陳學(xué)權(quán)　郭　恒

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)，北京　100029)

證人的不被強迫自證其罪權(quán)

陳學(xué)權(quán)郭恒

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)，北京100029)

摘要：證人是否享有不被強迫自證其罪權(quán)在境外法治國家的立法中呈現(xiàn)三種不同的類型。相關(guān)國際公約正在逐漸認可證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)明確承認證人享有此權(quán)利。由于證人與被追訴人在刑事訴訟中的地位和角色不同，兩者的不被強迫自證其罪權(quán)在行使條件、保障程序等方面存在重大差異。為了平衡真實發(fā)現(xiàn)與保障證人不被強迫自證其罪權(quán)的關(guān)系，我國應(yīng)當(dāng)賦予證人有限的罪行豁免，嚴格限定豁免案件的適用范圍，并完善證人作證的豁免程序。

關(guān)鍵詞：證人不被強迫自證其罪權(quán)作證豁免如實作證義務(wù)

我國《刑事訴訟法》第50 條規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”，標志著我國已經(jīng)確立不被強迫自證其罪原則。國內(nèi)外學(xué)術(shù)界對于犯罪嫌疑人、被告人享有不被強迫自證其罪權(quán)并無爭議，但是對于證人是否享有不被強迫自證其權(quán)之認識并不一致。而且，由于犯罪嫌疑人、被告人與證人在刑事訴訟中的地位和角色不同，即便承認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，證人與犯罪嫌疑人、被告人在此權(quán)利的行使與保障上也存在重大差別?！缎淌略V訟法》及相關(guān)司法解釋對證人之不被強迫自證其罪權(quán)問題沒有作出明確規(guī)定。為此，本文擬在中共中央十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“完善證人、鑒定人出庭制度”之改革背景下，對我國證人的不被強迫自證其罪權(quán)問題略陳己見，以期有助于此項改革的科學(xué)推進。

一、證人是否享有不被強迫自證其罪權(quán)

我國訴訟法學(xué)界在討論不被強迫自證其罪權(quán)時，一般將焦點集中于犯罪嫌疑人和被告人。然而，在司法實踐中，真正的罪犯被以證人之身份接受調(diào)查的情況時常發(fā)生。此時，證人是否享有不被強迫自證其罪權(quán)，對于證人權(quán)利之保護意義重大。

(一)境外關(guān)于證人享有不被強迫自證其罪權(quán)的立法類型

綜觀境外有關(guān)證人是否享有不被強迫自證其罪權(quán)的立法規(guī)定，大體呈現(xiàn)以下三種類型：

1．證人享有相對的不被強迫自證其罪權(quán)

證人享有相對的不被強迫自證其罪權(quán)，是指認可證人在提供證言將使自己受到刑事追究時有權(quán)拒絕作證，但在證人基于不被強迫自證其罪拒絕作證時，如果司法機關(guān)承諾不會以此證詞作為對其不利的證據(jù)使用或者放棄對其相關(guān)犯罪之追究，則證人應(yīng)當(dāng)如實提供證言。例如，在美國，證人如果擔(dān)心因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，可援引“不自證己罪特權(quán)”的規(guī)定而請求保持沉默。但是，依美國聯(lián)邦豁免法規(guī)定，法院于此情形時如給證人頒發(fā)“豁免命令”，則證人必須據(jù)實陳述證言，不得有任何隱瞞。豁免命令的效力體現(xiàn)在：證人依據(jù)豁免命令提供的證言，或任何因該證言而直接或間接取得的證據(jù)，將來均不得作為追訴處罰該證人的證據(jù)使用。*王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第249頁。

2．賦予證人絕對的不被強迫自證其罪權(quán)

