商鳳廷

(中國(guó)人民大學(xué)　刑事法律科學(xué)研究中心，北京　100872)

瀆職罪中“造成惡劣社會(huì)影響”的司法認(rèn)定

商鳳廷

(中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心，北京100872)

摘要：“造成惡劣社會(huì)影響”是司法解釋為瀆職罪設(shè)置的追訴標(biāo)準(zhǔn)之一，但由于其概念相對(duì)抽象，以及司法人員對(duì)其理解上的偏差，適用中出現(xiàn)了自由裁量較為隨意、適用范圍泛化、輕刑化嚴(yán)重等問(wèn)題，影響了司法的權(quán)威和公正。應(yīng)從糾正理解和認(rèn)識(shí)偏差入手，理清其與非物質(zhì)損失之間的關(guān)系，準(zhǔn)確把握“惡劣社會(huì)影響”的涵義，綜合判斷、完善方法、謹(jǐn)慎適用；總結(jié)既判案件中“造成惡劣社會(huì)影響”具體表現(xiàn)形式，提煉升華、細(xì)化瀆職罪相關(guān)司法解釋；運(yùn)用好案例指導(dǎo)制度，編撰參考案例，以保證法律的正確實(shí)施和司法公正。

關(guān)鍵詞：瀆職罪造成惡劣社會(huì)影響物質(zhì)性損失非物質(zhì)損失

我國(guó)《刑法》第九章瀆職罪規(guī)定的37個(gè)犯罪中，有17個(gè)犯罪是結(jié)果犯，即以造成一定的危害結(jié)果作為犯罪成立的必要構(gòu)成要件。因此準(zhǔn)確認(rèn)定“結(jié)果”就成為瀆職犯罪中一項(xiàng)至關(guān)重要的問(wèn)題。在這17個(gè)犯罪中，關(guān)于危害結(jié)果的規(guī)定，除個(gè)別犯罪外，多數(shù)表述為“致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的”“致使國(guó)家利益遭受重大損失的”“造成嚴(yán)重后果的”等。對(duì)此，《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》〔1〕(以下簡(jiǎn)稱《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》)和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋(一)》〔2〕(以下簡(jiǎn)稱《瀆職罪解釋(一)》)中均將“造成惡劣社會(huì)影響”規(guī)定為相關(guān)瀆職罪的危害結(jié)果形式之一。但是，由于“惡劣社會(huì)影響”本身具有高度抽象性和概括性，長(zhǎng)期以來(lái)人們對(duì)其認(rèn)識(shí)不一，爭(zhēng)議不斷，已成為困擾司法實(shí)踐的難題，影響到司法的權(quán)威和公正，亟待解決。

一、樣本分析

基于對(duì)瀆職罪中“惡劣社會(huì)影響”適用問(wèn)題在實(shí)踐中的困惑和思考，借助“無(wú)訟案例”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)搜集了以“造成惡劣社會(huì)影響”作為犯罪結(jié)果的瀆職犯罪案件判決書(shū)228份，涉案人員330人，經(jīng)梳理分析，從中發(fā)現(xiàn)了一些有價(jià)值的信息和司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題。

(一)樣本的整體情況

無(wú)訟案例平臺(tái)收錄的案件是2009年以來(lái)各地法院網(wǎng)上公開(kāi)發(fā)布的生效判決書(shū)，每個(gè)案例都附有原文鏈接，其真實(shí)性、可靠性可以保證。經(jīng)關(guān)鍵詞搜索，查找出以瀆職行為造成惡劣社會(huì)影響進(jìn)行訴訟、判決的瀆職案件282件，排除因涉及其他罪名數(shù)罪并罰的案件，篩選出228件單一瀆職罪名的判決書(shū)進(jìn)行研究分析。這些判決書(shū)時(shí)間自2009年至2015年8月10日；涵蓋兩審三級(jí)法院，其中一審判決書(shū)224份，二審判決書(shū)4份*一審判決書(shū)224份(其中基層法院223份，中級(jí)法院1份)，二審判決書(shū)4份(其中中級(jí)法院3份、高級(jí)法院1份)。地域包括全國(guó)26個(gè)省,*年份分布：2015年，50件；2014年，126件；2013年，39件；2012年，6件；2011年，3件；2010年，3件；2009年，1件。地區(qū)分布：北京市(1件)；河北省(22件)；山西省(9件)；內(nèi)蒙古自治區(qū)(2件)；遼寧省(9件)；吉林省(11件)；黑龍江省(3件)；上海市(2件)；江蘇省(11件)；浙江省(15件)；安徽省(6件)；福建省(5件)；江西省(3件)；山東省(13件)；河南省(32件)；湖北省(12件)；湖南省(6件)；廣東省(12件)；廣西壯族自治區(qū)(7件)；四川省(6件)；云南省(7件)；陜西省(12件)；甘肅省(12件)；青海省(2件)；寧夏回族自治區(qū)(8件)。涉及瀆職罪名4個(gè)。雖然受各地判決書(shū)公開(kāi)程度影響和搜索平臺(tái)自身限制，但這些案件橫跨26個(gè)省、直轄市、自治區(qū)三級(jí)法院，具有一定代表性，在一定程度上能夠反應(yīng)出“惡劣社會(huì)影響”實(shí)踐應(yīng)用情況和存在的主要問(wèn)題。

(二)樣本中“造成惡劣社會(huì)影響”的具體情形

瀆職犯罪案件“造成惡劣社會(huì)影響”的適用，最主要問(wèn)題是“惡劣社會(huì)影響”包含的具體情形有哪些，即瀆職行為造成了什么情形的后果才能被認(rèn)定為“造成惡劣社會(huì)影響”。雖然實(shí)踐中瀆職行為造成的后果千差萬(wàn)別，但將可以所篩選案件認(rèn)定為“造成惡劣社會(huì)影響”的具體情形歸納以下幾種類型(見(jiàn)表一)。*需要說(shuō)明的是，所篩選案件很多是一案多人，這些案件的危害結(jié)果只有一個(gè)，但行為人觸犯的罪名和判處的刑罰則不相同，因而在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析時(shí)，“惡劣社會(huì)影響”適用具體情形的統(tǒng)計(jì)以“件”為單位，適用罪名和判處刑罰的統(tǒng)計(jì)以“人”為單位。

表一　判決書(shū)中認(rèn)定為“造成惡劣社會(huì)影響”的具體情形　(單位:件)

續(xù)表

1.關(guān)于“造成社會(huì)惡劣影響”具體情形的歸納分類。上述具體情形類型的劃分，是先按行業(yè)領(lǐng)域如食品藥品安全、國(guó)土、公安等分別進(jìn)行梳理，然后再打破行業(yè)界線將性質(zhì)、情形相近的進(jìn)行歸納整合而成。因案件中瀆職行為造成的具體結(jié)果往往表現(xiàn)為多種因素的組合，如負(fù)責(zé)社區(qū)矯正的人員因監(jiān)管不力造成被矯正人員脫管重新犯罪，又被媒體廣泛報(bào)道，并引起被害人上訪。為反映出每種因素所起作用，將危害結(jié)果分為基本結(jié)果和隨附結(jié)果，前者即行為本身直接產(chǎn)生的結(jié)果，如上述造成被矯正人員脫管重新犯罪；后者即媒體報(bào)道和群眾上訪等。*如此劃分僅為研究分析所需，非嚴(yán)格理論意義上的精確界定。通過(guò)如此劃分可以觀察到媒體報(bào)道、群眾上訪在整個(gè)危害結(jié)果的認(rèn)定中所起的作用。在具體歸類時(shí)，對(duì)一些危害結(jié)果中基本結(jié)果不明顯，主要表現(xiàn)為媒體報(bào)道、群眾上訪的案件，如看守所公安干警違規(guī)帶留所服刑人員外出割草，被媒道廣泛報(bào)道引起惡劣社會(huì)影響*《被告人王世海涉嫌濫用職權(quán)罪一審刑事判決書(shū)》，載酒泉市中級(jí)人民法院門(mén)戶網(wǎng)站http://www.chinagscourt.gov.cn/zyDetail.htm?id=865721，最后訪問(wèn)日期：2015年8月10日。等，將其基本結(jié)果單列一類即“違規(guī)行為嚴(yán)重引起關(guān)注”，便于系統(tǒng)分析。對(duì)一些基本結(jié)果缺乏共性特征難以歸類，又無(wú)媒體關(guān)注、群眾上訪等情形的案件，例如,物價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)人員對(duì)涉案財(cái)物作出錯(cuò)誤價(jià)格鑒定結(jié)論，導(dǎo)致犯罪嫌疑人被錯(cuò)誤羈押62天；違反計(jì)生法規(guī)為3戶違規(guī)辦理準(zhǔn)生證等情形，歸入其他情形一類。一些案件中還存在行為人接受吃請(qǐng)、收受小額好處費(fèi)等徇私情節(jié)，在所篩選案件中，這些情節(jié)對(duì)定罪未產(chǎn)生影響，將其單列出來(lái)主要是為考察它們對(duì)量刑的影響。