采用這種模式的國家在立法上明確規(guī)定證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，但否認證人享有作證豁免權(quán)。例如，《德國刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“(一)每個證人對此類問題可以拒絕回答，即回答問題可能給自己或給第52條第一款所列親屬之一，帶來因犯罪行為或違反秩序行為受到追訴危險的問題；(二)應(yīng)當(dāng)告知證人拒絕回答的權(quán)利?！?《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第30頁。在日本，不被強迫自證其罪權(quán)分為被告人的沉默權(quán)和證人的拒絕作證權(quán)。《日本刑事訴訟法》第146條規(guī)定了證人享有拒絕作證權(quán)，“任何人，都可以拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言?！?《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第34頁。按照日本學(xué)者的解釋，證人有拒絕作證的權(quán)利，即可以拒絕提供涉及自己可能被刑事追究(未被起訴的證人)或可能受有罪判決(被起訴的證人)的證言，這種權(quán)利的根據(jù)是《憲法》第38條第1款中自我歸罪拒絕特權(quán)。對于是否可以以免除證人的刑事責(zé)任為條件，使他放棄拒絕作證權(quán)，判例認為由于《日本刑事訴訟法》沒有規(guī)定，因此不能采用這種制度，不允許根據(jù)以給予刑事免責(zé)為條件獲得的供述來認定事實。*[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第280頁。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第56條第4項規(guī)定：“證人有權(quán)拒絕作對本人、自己的配偶和本法典第5條第4項所列其他近親屬不利的證明。”*《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》，黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第62頁?？傊?，在這些國家的刑事訴訟立法中，均明確承認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，但對證人作證豁免沒有規(guī)定，有的判例甚至明確反對證人作證豁免。

3．否定證人享有不被強迫自證其罪權(quán)

采用這種模式的國家，在立法和司法判例中，均否定證人享有不被強迫自證其罪權(quán)。例如，在法國，“證人應(yīng)當(dāng)說出其所知道的全部事實，因為證人有義務(wù)按照其宣誓‘說出全部事實真相’并且‘僅說事實真相’。如果證人隱瞞真相，即使他這樣做是為了避免自己受到刑事追訴，亦將受到偽證罪刑罰。(為了避免本人受到刑事追訴而隱瞞事實真相)這類宥恕理由在某些外國法律中被看成是一種基本理由，但不為法國法院判例所承認”。*[法]貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第371頁。

(二)國際及區(qū)域人權(quán)公約關(guān)于證人是否享有不被強迫自證其罪權(quán)之規(guī)定

聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定：“在判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：……(庚)不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”據(jù)此，能否認為證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，理論界看法不一。國外有學(xué)者認為，“禁止自我歸罪的根源在于英國的普通法，而現(xiàn)在則一般地屬于公正審判的基本要素……該權(quán)利僅與被告有關(guān)。而在另一方面，證人可能不得拒絕作證?！?[奧]曼弗雷德.諾瓦克：《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約評注》(第2版)，孫世彥、畢小青譯，三聯(lián)書店 2008年版，第360頁。國內(nèi)學(xué)者在解釋《公約》此規(guī)定時指出，“不被強迫自證其罪也適用于證人，在證言可能導(dǎo)致他自己有罪的情況下，證人可以引用不被強迫自證其罪的權(quán)利保護自己，拒絕透露有關(guān)事實?！?楊宇冠：《人權(quán)法——〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第293 頁。我們認為，此規(guī)定已經(jīng)明確享有此權(quán)利的前提是“在判定對他提出的任何刑事指控時”，而遭受刑事指控的人就是犯罪嫌疑人和被告人，并不包括證人，因此從《公約》無法得出證人享有不被強迫自證其罪權(quán)的結(jié)論。