2.關(guān)于各種情形發(fā)生的領(lǐng)域。上表歸納“造成惡劣社會(huì)影響”的具體情形中，有的發(fā)生在多個(gè)管理、執(zhí)法領(lǐng)域，即上表中前10種。比如“7.監(jiān)管不力，使違規(guī)、違法行為長(zhǎng)期存在”，即發(fā)生在城建部門(mén)對(duì)違規(guī)建筑監(jiān)管過(guò)程中，也發(fā)生于工商行政部門(mén)對(duì)無(wú)證經(jīng)營(yíng)、非法經(jīng)營(yíng)監(jiān)管中，其行為結(jié)果均表現(xiàn)為致使違規(guī)違法行為長(zhǎng)期存在。有的僅發(fā)生在特定領(lǐng)域或特定人員中，即上表中的后4種，這后4種情形僅由特定領(lǐng)域的瀆職行為所造成，一般不會(huì)在其他領(lǐng)域出現(xiàn)。例如：“12.導(dǎo)致不安全食品大量流入市場(chǎng)、生產(chǎn)銷售時(shí)間長(zhǎng)”，發(fā)生在食品監(jiān)管領(lǐng)域，由于監(jiān)管不到位，導(dǎo)致有毒有害食品或不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品大量流入市場(chǎng)，銷售區(qū)域廣泛，但并未發(fā)生重大食品安全事故?！?3.為在逃犯辦理假戶口，致使其利用假身份，長(zhǎng)期逃避抓捕”，犯罪主體基本上是公安派出所戶籍警，也包括個(gè)別村委會(huì)組成人員，但他們的職權(quán)性質(zhì)都是負(fù)責(zé)或協(xié)助戶籍管理，造成的后果多數(shù)是為負(fù)案在逃人員辦理假戶口“洗白”身份，致使其長(zhǎng)期得不到抓捕?！?4.未盡到監(jiān)管職責(zé)，被監(jiān)管人重新犯罪”情形發(fā)生在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域，主體是承擔(dān)社區(qū)矯正職責(zé)的人員和獄警。這些案件具有多發(fā)性，特征明顯，故而單獨(dú)歸為一類。但需要說(shuō)明的是，上表中后4種結(jié)果雖專屬于某一特定領(lǐng)域，但這些特定領(lǐng)域?yàn)^職行為所造成的結(jié)果并不僅僅局限后4種情形，也存在前10種情形中所列的結(jié)果。例如國(guó)土、林業(yè)部門(mén)工作人員因?yàn)^職行為，也會(huì)導(dǎo)致造成一定的物質(zhì)損失，但數(shù)額不易計(jì)算或未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額等情況。

3.在歸納整合中發(fā)現(xiàn)，除上表中后4種情況比較典型外，前10種情形中，某一類案件也呈現(xiàn)出多發(fā)性，具有許多相同特征。例如上述“7.監(jiān)管不力，使違規(guī)、違法行為長(zhǎng)期存在”中，比較典型的案件有兩種：一是對(duì)城市違章建筑監(jiān)管不力，如對(duì)住宅樓超規(guī)劃建設(shè)、未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)等不及時(shí)查處、制止，導(dǎo)致大量違章建筑建成使用，所篩選案件中僅此一類就多達(dá)32件。二是公安派出所對(duì)轄區(qū)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為長(zhǎng)期放任不管，甚至收取保護(hù)費(fèi)等，此類案件共有7件，具體案情幾乎完全相同。其他幾種情形中也有類似情況。這種案件的多發(fā)性和相似性為提煉總結(jié)“造成惡劣社會(huì)影響”實(shí)踐適用規(guī)律和特征，提供了較大可行性和必要性。

(三)罪名適用和量刑情況

1.適用“惡劣社會(huì)影響”的主要罪名。所收集以“造成惡劣社會(huì)影響”訴訟、判決的330人主要涉及4個(gè)具體罪名，其中：濫用職權(quán)罪128人；玩忽職守罪181人；食品監(jiān)管瀆職罪20人,執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪1人。發(fā)案部門(mén)與罪名分布情況如下圖1。

罪名適用僅是反映了“造成惡劣社會(huì)影響”作為追訴標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的適用范圍，除特定領(lǐng)域的案件外，它與上述認(rèn)定“惡劣社會(huì)影響”的具體情形之間沒(méi)有太多必然聯(lián)系。需要特別說(shuō)明的是，發(fā)生在食品監(jiān)管領(lǐng)域的瀆職案件，在罪名適用上并不統(tǒng)一，統(tǒng)計(jì)該領(lǐng)域的37件案件中，食品監(jiān)管瀆職罪9件，濫用職權(quán)罪7件，玩忽職守罪21件。*這37件案件雖也多為一案多人，但不存在同案不同罪名情形，以“件”為單位統(tǒng)計(jì)更能說(shuō)明問(wèn)題，故此處用件數(shù)來(lái)反映。這其中有新舊法交替的原因，但在2011年5月1日《刑法修正案(八)》實(shí)施后，判決的25件案件中，仍有3件適用的是濫用職權(quán)罪，13件適用的是玩忽職守罪。

圖1　發(fā)案部門(mén)與罪名交叉分析圖

2.案件判處刑罰情況。330人中判處刑罰情況由輕到重(從緩刑到實(shí)刑)依次為：無(wú)罪1人；免予刑事處罰192人；拘役緩刑10人；有期徒刑緩刑66人；拘役實(shí)刑9人；1年以下有期徒刑實(shí)刑(含1年)31人；1-2年有期徒刑實(shí)刑(含2年)17人；2-3年有期徒刑實(shí)刑(含3年)4人。

表二　各罪名相應(yīng)刑罰情況　(單位：人)

圖2　各類刑罰所占比例情況

3.通過(guò)對(duì)所篩選案件量刑情況的梳理，發(fā)現(xiàn)在量刑方面存在五種情況：其一，免予刑事處罰192人占有罪判決總?cè)藬?shù)的58.18%；各類緩刑合計(jì)76人，占到總數(shù)的23.03%。其二，食品監(jiān)管瀆職罪中僅兩人被處以拘役實(shí)刑，其余12人免予刑事處罰、6人緩刑。其三，玩忽職守罪較之濫用職權(quán)罪處刑較輕，這也是瀆職罪量刑中普遍存在的情況。其四，量刑情況與表一中所列各具體情形之間未形成一定的規(guī)律特征，同一性質(zhì)的案件，處刑結(jié)果差異較大。其五，一些處刑較重的案件中，一般多存在著徇私舞弊、接受吃請(qǐng)、造成損失重但不易計(jì)算或不易認(rèn)定、情節(jié)顯著惡劣等特征。例如，在馬某瀆職案中，身為城管大隊(duì)長(zhǎng)的馬某，因未履行監(jiān)管違法建筑的職責(zé)被判處濫用職權(quán)罪。該案包括如下具體犯罪情節(jié)：馬某接受當(dāng)事人宴請(qǐng)及收受現(xiàn)金1000元及價(jià)值2000元的購(gòu)物券等；造成違規(guī)房屋建筑面積約9500平方米、違法占用農(nóng)用地6.9畝；經(jīng)群眾舉報(bào)，電視臺(tái)曝光報(bào)道；所涉違法建筑被國(guó)土部衛(wèi)星航拍發(fā)現(xiàn)并通報(bào)；為拆除違法建筑，相關(guān)社區(qū)向違建方支付補(bǔ)償費(fèi)用1449余萬(wàn)元(法院未認(rèn)定為瀆職損失)。一審法院以“其行為客觀上造成惡劣社會(huì)影響，致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失，其行為已構(gòu)成濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑三年?！?《馬某濫用職權(quán)罪二審刑事裁定書(shū)》，載中國(guó)判決書(shū)網(wǎng)http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jssszszjrmfy/xs/201507/t20150705_9319916.htm，最后訪問(wèn)日期：2015年8月10日。馬某上訴后二審維持原判。

二、“造成惡劣社會(huì)影響”適用中存在的主要問(wèn)題

有關(guān)“造成惡劣社會(huì)影響”的司法適用，實(shí)務(wù)界進(jìn)行了有益的探索，在某些具體情形認(rèn)定上呈現(xiàn)出一定規(guī)律性，為準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪起到了積極推動(dòng)作用。然而，在對(duì)“造成惡劣社會(huì)影響”適用范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)的把握上較為散亂，存在一定偏差，直接影響到準(zhǔn)確定罪量刑，乃至法律適用的公平公正。主要表現(xiàn)如下：

(一)隨意擴(kuò)大“惡劣社會(huì)影響”的適用范圍

“造成惡劣社會(huì)影響”雖然涵義抽象，但并非無(wú)所指，它的典型特征是瀆職行為對(duì)社會(huì)的影響性，比如國(guó)家機(jī)關(guān)的形象受到嚴(yán)重?fù)p害，引起群眾不滿，使地區(qū)社會(huì)穩(wěn)定受到影響等等。*參見(jiàn)張紅萍：《濫用職權(quán)罪研究》，安徽大學(xué)2005年法律碩士論文，第30頁(yè)。造成惡劣社會(huì)影響僅是非物質(zhì)損失的一種。但在司法實(shí)踐中它所涵蓋的范圍越來(lái)越廣，幾乎成了除物質(zhì)損失之外無(wú)所不包的“大口袋”。從上述案件梳理中可以看到，導(dǎo)致重新犯罪、致使他人逃避抓捕、對(duì)違法行為長(zhǎng)期放縱不管、違規(guī)收費(fèi)等均可以被認(rèn)定為造成惡劣社會(huì)影響。從具體個(gè)案看，監(jiān)管不力，導(dǎo)致珍貴保護(hù)樹(shù)木被伐；違規(guī)給他人辦理房產(chǎn)證，導(dǎo)致當(dāng)事人多占用土地；為他人違規(guī)開(kāi)據(jù)假死亡證明，使他人逃避刑事追究；因工作失誤出具錯(cuò)誤的涉案贓物價(jià)格鑒定結(jié)論；未履行好對(duì)煤礦監(jiān)管職責(zé)，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)礦廠違規(guī)行為，被后面的檢查者發(fā)現(xiàn)等也都被歸結(jié)為造成社會(huì)惡劣影響。即使對(duì)于造成物質(zhì)損失的情形，如果數(shù)額不好計(jì)算、認(rèn)定，或未達(dá)到30萬(wàn)元立案標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而也可以適用惡劣社會(huì)影響來(lái)認(rèn)定。如此，使得“造成惡劣社會(huì)影響”作為追訴標(biāo)準(zhǔn)的界線變得十分模糊。

(二)對(duì)結(jié)果是否“惡劣”的把握上差異性較大

危害結(jié)果是否達(dá)到刑法規(guī)定的嚴(yán)重程度是區(qū)分犯罪與一般違法的界線。滿足“造成惡劣社會(huì)影響”這一追訴標(biāo)準(zhǔn)，即要求有“社會(huì)影響”，也要求達(dá)到“惡劣”的程度。因此在瀆職行為已經(jīng)造成社會(huì)影響的情況下，其影響是否“惡劣”便成為區(qū)分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn)，在具體案件認(rèn)定中，對(duì)“社會(huì)影響”是否達(dá)到“惡劣”的把握上，各地法院、檢察院，以及法檢兩院之間，往往存在較大差異性，導(dǎo)致司法實(shí)踐出現(xiàn)大量同案不同罪現(xiàn)象。

從所篩選案件情況看，有兩件對(duì)比較明顯的案例。其一，劉某濫用職權(quán)無(wú)罪判決案。劉某在擔(dān)任城管局局長(zhǎng)期間，因違規(guī)行使職權(quán)，給國(guó)家造成經(jīng)濟(jì)損失26.4萬(wàn)元，并導(dǎo)致行政相對(duì)人因?qū)ζ錇^職行為不滿多次到市、區(qū)兩級(jí)政府及有關(guān)部門(mén)上訪，同時(shí)在大眾論壇發(fā)貼質(zhì)疑政府部門(mén)公信力；案件經(jīng)過(guò)兩審，兩審法院均認(rèn)為損失數(shù)額未到立案標(biāo)準(zhǔn)，李某上訪、發(fā)貼的行為也未達(dá)到惡劣社會(huì)影響程度，作出了無(wú)罪判決。*《劉傳穩(wěn)受賄罪，劉傳穩(wěn)濫用職權(quán)罪二審刑事裁定書(shū)》，載中國(guó)判決書(shū)網(wǎng)http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sd/sdszzszjrmfy/xs/201405/t20140515_1071193.htm，最后訪問(wèn)日期：2015年8月10日。其二，劉某甲、王某某濫用職權(quán)案。劉、王均系城建局工作人員，因其瀆職行為給他人財(cái)產(chǎn)造成了損失18萬(wàn)元；法院審理認(rèn)為，“劉某甲、王某某給他人財(cái)產(chǎn)造成了損失，而且嚴(yán)重妨害國(guó)家機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)，損害公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)管理活動(dòng)的合法性、公正性和有效性的依賴，有損國(guó)家機(jī)關(guān)形象，在社會(huì)和人民群眾中造成了惡劣社會(huì)影響”構(gòu)成濫用職權(quán)罪。*《劉某甲、王某某濫用職權(quán)一案一審刑事判決書(shū)》，載中國(guó)判決書(shū)網(wǎng)http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/nx/nxhzzzqwzszjrmfy/ycxrmfy/xs/201412/t20141230_5811993.htm，最后訪問(wèn)日期：2015年8月10日。這兩件案件都是涉嫌濫用職權(quán)罪，均發(fā)生在城管部門(mén)，都是造成的經(jīng)濟(jì)損失不滿30萬(wàn)元；第一個(gè)案件造成的經(jīng)濟(jì)損失高出第二個(gè)案件8萬(wàn)余元，并多一個(gè)“引起當(dāng)事人上訪”的情節(jié)。但最終的裁判結(jié)果是前者無(wú)罪，后者有罪。由此可以看出，因缺乏量化的客觀依據(jù)，不同法院在定罪標(biāo)準(zhǔn)上差別很大。

另外，司法實(shí)踐中還十分強(qiáng)調(diào)控制職務(wù)犯罪撤案率、不起訴率和無(wú)罪判決率，經(jīng)法院審判后作出無(wú)罪判決的案件極少，很多罪與非罪不易確定的案件，在立案、審查起訴環(huán)節(jié)就被排除掉了。還有一些危害結(jié)果遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)已做出有罪判決的案件，可能會(huì)因辦案單位或辦案人員法律素養(yǎng)的不同、認(rèn)識(shí)上的分歧，根本進(jìn)不了訴訟程序或?qū)徟协h(huán)節(jié)。這樣就會(huì)在一定程度上存在一些危害結(jié)果相對(duì)嚴(yán)重的瀆職行為未被立案追訴，而危害結(jié)果相對(duì)較輕的瀆職行為卻被定罪處罰的情形，從而造成司法不公，影響司法權(quán)威。

(三)過(guò)于看重媒體報(bào)道、群眾上訪等因素的作用

被媒體報(bào)道、引起群眾上訪會(huì)使國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為被社會(huì)公眾知道的范圍更廣，負(fù)面影響更大?；诖耍瑢?duì)于瀆職行為引起媒體廣泛報(bào)道或引起大規(guī)模群體性事件即可認(rèn)定為“造成惡劣社會(huì)影響”，幾乎成了司法實(shí)踐的一種共識(shí)。統(tǒng)計(jì)顯示，結(jié)果中存在媒體報(bào)道、群眾上訪被認(rèn)定為瀆職罪的案件比例44.3%。*同前注[12]。誠(chéng)然，受媒體的關(guān)注度、群眾反應(yīng)可以從一定程度上說(shuō)明瀆職行為造成不良社會(huì)影響的嚴(yán)重程度，但司法中若過(guò)分注重兩者的作用，就會(huì)造成舍本求末、以偏蓋全，影響到法律的正確實(shí)施。所篩選案件中，某些同一性質(zhì)行為，甚至完全相同的案件，被媒體關(guān)注、報(bào)道，或群眾去上訪就認(rèn)定造成惡劣社會(huì)影響定罪處刑，相反則不一定構(gòu)成犯罪。例如，孫某某濫用職權(quán)案，孫某某在負(fù)責(zé)戶籍工作期間，接受前任公安局局長(zhǎng)樊某某請(qǐng)托，在2007年3月至4月間用“凡某某”為樊某某登記了戶口信息，其間將姓名變更2次，為樊某某制作身份證，又將該戶口姓名變更2次。2011年4月將該戶口信息刪除。2014年4月，網(wǎng)絡(luò)及多家新聞媒體曝光樊某某有多個(gè)身份證件，被冠以“8證公安局長(zhǎng)”、“山西證叔”等稱號(hào)，引起社會(huì)公眾廣泛關(guān)注。法院以孫某某行為造成了惡劣社會(huì)影響，認(rèn)定其構(gòu)成濫用職權(quán)罪，判處免予刑事處罰。*《 孫某某濫用職權(quán)案一審刑事判決書(shū)》，載中國(guó)判決書(shū)網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/sx/sxszzszjrmfy/czscqrmfy/xs/201507/t20150704_9300661.htm，最后訪問(wèn)日期：2015年8月10日。此案中，媒體的報(bào)道對(duì)其是否構(gòu)成犯罪可以說(shuō)起著至關(guān)重要作用。表一中“9.違規(guī)行為嚴(yán)重引起關(guān)注的”一項(xiàng)歸納的15件案件，都屬于此種情況。實(shí)踐中類似上述情形的行為，沒(méi)有發(fā)生媒體報(bào)道、群眾上訪，則很少會(huì)進(jìn)入刑事司法的視野。