《歐洲人權(quán)公約》并未明確規(guī)定不被強迫自證其罪原則，但歐洲人權(quán)法院認為：沉默權(quán)及不被強迫自證其罪權(quán)是受到一般承認的國際標準，居于《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款之下公正刑事程序理念的核心地位，沉默權(quán)及不被強迫自證其罪權(quán)的權(quán)利主體包括證人等自然人。*劉學(xué)敏:《歐洲人權(quán)體制下的公正審判權(quán)制度研究——以歐洲人權(quán)公約第6條為對象》，法律出版社2014年版，第81頁?！睹乐奕藱?quán)公約》第8條第3款規(guī)定：“在訴訟過程中，人人都有權(quán)完全平等地享有下列最低限度的保障……(g)有權(quán)不得被迫作不利于自己的證明，或被迫服罪?！?谷盛開：《國際人權(quán)法：美洲區(qū)域的理論與實踐》，山東人民出版社2007年版，第665頁。這里規(guī)定的是在訴訟過程中人人享有的權(quán)利，因此可以認為證人理應(yīng)包含在內(nèi)。

2002年7月1日正式生效的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》旗幟鮮明地規(guī)定了不被強迫自證其罪原則，并明確承認證人享有不被強迫自證自罪權(quán)?！读_馬規(guī)約》將調(diào)查期間“個人”的權(quán)利和“被訊問人員”的權(quán)利進行了區(qū)分。第55條第1款規(guī)定，在調(diào)查期間，“個人”享有不被強迫證明自己有罪或認罪的權(quán)利。對此，有學(xué)者指出，“在《羅馬規(guī)約》中，該權(quán)利適用于所有人，包括證人和犯罪嫌疑人，而不是僅僅受到刑事指控的個人?！?李世光等：《國際刑事法院羅馬規(guī)約評釋》，北京大學(xué)出版社2006年版，第469頁。與此同時，在對《羅馬規(guī)約》有關(guān)條文進行闡釋的《程序和證據(jù)規(guī)則》第74條3(a)明確規(guī)定了“證人可以拒絕作出可能證明自己有罪的陳述”，并規(guī)定了法院在決定是否要求證人回答問題時應(yīng)當(dāng)考慮的因素，以及檢察官、被告人、辯護律師或證人可以采取的措施。*同前注[11]，第810頁。由此可見，《羅馬規(guī)約》明確承認了證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，并通過區(qū)分證人、犯罪嫌疑人或被告人來確定權(quán)利保護的范圍。

綜上，就國際或區(qū)域人權(quán)公約有關(guān)規(guī)定來看，從最早的聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》將此權(quán)利的主體限于“被指控犯罪的人”，發(fā)展到歐洲人權(quán)法院通過判例解釋確認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，再到《國際刑事法院羅馬規(guī)約》明確規(guī)定證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，表明證人的不被強迫自證其罪權(quán)逐漸被國際社會所認可和承認。

(三)我國證人是否享有不被強迫自證其罪權(quán)

我國立法及司法解釋沒有明確規(guī)定證人是否享有不被強迫自證其罪權(quán)，理論界在討論不被強迫自證其罪時常常忽略此問題，誠如學(xué)者指出，“我國很多文獻對于這一規(guī)則的理解只限于被告人的特權(quán)，忽視了證人所享有的反對被迫自我歸罪的特權(quán)，從而割裂了該特權(quán)含義的完整性。”*王進喜：《刑事證人證言論》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第146-147頁。筆者認為，隨著不被強迫自證其罪原則在我國的確立，承認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)既必要，又可行。

首先，明確證人享有不被強迫自證其罪權(quán)可以避免“如實作證義務(wù)”給證人帶來的道德與法律上的選擇困境。是否確立不被強迫自證其罪原則已成為衡量一國刑事司法文明程度以及人權(quán)保障的重要標尺之一。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第123條和第189條規(guī)定，公安司法人員詢問證人時，均應(yīng)告知他應(yīng)當(dāng)如實提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責(zé)任。這種如實作證的義務(wù)意味著證人即使面對自我歸罪的問題，也只能如實陳述，不得隱瞞，否則會面臨被追究法律責(zé)任的風(fēng)險，這顯然違背了任何人享有不被強迫自證其罪權(quán)的精神，而且極易誘發(fā)偵査人員對證人的強迫取證行為。同時，當(dāng)證人陳述可能使自己遭受刑事追訴時，其不可避免地會陷入道德與法律上的艱難選擇：倘若作不利于己的陳述，有違人的意愿與本性；如果選擇作證又不如實陳述，則構(gòu)成偽證罪?；狻叭鐚嵶髯C義務(wù)”給證人帶來的此種選擇困境的有效方法便是承認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)。