顯然，若在確定罪與非罪過(guò)程中過(guò)分看重媒體或群眾反應(yīng)的作用，讓其左右罪與非罪，是不妥的。此外，媒體報(bào)道有時(shí)也存在偏頗和過(guò)分夸大的情況，群眾上訪中也會(huì)出現(xiàn)纏訪鬧訪等過(guò)激、甚至違法行為，由此而造成的結(jié)果完全由瀆職行為人來(lái)承擔(dān)也是與責(zé)任原則相違背的。另一方面，過(guò)分注重媒體報(bào)道和群眾上訪的作用，也會(huì)造成行為性質(zhì)惡劣、后果嚴(yán)重的案件，因未被媒體關(guān)注或群眾未去上訪而被放縱的情況發(fā)生。

(四)量刑上輕刑化傾向嚴(yán)重

瀆職犯罪領(lǐng)域普遍存在輕刑化傾向，適用免予刑事處罰和緩刑的比例一直很高，從對(duì)無(wú)訟案例平臺(tái)上同期瀆職罪案件量刑情況梳理統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，兩者的所占比例為77.26%；除去以惡劣社會(huì)影響定罪案件兩者的比例為71.15%，其中免予刑事處罰占49.87%。這一問(wèn)題在適用“惡劣社會(huì)影響”定罪處刑的案件中更為嚴(yán)重。從上述案件統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)看，兩者的適用比例為82.13%，尤其是免予刑事處罰占到了58.18%。從所篩選的案件情況看出，法院在量刑標(biāo)準(zhǔn)上較為混亂，沒(méi)有一個(gè)相對(duì)合理、規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)，存在較為普遍的同案不同判問(wèn)題。在免予刑事處罰情節(jié)的把握上則顯得更為寬泛和隨意。如對(duì)危害食品安全犯罪，司法解釋明確規(guī)定要從重處罰，而所篩選的食品安全監(jiān)督領(lǐng)域發(fā)生的37件瀆職案件中(包括該領(lǐng)域適用不同罪名的案件)，適用免予刑事處罰的占到了61%。例如，張某某、石某某玩忽職守罪案，二人分別是動(dòng)物衛(wèi)生監(jiān)督所所長(zhǎng)及工作人員，未認(rèn)真履行職責(zé)，其轄區(qū)一肉聯(lián)廠以“停產(chǎn)”為名，自2011年5月開(kāi)始大量屠宰加工病死豬產(chǎn)品，銷往北京、重慶、鄭州、烏蘭浩特、沈陽(yáng)、大連、錦州、朝陽(yáng)等地，銷售金額662萬(wàn)余元；2013年10月28日被公安機(jī)關(guān)查獲庫(kù)存病死豬肉產(chǎn)品70余噸，當(dāng)年12月30日被公安部列為“打四黑、除四害”工作第四批掛牌督辦案件，先后被華商晨報(bào)等新聞媒體曝光。法院以玩忽職守罪判處二人免予刑事處罰。涉及其他領(lǐng)域的案件中，諸如違法占地、違規(guī)建房、濫伐林木、非法采砂、套取國(guó)家補(bǔ)助款等，事實(shí)上確實(shí)造成了一定經(jīng)濟(jì)損失，但因損失數(shù)額上難以計(jì)算或存在爭(zhēng)議未予認(rèn)定，而往往適用免予刑事處罰。

我國(guó)《刑法》第37條規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，對(duì)于特殊個(gè)案適用免予刑事處罰無(wú)可厚非。但刑事訴訟是以判處刑罰為常態(tài)，以免予刑事處罰為例外，若多數(shù)案件都免予刑事處罰，就失去了刑事訴訟的意義。同時(shí)，瀆職行為人被判處免于刑事處罰后，是否會(huì)受到相應(yīng)的行政處罰，主要取決于所在機(jī)關(guān)和當(dāng)?shù)氐募o(jì)檢監(jiān)察部門(mén)。如果刑事處罰與行政處罰銜接不緊密，加上其他因素影響，一些案件最終對(duì)行為人幾乎沒(méi)有任何影響。這樣一來(lái)，刑罰的預(yù)防功能也就喪失了。

三、“造成社會(huì)惡劣影響”司法適用不當(dāng)?shù)脑?/p>

綜合分析“造成社會(huì)惡劣影響”司法適用中出現(xiàn)的問(wèn)題，其根本原因在于“造成社會(huì)惡劣影響”標(biāo)準(zhǔn)本身的抽象性和司法適用中理解上的偏差。此外，司法習(xí)慣及環(huán)境的影響，相關(guān)法律規(guī)定的缺陷都對(duì)上述問(wèn)題的出現(xiàn)產(chǎn)生了不同程度的影響。具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

(一)標(biāo)準(zhǔn)本身的抽象性造成理解上的不統(tǒng)一

犯罪危害結(jié)果既包括物質(zhì)性損失，也包括非物質(zhì)性損失。瀆職犯罪案件中，造成非物質(zhì)損失的案件大量存在，確立非物質(zhì)損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是實(shí)踐的需要和應(yīng)然要求。一般來(lái)說(shuō)，在我國(guó)當(dāng)前嚴(yán)格區(qū)分違法與犯罪二元制刑事立法模式下，刑事立案標(biāo)準(zhǔn)扮演著非常重要的角色，它往往直接影響到一個(gè)行為的罪與非罪。因此作為立案標(biāo)準(zhǔn)，它必須是清晰、明確、沒(méi)有歧義的。這對(duì)物質(zhì)性損失而言都不存在什么問(wèn)題，但對(duì)于不可量化的非物質(zhì)損失而言則相對(duì)要困難的多。無(wú)論是在《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》中，還是在《瀆職罪解釋(一)》中，“造成社會(huì)惡劣影響”都是作為一項(xiàng)重要的追訴標(biāo)準(zhǔn)而存在。但這一標(biāo)準(zhǔn)從產(chǎn)生之日起就存在著過(guò)于抽象和寬泛的缺陷：“社會(huì)”—范圍寬泛沒(méi)有確定所指；“影響”—更多指的是觀念、思想，抽象、無(wú)形、缺乏客觀體現(xiàn)；“惡劣”—很大程度上依賴于價(jià)值判斷，伸縮性較大，難以確定準(zhǔn)確的界線。以這樣一個(gè)相對(duì)模糊的標(biāo)準(zhǔn)去確定罪與非罪，就不可避免地產(chǎn)生諸多問(wèn)題。

由于標(biāo)準(zhǔn)的抽象性，在對(duì)瀆職行為危害結(jié)果是否達(dá)到“惡劣社會(huì)影響”進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，只能通過(guò)司法人員綜合判斷才能得出結(jié)論。這一判斷過(guò)程難免會(huì)受到判斷主體的價(jià)值觀念、人生閱歷、司法習(xí)慣等因素的影響，不同的人對(duì)同一事實(shí)出現(xiàn)不同的判斷是正常現(xiàn)象。這是導(dǎo)致對(duì)同一情形的結(jié)果，有的認(rèn)定為犯罪、有的未認(rèn)定為犯罪的主要原因。同時(shí)，正是由于受個(gè)人主觀因素影響較大，在某些案件的認(rèn)定中難免會(huì)出現(xiàn)偏差，或放縱犯罪，或處罰了不當(dāng)罰行為。尤其是對(duì)某類案件在某一法院或某一區(qū)域形成司法慣例后，一旦出現(xiàn)偏差因缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)和絕對(duì)的權(quán)威極不易糾正。由此導(dǎo)致罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)差異性的長(zhǎng)期存在。