其次，賦予證人不被強迫自證其罪權(quán)是確保證人證言可靠性的重要保障。長期以來，證人不出庭成為困擾我國審判實踐的一個突出問題。為此，中共中央十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出“完善證人、鑒定人出庭制度”。如何有效保障證人積極向法庭提供真實的證言，成為證人作證制度構(gòu)建中的難點之一。當(dāng)證人提供證言將使自己遭受刑事追訴的情形下，基于自身利益的考慮，往往不愿作證或拒絕作證。即使礙于法律的強制性規(guī)定，證人向公安司法機關(guān)提供了證言，其真實性也難以保障，很容易誤導(dǎo)案件的偵查、起訴和審理。與其強迫此類證人提供虛假的證言，不如承認其在特定情形下享有不被強迫自證其罪權(quán)，這樣雖然在一定程度上可能會喪失重要證言，但卻能夠增強證人證言的真實性，防止證人作偽證，從而盡量避免為排除偽證而消耗寶貴的司法資源。同時，也使我國證人作證制度更加科學(xué)合理，對于推動以審判為中心的訴訟制度之改革具有重大的現(xiàn)實意義。

最后，也是最為重要的是，承認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)是我國《刑事訴訟法》的應(yīng)有之義。《刑事訴訟法》第50 條規(guī)定：“不得強迫任何人證實自己有罪?！睋?jù)此規(guī)定，不被強迫自證其罪的權(quán)利主體是“任何人”。從文意解釋來看，此處的“任何人”理應(yīng)包括“證人”，相反，在無充分理由的情況下，通過限制解釋的方法將“任何人”解釋為僅指犯罪嫌疑人和被告人，將證人排除在外，則難以令人信服。誠然，承認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)，可能會喪失一部分證明被告人有罪的關(guān)鍵證言，不利于打擊犯罪，但從人權(quán)保障的角度來看，有利于防止偵查機關(guān)強迫取證，體現(xiàn)了程序的正當(dāng)性，這符合當(dāng)前我國刑事立法和司法改革進一步加強人權(quán)保障和程序公正的精神。

二、證人不被強迫自證其罪權(quán)的程序保障

由于證人與犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中的地位和角色不同，因而在此權(quán)利的程序保障上存在區(qū)別。

(一)證人主張不被強迫自證其罪權(quán)的條件

如果證人可以隨意地以享有不被強迫自證其罪權(quán)為由拒絕作證，則不利于對犯罪的打擊；但如果對證人行使此權(quán)利的條件設(shè)定過于嚴格，又將不利于權(quán)利的行使。因此，證人在何種條件下可以主張不被強迫自證其罪權(quán)，成為證人行使該權(quán)利的關(guān)鍵。境外承認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)國家的立法及判例均設(shè)定了一定的條件。

《德國刑事訴訟法》第55條第1款規(guī)定，證人對于可能給自己帶來因犯罪行為或違反秩序行為受到追訴危險的問題，可以拒絕回答。*同前注[2]，第30頁。至于何為“追訴危險”，德國判例進一步指出，“如果證人主張有刑訴法第55條之權(quán)利時，則其對拒絕陳述權(quán)的釋明(刑訴法第56條)無需嚴格到該證人可能致使自己有被追訴之危險……如果純?yōu)橐环N猜測或理論上的可能性，尚不足構(gòu)成有被追訴之危險的理由。其在陳述時，必需有刑訴法第142條第2項初期的嫌疑才成立?！?[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第250頁。