此外，適用“造成惡劣社會(huì)影響”定罪案件較之其他類型案件輕刑化傾向更嚴(yán)重的原因之一，很多情況下也是由于其標(biāo)準(zhǔn)不清、爭(zhēng)議較大，司法人員缺乏充足的定罪底氣，為既不放縱犯罪又能盡早結(jié)案，綜合權(quán)衡下的權(quán)宜之計(jì)。

(二)對(duì)標(biāo)準(zhǔn)理解上的偏差引發(fā)適用中的諸多問(wèn)題

無(wú)論是對(duì)“造成惡劣社會(huì)影響”的自身定位，還是對(duì)它的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)都存在一定偏差，由此而引發(fā)一系列問(wèn)題。

從對(duì)其自身定位上看，很多案件中將“造成惡劣社會(huì)影響”完全等同于非物質(zhì)損失。無(wú)論是《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》，還是《瀆職罪解釋(一)》，關(guān)于瀆職罪損失的解釋條款中，除了兜底項(xiàng)“其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情形”外，“造成惡劣社會(huì)影響”是唯一關(guān)于非物質(zhì)損失的規(guī)定。這種情況下，司法人員往往把“造成惡劣社會(huì)影響”等同于“非物質(zhì)損失”，尤其是在當(dāng)前過(guò)于依賴司法解釋的環(huán)境下，對(duì)實(shí)踐中各種形式的非物質(zhì)損失，很多情況下認(rèn)為只有冠之于“造成惡劣社會(huì)影響”才算是于法有據(jù)?！皭毫由鐣?huì)影響”本身相對(duì)抽象的涵義，正好為這種寬泛的理解提供了空間。從最廣泛意義上理解，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的任何瀆職行為都是對(duì)國(guó)家正常管理秩序的破壞，都會(huì)引起社會(huì)公眾的不滿、在社會(huì)上產(chǎn)生不良影響，這種影響達(dá)到一定嚴(yán)重程度都可以歸入“造成惡劣社會(huì)影響”的范疇。依此理解，前述將導(dǎo)致他人重新犯罪、長(zhǎng)期逃避抓捕等多種情形的結(jié)果認(rèn)定為“造成惡劣社會(huì)影響”，并不是毫無(wú)道理。由此，造成了當(dāng)前對(duì)“造成惡劣社會(huì)影響”泛化適用的局面，各種問(wèn)題也相伴而生。

從判斷標(biāo)準(zhǔn)上看，過(guò)于看重結(jié)果的有形表現(xiàn)形式，造成對(duì)媒體報(bào)道、群眾上訪等外在因素的依賴。以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定瀆職行為是否對(duì)社會(huì)造成了惡劣影響，一直是困擾司法實(shí)踐的難題。無(wú)論是為了增強(qiáng)自身的內(nèi)心確信還是為了使結(jié)論更具說(shuō)服力，司法人員往往更樂(lè)意去尋找有形的、客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。瀆職行為被媒體報(bào)道，引起群眾上訪，誠(chéng)然會(huì)在一定程度上反映出瀆職行為對(duì)社會(huì)的影響程度。但若過(guò)于倚重的話，就容易出現(xiàn)以偏蓋全的問(wèn)題。從篩選的判決書(shū)看，以媒體關(guān)注或群眾上訪造成惡劣社會(huì)影響定罪的案件中，裁判理由部分的表述基本相同，如“媒體跟蹤報(bào)道，造成了惡劣的社會(huì)影響”、“此事被《齊魯晚報(bào)》、《大河報(bào)》及多家媒體網(wǎng)站報(bào)道轉(zhuǎn)發(fā)，造成了惡劣社會(huì)影響”、“被新聞媒體曝光，造成惡劣社會(huì)影響”、“全國(guó)多家媒體反復(fù)報(bào)導(dǎo)，在全國(guó)范圍內(nèi)造成惡劣社會(huì)影響”、“引發(fā)群眾上訪，造成惡劣社會(huì)影響”等，這些表述呈現(xiàn)出來(lái)的基本邏輯是：瀆職行為+媒體報(bào)道或群眾上訪，共同導(dǎo)致了惡劣社會(huì)影響的結(jié)果。在這種思想認(rèn)識(shí)之下，出現(xiàn)過(guò)于注重媒體報(bào)道和群眾上訪的作用，也就不足為奇了。但如此理解，就會(huì)造成了一個(gè)非常尷尬的局面：媒體監(jiān)督原本是一種正常的監(jiān)督形式，它是為了監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員正確行使職權(quán)、履行職責(zé)，但按目前大多數(shù)判決書(shū)的表述邏輯，媒體監(jiān)督反而成了導(dǎo)致行為發(fā)展成為犯罪的一項(xiàng)重要因素，這顯然是不合適的。如此一來(lái)，也使得法律規(guī)范行為指引功能出現(xiàn)方向上的偏離?？上攵?，身為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，當(dāng)其看到，對(duì)同樣的行為，有媒體報(bào)道或群眾上訪的構(gòu)成犯罪，沒(méi)有后者介入則不會(huì)被追究。那么，他用在約束自己行為、嚴(yán)格履職上的精力，可能還遠(yuǎn)不及用在防止上訪、封鎖媒體上的多。實(shí)踐中千方百計(jì)防范、躲避媒體、組織人員網(wǎng)站刪貼，甚至賄買(mǎi)媒體、攔截群眾上訪等情況，可謂屢見(jiàn)不鮮。出現(xiàn)這種情況，刑法的行為規(guī)范意義難免大打折扣，不能發(fā)揮其應(yīng)有作用。

(三)不重說(shuō)理的司法習(xí)慣和欠科學(xué)的內(nèi)部考核，助長(zhǎng)其適用不當(dāng)

司法離不開(kāi)自由裁量，但這種自由裁量權(quán)應(yīng)限制在一定范圍內(nèi)，法律的明確性、司法程序的嚴(yán)密性都有限制自由裁量權(quán)的有效機(jī)制。適用“造成惡劣社會(huì)影響”定罪的案件，本身就留給了司法人員較大的自由裁量權(quán)，因此，外在約束、制度性的限制更應(yīng)發(fā)揮作用。然而，目前我國(guó)判決書(shū)普遍說(shuō)理不足，大部分判決書(shū)只說(shuō)明結(jié)論，不闡述理由。在所搜集的判決書(shū)中，絕大多數(shù)在闡述瀆職行為及危害結(jié)果后，直接將其定性為造成了惡劣社會(huì)影響，極少說(shuō)明理由。例如在判決書(shū)中闡述為“重新犯罪，造成惡劣社會(huì)影響”、“違法辦理房產(chǎn)證，造成惡劣社會(huì)影響”、“違法辦理國(guó)有土地使用證，造成惡劣社會(huì)影響”，等等。個(gè)別予以說(shuō)理的判決書(shū)，給出的理由也基本上都是行為人的瀆職行為或造成的后果被多家媒體報(bào)道、在多家網(wǎng)站發(fā)表，點(diǎn)擊率和評(píng)論數(shù)較多，影響惡劣，等等。美國(guó)金斯伯格大法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“法官必須遵從，而且與立法者相區(qū)別的一項(xiàng)行為準(zhǔn)則是：我們不能簡(jiǎn)單地說(shuō)某一個(gè)當(dāng)事人應(yīng)該獲勝，我們所做的每一個(gè)判決，都要有充分的依據(jù)?！?[美]布萊恩·拉姆等：《誰(shuí)來(lái)守護(hù)正義——美國(guó)最高法院大法官訪談錄》，何帆譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第6頁(yè)。當(dāng)判決書(shū)不用充分說(shuō)理時(shí)，無(wú)論確定罪與非罪，還是具體量刑，都變得相對(duì)簡(jiǎn)單，而給予自由裁量的空間也就更大了。

同時(shí)，從目前司法環(huán)境來(lái)講，“本來(lái)，司法行為應(yīng)當(dāng)以事實(shí)和法律為基礎(chǔ)，以公正司法為指向，但是，各種各樣的內(nèi)部考核指標(biāo)卻可能扭曲了這種指向，而使司法行為偏離其原有的軌道而指向各種考核指標(biāo)的實(shí)現(xiàn)?！?狄小華、吳啟錚：《利益因素對(duì)司法的影響及其治理》，《理論探索》2015 年第 3 期。在瀆職罪適用“造成惡劣社會(huì)影響”定罪量刑時(shí)，同樣也受到了這些因素的影響。檢察機(jī)關(guān)對(duì)職務(wù)犯罪立案后的起訴率和有罪判決率要求很高，法院對(duì)一審上訴率和二審改判率也有一定限制，這些都是上級(jí)考核下級(jí)的主要指標(biāo)。此外，如果出現(xiàn)一審判無(wú)罪或二審改判無(wú)罪，不僅影響到對(duì)當(dāng)年業(yè)務(wù)工作成效的考核，也會(huì)涉及到國(guó)家賠償和相關(guān)辦案人員責(zé)任的追究。因?yàn)椤皭毫由鐣?huì)影響”不是客觀量化標(biāo)準(zhǔn)，這就造成一方面，立案時(shí)異常慎重，對(duì)一些后果可能非常嚴(yán)重的案件，因把握不準(zhǔn)或存在分歧不敢立案；另一方面，一旦立案就要把法律規(guī)定運(yùn)用到極致，以達(dá)到有罪判決的結(jié)果，這也是導(dǎo)致“惡劣社會(huì)影響”無(wú)所不包的原因之一。

(四)相關(guān)法律和司法解釋滯后、不完善也對(duì)問(wèn)題的產(chǎn)生造成了一定影響

所搜集案件中，除濫用職權(quán)、玩忽職守外，適用“造成惡劣社會(huì)影響”定罪較多的罪名是“食品監(jiān)管瀆職罪”。同時(shí)，發(fā)生在食品監(jiān)管過(guò)程中的瀆職犯罪，適用罪名也是最為混亂的。究其原因，主要是相關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)的滯后。食品監(jiān)管瀆職罪是2011年《刑法修正案(八)》新增罪名，但至今尚未出臺(tái)明確的立案標(biāo)準(zhǔn)。該罪法條對(duì)結(jié)果的表述是：“導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或造成其他嚴(yán)重后果的”，實(shí)踐中真正發(fā)生重大食品安全事故的較少，更多的是其他嚴(yán)重后果。因?qū)螢椤捌渌麌?yán)重后果”無(wú)相關(guān)解釋，食品監(jiān)管瀆職罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪系特殊罪名與普通罪名的關(guān)系，司法實(shí)踐往往參照濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的立案標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。這樣“惡劣社會(huì)影響”就成了食品監(jiān)管瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)之一，并逐漸占據(jù)了主流。但畢竟此做法僅是實(shí)踐探索，并無(wú)明文規(guī)定，一些司法人員為了慎重起見(jiàn)，對(duì)此類案件干脆直接認(rèn)定為濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪，從而造成同案不同罪，多個(gè)罪名混用的局面。

罪名適用混亂、輕刑化嚴(yán)重是整個(gè)瀆職罪的共性問(wèn)題，而在適用“造成惡劣社會(huì)影響”定罪的案件中表現(xiàn)尤為突出。究其根源是由于當(dāng)前整個(gè)瀆職罪的罪名體系不完善和法定刑偏低所致?！缎谭ā返诰耪聻^職罪規(guī)定的37個(gè)罪名，除濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪兩個(gè)普通罪名外,其余為針對(duì)特定領(lǐng)域犯罪的特殊罪名，如此設(shè)置是為了嚴(yán)密法網(wǎng)，保障對(duì)瀆職犯罪的有效打擊。但由于在特殊條款的設(shè)置上缺乏體系性，很多特殊條款又設(shè)有“徇私”、“徇情”或“徇私舞弊”等規(guī)定,限制較嚴(yán)，司法實(shí)踐中此部分證據(jù)難以調(diào)取，*謝治東：《瀆職罪立法完善宏觀研究》，《前沿》2010年第11期。造成很多特殊罪名較少適用、甚至束之高閣，而一律以普通罪名即濫用職權(quán)、玩忽職守定罪處刑。由此給“造成惡劣社會(huì)影響”標(biāo)準(zhǔn)的適用提供了廣泛的空間，而其相應(yīng)上一檔次法定刑適用標(biāo)準(zhǔn)“造成特別惡劣社會(huì)影響的”極少適用。加之，瀆職罪的法定刑較低，濫用職權(quán)罪最高法定刑為10年有期徒刑,不少特殊情形的濫用職權(quán)罪最高法定刑只有7年有期徒刑,甚至有的罪名最高法定刑只是3年有期徒刑。*同前注〔17〕。多種因素影響之下，輕刑化問(wèn)題自然更加突出。

四、正確適用“造成惡劣社會(huì)影響”的基本思路

雖然“造成惡劣社會(huì)影響”具有較大的抽象性，在適用中出現(xiàn)了一系列問(wèn)題，但其作為認(rèn)定瀆職罪非物質(zhì)損失的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)是被司法解釋所確立，并被實(shí)踐所需要。在成文法國(guó)家，作為司法者首先要做的是準(zhǔn)確理解和運(yùn)用好現(xiàn)行法律。司法解釋雖非法律，但它在實(shí)務(wù)界有著等同于法律的權(quán)威性，必須遵照?qǐng)?zhí)行。綜合前述分析可以看出，實(shí)踐中問(wèn)題很多是由于理解適用上的偏差造成的。因此解決應(yīng)用中的問(wèn)題，最重要的是對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)定有一個(gè)準(zhǔn)確的理解和把握，在此基礎(chǔ)上再追尋法律的逐步完善。

(一)理清“造成惡劣社會(huì)影響”與非物質(zhì)損失的關(guān)系

瀆職罪危害結(jié)果，按其性質(zhì)可分為物質(zhì)性損失和非物質(zhì)性損失兩大類。《瀆職罪司法解釋(一)》第1條*《瀆職罪解釋(一)》第1條規(guī)定：“有下列情形之一的可以認(rèn)定為‘致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失’：(一)造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的；(二)造成經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元以上的；(三)造成惡劣社會(huì)影響的；(四)其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情形?！币?guī)定了濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪四類追訴標(biāo)準(zhǔn)，第一項(xiàng)是造成人員傷亡，第二項(xiàng)是財(cái)產(chǎn)損失，第三項(xiàng)是惡劣社會(huì)影響，第四項(xiàng)是其他損失。前兩項(xiàng)屬于物質(zhì)損失，“惡劣社會(huì)影響”屬于非物質(zhì)損失；第四項(xiàng)“其他致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的情形”屬于兜底條款，從理論上講前三項(xiàng)沒(méi)有包含進(jìn)去的損失形式均可以包含在內(nèi)，即可以是物質(zhì)損失又可以是非物質(zhì)損失，但因人員傷亡、財(cái)產(chǎn)損失基本上涵蓋了物質(zhì)損失的全部?jī)?nèi)容，因而此項(xiàng)規(guī)定更大意義上指的是非物質(zhì)損失。因此，從此條解釋的整體結(jié)構(gòu)來(lái)看，惡劣社會(huì)影響不應(yīng)也不能等于全部非物質(zhì)損失，它只是非物質(zhì)損失中一種比較典型的類型。不應(yīng)無(wú)限擴(kuò)大其外延，做過(guò)多的擴(kuò)大解釋，讓其負(fù)載更多內(nèi)容。對(duì)于瀆職行為造成了重大非物質(zhì)損失，但沒(méi)有在社會(huì)上形成惡劣影響的情形，適用第四項(xiàng)其他損失來(lái)認(rèn)定相對(duì)更為妥當(dāng)。

從上述表一歸納的“造成惡劣社會(huì)影響”的具體情形看，一部分具有明顯的惡劣社會(huì)影響特征，另一部分則不明顯。例如表一中第3、4、7項(xiàng)這幾類情形中，瀆職行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)、涉及人員多、范圍廣，社會(huì)公眾感知度高，對(duì)社會(huì)某一管理秩序造成了嚴(yán)重破壞，符合“惡劣社會(huì)影響”特征，應(yīng)適用“造成惡劣社會(huì)影響”標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰。而表一中第8、11、13、14項(xiàng)則不同。其行為性質(zhì)雖然惡劣，后果也很嚴(yán)重，但社會(huì)感知度并不高，且有一些案件社會(huì)公眾并不知曉，這種情況下，適用其他損失認(rèn)定更為適宜，沒(méi)有必要為其戴上“造成惡劣社會(huì)影響”的帽子。當(dāng)然對(duì)于第13、14項(xiàng)，在具體判斷時(shí)還應(yīng)考慮行為人所犯罪行的嚴(yán)重程度等因素。

當(dāng)前做上述區(qū)分面臨的難題是：理論上，對(duì)非物質(zhì)損失的研究尚不深入，對(duì)其具體表現(xiàn)形式尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)；實(shí)踐中，兜底條款的適用十分謹(jǐn)慎，沒(méi)有針對(duì)其更具體的解釋一般不用，這是防止司法恣意的應(yīng)然選擇。解決問(wèn)題的關(guān)鍵是如何在防止司法恣意與保障法官自由裁量權(quán)之間確定一個(gè)恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。這既需要法官素質(zhì)的提升，也需要整個(gè)司法體制的完善，并非一朝一夕可以完成。在當(dāng)前司法環(huán)境下，分清“造成惡劣社會(huì)影響”與其他非物質(zhì)損失的關(guān)系，構(gòu)建完善的非物質(zhì)損失體系，還要依賴于“兩高”通過(guò)編發(fā)指導(dǎo)性案件，制定新的司法解釋予以明確。司法實(shí)踐已經(jīng)提供了豐富的基礎(chǔ)材料，“兩高”可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行歸納、提煉總結(jié)，形成明確的規(guī)則，以規(guī)范和指導(dǎo)司法實(shí)踐。

(二)準(zhǔn)確理解和把握“惡劣社會(huì)影響”的涵義

對(duì)于“惡劣社會(huì)影響”的涵義，應(yīng)按照法律解釋的一般方法和原則去理解，首先進(jìn)行文義解釋，理清它的基本含義?！皭毫由鐣?huì)影響”有三個(gè)核心詞匯“社會(huì)”“惡劣”“影響”?！吧鐣?huì)”基本涵義有兩個(gè)，即“①指由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑構(gòu)成的整體；②泛指由于共同物質(zhì)條件而互相聯(lián)系起來(lái)的人群”；*《漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第1204頁(yè)?！坝绊憽敝浮皩?duì)人或事物所起的作用”；*同前注〔20〕，第1636頁(yè)?！皭毫印奔粗浮昂軌摹薄?同前注〔20〕，第356頁(yè)根據(jù)此項(xiàng)規(guī)定的基本文義，結(jié)合法條語(yǔ)境和目的等，筆者認(rèn)為此處的“惡劣社會(huì)影響”應(yīng)是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的瀆職行為，被社會(huì)公眾感知，對(duì)社會(huì)公眾的思想或周圍事物發(fā)生作用，引起群眾強(qiáng)烈不滿、嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家機(jī)關(guān)形象、破壞影響了一定地區(qū)社會(huì)的穩(wěn)定和秩序等情形。這種影響首先是顯性的，是能被處于瀆職事件周圍或更大范圍的人所感知；其二，這種影響是由事件本身造成的，比如行為人主觀惡性較大、瀆職嚴(yán)重、行為惡劣，使得公眾難以接受等，而非其他外在因素疊加的結(jié)果；其三，這種影響是非物質(zhì)的，難以具體量化。其四，這種影響要達(dá)到一定嚴(yán)重程度，即對(duì)社會(huì)造成“很壞”的影響。例如，在一定范圍引起社會(huì)公憤或引發(fā)局部社會(huì)不穩(wěn)定；引起國(guó)內(nèi)外的不良輿論或?qū)Ξ?dāng)?shù)卣蛧?guó)家機(jī)關(guān)的不信任；引起多人多次越級(jí)上訪或赴省進(jìn)京上訪等。*參見(jiàn)劉旭芳：《瀆職犯罪的危害結(jié)果若干問(wèn)題研究》，南昌大學(xué)2013年法律碩士論文，第21-22頁(yè)。

在具體適用時(shí)，應(yīng)綜合考慮各方面因素，從嚴(yán)把握、謹(jǐn)慎適用。在判斷內(nèi)容上重點(diǎn)考慮兩個(gè)方面：一是瀆職行為本身嚴(yán)重程度。通過(guò)綜合考慮行為侵害的法益、行為人的主觀惡性、行為方式等因素做判定。如一般情況下?lián)p害國(guó)家的國(guó)際形象、損害黨和國(guó)家權(quán)威及形象、損害司法公正等比損害某一國(guó)機(jī)關(guān)正常管理秩序要惡劣；故意犯濫用職權(quán)案要重于過(guò)失犯玩忽職守案；具有徇私舞弊、索賄受賄、造假通謀等惡劣手段或情節(jié)的案件，要比一般失職瀆職行為情節(jié)惡劣，等等。二是對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)影響。瀆職行為對(duì)社會(huì)造成的影響應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)的，已發(fā)生了國(guó)家機(jī)關(guān)形象受損，社會(huì)正常秩序破壞，對(duì)社會(huì)公眾心理、道德倫理和普遍價(jià)值認(rèn)同造成了傷害等。*參見(jiàn)楊書(shū)文：《瀆職犯罪結(jié)果犯之危害后果的認(rèn)定》，《中國(guó)檢察官》2014 年第6 期。不應(yīng)包括潛在影響，因?yàn)槿魏螢^職行為都對(duì)社會(huì)有潛在影響，如果均包括在內(nèi)，就等于沒(méi)有了判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種影響通常要被社會(huì)公眾所感知，感知的途徑有多種，比如媒體報(bào)道、群眾反映；牽涉眾多人利益或秩序破壞，使處于瀆職事件周圍的人能看到、感受到不公，等等。并且這種影響無(wú)論在破壞程度還是在范圍上應(yīng)達(dá)到一定嚴(yán)重程度。此外，媒體報(bào)道、群眾反應(yīng)可以作為重要參考，但要仔細(xì)辯析排除其他因素干擾，不能簡(jiǎn)單地將瀆職事件的擴(kuò)散范圍作為認(rèn)定影響嚴(yán)重程度的依據(jù)。同時(shí)，在罪與非罪的邏輯分析上，不是“某某的瀆職行為，被媒體報(bào)道造成惡劣社會(huì)影響”，而應(yīng)是瀆職行為本身很嚴(yán)重，引起了媒體關(guān)注，社會(huì)公眾對(duì)瀆職行為反應(yīng)強(qiáng)烈。

2012年最高人民檢察院發(fā)布的指導(dǎo)案例“羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權(quán)案”(檢例第6號(hào))，對(duì)“惡劣社會(huì)影響”涵義做出了準(zhǔn)確的闡釋，具有重要的指導(dǎo)意義。簡(jiǎn)要案情：羅甲、羅乙等四被告作為城市管理綜合執(zhí)法隊(duì)協(xié)管人員，上班時(shí)，身著統(tǒng)一發(fā)放的迷彩服，臂上戴著寫(xiě)有“大沙街城市管理督導(dǎo)員”的紅袖章，手持一根木棍，先后多次向多名無(wú)照商販索要12元、10元、5元不等的少量現(xiàn)金、香煙或直接在該路段的“士多店”拿煙再讓部分無(wú)照商販結(jié)賬，后放棄履行職責(zé)，允許給予好處的無(wú)照商販在嚴(yán)禁亂擺賣的地段非法占道經(jīng)營(yíng)。由于上述被告人的行為，導(dǎo)致該地段的無(wú)照商販非法占道經(jīng)營(yíng)十分嚴(yán)重，幾百檔流動(dòng)商販恣意亂擺賣，嚴(yán)重影響了市容市貌和環(huán)境衛(wèi)生，給周邊商鋪和住戶的經(jīng)營(yíng)、生活、出行造成極大不便。由于執(zhí)法不公，引起了群眾強(qiáng)烈不滿，城市管理執(zhí)法部門(mén)執(zhí)法人員在依法執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中遭遇多次暴力抗法，數(shù)名執(zhí)法人員受傷住院。法院認(rèn)為上述四名被告人的行為嚴(yán)重危害和影響了該地區(qū)的社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、城市管理和治安管理，造成了惡劣的社會(huì)影響。以濫用職權(quán)罪分別判處四被告有期徒刑一年六個(gè)月;有期徒刑一年五個(gè)月;有期徒刑一年二個(gè)月;有期徒刑一年二個(gè)月。*《羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權(quán)案》，《最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)第二批指導(dǎo)性案例的通知》http://www.spp.gov.cn/flfg/gfwj/201212/t20121228_52199.shtml，最后訪問(wèn)日期：2015年8月10日。從該案的情況可以看出，認(rèn)定四人的行為具有“惡劣社會(huì)影響”主要有三點(diǎn)：其行為自身的嚴(yán)重性、對(duì)周邊社會(huì)的影響性、對(duì)社會(huì)秩序的破壞性。此案中沒(méi)有媒體報(bào)道也無(wú)群眾上訪，但并未影響到其“惡劣社會(huì)影響”的認(rèn)定。行為人具有索要錢(qián)財(cái)，獲取私利的情節(jié)，這對(duì)其量刑也產(chǎn)生了一定影響。

指導(dǎo)性案例是解決司法適用難題最為有效便捷的方式，但遺憾的是，當(dāng)前“兩高”所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，一方面數(shù)量較少，自2010年至今，最高法共發(fā)布指導(dǎo)案例52件，涉及刑事案件的9件；最高檢共發(fā)布指導(dǎo)案例23件，雖均是刑事案件，但其中也不泛一些有關(guān)程序性事項(xiàng)的案例。另一方面在指導(dǎo)性案件中并不進(jìn)行理論論證規(guī)則闡釋，指導(dǎo)效果大打折扣。依我國(guó)案例指導(dǎo)制度規(guī)定，只有最高法、最高檢才擁有編發(fā)指導(dǎo)案例的權(quán)力，對(duì)編纂指導(dǎo)案例要求比較嚴(yán)格，一般需要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的篩選和審查程序，經(jīng)歷時(shí)間較長(zhǎng)，發(fā)布量相對(duì)較少。涉及到某一特定罪名的案例更是少之又少。延續(xù)目前做法，針對(duì)某一罪名的某一問(wèn)題集中發(fā)布一批指導(dǎo)案例幾乎是不可能的。鑒于目前情況，在一方面積極推進(jìn)案例指導(dǎo)制度發(fā)展完善的同時(shí)。可考慮由最高法或最高檢相關(guān)業(yè)務(wù)廳局、各級(jí)司法機(jī)關(guān)(特別是省級(jí)機(jī)關(guān))，定期主持選編一些典型案例，作為各地執(zhí)法的參閱案例。*參見(jiàn)梁景明：《案例參閱制度之特征論：蘊(yùn)涵指導(dǎo)的案例參閱》，http://toutiao.com/i6205894268575203841/，最后訪問(wèn)日期：2015年10月16日。參閱案例不要求有法定指導(dǎo)效力，僅作為參考資料，幫助司法人員分析和理清一些認(rèn)識(shí)和問(wèn)題。*2007年7月，江蘇省高級(jí)人民法院、中國(guó)人民大學(xué)、耶魯大學(xué)聯(lián)合舉辦了“參閱案例制度國(guó)際研討會(huì)暨培訓(xùn)”，http://news.cctv.com/special/C16652/20070723/107989.shtml，2008年陜西省高級(jí)人民法院還專門(mén)出臺(tái)了《陜西省高級(jí)人民法院參閱案例發(fā)布制度》，雖然那是在案例指導(dǎo)制度正式建立之前所做的探討與嘗試，目前應(yīng)嚴(yán)格在案例指導(dǎo)制度的框架下執(zhí)行。但其中的一些理念和思想還是有著重要的借鑒意義。http://www.xaac.org/law_103743.html，最后訪問(wèn)日期：2015年8月9日。它一方面可以為具體辦案提供參考，另一方面為制定指導(dǎo)案例提供基礎(chǔ)。實(shí)踐證明這些參考案例，確實(shí)在促進(jìn)正確理解和適用法律，指導(dǎo)司法實(shí)踐中發(fā)揮了重要的作用。例如最高法編著的《刑事審判參考》中收錄的案例，雖沒(méi)有法定強(qiáng)制力，但實(shí)踐中已經(jīng)被眾多司法實(shí)務(wù)人員作為辦案的重要參考。針對(duì)“造成惡劣社會(huì)影響”適用中的具體情形，若能及時(shí)編纂出參閱案例，無(wú)疑對(duì)盡快解決適用中的諸多問(wèn)題，確保法律正確實(shí)施起到很好的促進(jìn)作用。

(三)運(yùn)用科學(xué)的判斷方法

明確了“造成惡劣社會(huì)影響”的定位和涵義后，還有一個(gè)將實(shí)踐中發(fā)生的情況作出綜合判斷確定結(jié)論的過(guò)程，這個(gè)過(guò)程該如何完成，是完全依賴司法人員的判斷，還是要參考其他意見(jiàn)。對(duì)此目前有兩種觀點(diǎn)，一種是要依賴于司法官的智慧，即司法人員基于自身的生活經(jīng)驗(yàn)、社會(huì)常識(shí)，綜合瀆職行為反映出的各種情況對(duì)其是否造成了“惡劣社會(huì)影響”做出判斷。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)定，所謂“社會(huì)”影響則是要考慮社會(huì)公眾的心理，考察社會(huì)公眾對(duì)瀆職行為態(tài)度和認(rèn)識(shí)，僅由司法人員個(gè)人做出判斷會(huì)受自身價(jià)值觀念等因素影響，難以保證客觀公正性。事實(shí)上，這兩者并不矛盾，考察瀆職行為的社會(huì)影響是否惡劣，不能僅憑司法人員個(gè)人對(duì)瀆職行為的影響的主觀判斷，肯定要考察社會(huì)公眾的認(rèn)知和態(tài)度，但考察的結(jié)果最終還是要通過(guò)司法人員的分析綜合來(lái)做出決定，只是這種綜合是建立在對(duì)社會(huì)公眾態(tài)度和認(rèn)知的客觀反映基礎(chǔ)之上的。

“造成惡劣社會(huì)影響”作為一種犯罪結(jié)果，雖然在很大程度上表現(xiàn)為對(duì)人心理、情緒上的影響，但其根本屬性仍然是一種客觀存在。那么，應(yīng)該通過(guò)什么的方式把這種客觀存在準(zhǔn)確地反映出來(lái)呢？當(dāng)前司法實(shí)踐中常用的方法是，調(diào)查瀆職事件周圍人群的證人證言，查看網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于某一瀆職事件的點(diǎn)擊率、評(píng)論情況等。但這些方法最主要的問(wèn)題一方面是覆蓋面小，難以代表公眾的普遍態(tài)度；另一方面，網(wǎng)上所反映出的群體態(tài)度很容易受到他人或媒體的影響和誤導(dǎo)，客觀性和公允性難以保證。但若不考慮社會(huì)公眾認(rèn)識(shí)，僅憑司法人員的經(jīng)驗(yàn)判斷，則主觀性更大。

基于上述問(wèn)題，為保證對(duì)“造成惡劣社會(huì)影響”判斷的客觀性、科學(xué)性，一些人提出引入民意調(diào)查機(jī)制。如借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的監(jiān)督作用引入民意調(diào)查機(jī)制，在各大知名網(wǎng)站設(shè)立專門(mén)平臺(tái)，及時(shí)將有關(guān)此類案情公布，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)廣泛收集民意；*參見(jiàn)奚根寶：《瀆職罪非物質(zhì)性損害結(jié)果認(rèn)定的困境與對(duì)策》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第4期。有的還提出委托權(quán)威的社會(huì)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，作為一項(xiàng)認(rèn)定“造成惡劣社會(huì)影響”的證據(jù)。*參見(jiàn)蒯曉波：《瀆職犯罪中“非物質(zhì)性損失結(jié)果”的認(rèn)定》，山西大學(xué)2013年法律碩士學(xué)位論文，第15-19頁(yè)。筆者認(rèn)該方法在個(gè)案調(diào)查中不可取，在案件審判過(guò)程進(jìn)行調(diào)查更不符合法律規(guī)定?？梢钥紤]在案外，進(jìn)行類案調(diào)查，為案件裁判提供一定參考，但不易作為唯一裁判依據(jù)。

法律適用既需要完善的法律、優(yōu)良的司法環(huán)境，也需要司法官的職業(yè)素養(yǎng)、良知和智慧，是各方不斷互動(dòng)相互促進(jìn)發(fā)展完善的過(guò)程。在這一過(guò)程中，上級(jí)機(jī)關(guān)可以通過(guò)編發(fā)典型案例為司法辦案提供參考。最高人民檢察院和最高人民法院可以通過(guò)編發(fā)指導(dǎo)案例指導(dǎo)司法適用，完善司法解釋，改進(jìn)不合適的規(guī)則；制定出臺(tái)瀆職罪量刑指導(dǎo)意見(jiàn)，解決量刑中的失衡問(wèn)題。立法機(jī)關(guān)可以通過(guò)修訂法律完善瀆職罪罪名體系、法定刑，從根本解決適用中的難題。在外圍環(huán)境上，可以通過(guò)當(dāng)前正在進(jìn)行的司法體制改革改進(jìn)司法環(huán)境、強(qiáng)化司法責(zé)任，以司法人員對(duì)法律的遵守、尊崇促進(jìn)法律的正確適用。

(責(zé)任編輯：操宏均)

作者簡(jiǎn)介：商鳳廷，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心博士研究生，河北省人民檢察院法律政策研究室檢察官。

中圖分類號(hào)：D924.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-9428(2016)04-0111-16

〔 1 〕2005年12月29日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第49次會(huì)議通過(guò),高檢發(fā)釋字〔2006〕2號(hào),2006年7月26日公布,自公布之日起施行。

〔 2 〕2012年7月9日由最高人民法院審判委員會(huì)第1552次會(huì)議、2012年9月12日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會(huì)第79次會(huì)議通過(guò)，2012年12月7日公布，自2013年1月9日起施行。