美國聯(lián)邦最高法院在霍夫曼訴美利堅合眾國案(Hoffman V. United States)中，對歸罪標準做出了權(quán)威的解釋，確立了“真實且可感知”的歸罪風(fēng)險之判斷標準，即證人之陳述是否會成為入罪“證據(jù)鏈”(chain of evidence)的一環(huán)。美國聯(lián)邦最高法院認為：“對于憲法第五修正案條款，必須予以擴大解釋，以支持它所保護的權(quán)利。憲法所提供的特權(quán)不僅擴展至那些本身支持定罪的回答，而且還包括對原告提起觸犯聯(lián)邦罪之公訴所需證據(jù)一系列回答，這種保護必須被限制在證人能夠理解坦白回答所帶來的危險的程序里面。為維護特權(quán)，從問題的暗示中，證人只須知道，對于提問的回答為什么不能回答可能是有危險的，因為這樣做會導(dǎo)致具有損害的揭露?！?Hoffman V.United States，341 U.S.479(1951).在霍夫曼案件中，聯(lián)邦大陪審團調(diào)查一起欺詐案件，當(dāng)檢察官詢問證人：“職業(yè)？”證人主張不自證己罪權(quán)，拒絕回答。檢察官又問：“是否認識A？”證人回答“認識。”又問：“上次看到A某是何時？”證人主張不自證己罪權(quán)，拒絕回答。又問：“這周是否看到A？”證人又主張不自證己罪權(quán)，拒絕回答。對此，地方法院認為證人回答職業(yè)及是否與某人相識，不會有“確實或顯然的入罪危險”，乃判處證人蔑視法庭罪。但美國聯(lián)邦最高法院認為判斷的標準應(yīng)該是：證人之陳述是否會成為入罪“證據(jù)鏈”(chain of evidence)的一環(huán)，致檢察官可能對其追訴處罰，不應(yīng)該限于自白或直接支持有罪判決的陳述。聯(lián)邦最高法院認為證人回答其職業(yè)，可能會透露其違反刑法之賭博罪(職業(yè)為賭徒)；回答與A接觸，可能會顯示被告藏匿人犯A，因此撤銷被告蔑視法庭的有罪判決。*同前注[1]，第320頁。由此可見，在美國，證人主張不被強迫自證其罪權(quán)時，必須滿足“真實且可感知的歸罪風(fēng)險”，包括兩層含義：第一，這種“歸罪風(fēng)險”是指證人對可能承擔(dān)的刑事責(zé)任的一種預(yù)期，即可能面臨刑事指控或者判決。第二，證人對這種風(fēng)險預(yù)估存在合理的可能性，即證人可能面臨的刑事指控或者判決是“真實且可感知的”，不包括構(gòu)成犯罪行為但不會被定罪的情形，例如雖然構(gòu)成犯罪，但法定追訴時效已過。

考慮到我國刑事司法的發(fā)展水平和控制犯罪與保障人權(quán)的平衡，借鑒境外有關(guān)證人不被強迫自證其罪權(quán)適用條件的規(guī)定，我國對證人主張不被強迫自證其罪權(quán)的條件可以設(shè)定為：“證人恐因陳述致自己受到刑事追訴風(fēng)險時，有權(quán)拒絕提供證言。”然而，證人之陳述是否會陷入自證其罪的風(fēng)險，在有些案件中很容易判斷，但是有些問題看似與入罪無關(guān)，實際上卻與被告的犯罪行為間接存在著某種密切的關(guān)聯(lián)性。如何確定“追訴風(fēng)險”的判斷標準，便成為決定證人是否可以行使不被強迫自證其罪權(quán)的關(guān)鍵，判斷標準的可行與否，直接決定了該權(quán)利能否順利地行使?？梢越梃b美國“真實而可感知”的歸罪風(fēng)險之判斷標準，即證人之陳述是否會成為入罪“證據(jù)鏈”的一環(huán)。具體到司法實踐，該證言必須滿足證據(jù)相關(guān)性的要求：一是證人參與了特定的犯罪活動；二是證人的行為與被告被證實的犯罪之間有關(guān)聯(lián)。

(二)追訴、審判機關(guān)對證人不被強迫自證其罪權(quán)的告知義務(wù)

1．追訴、審判機關(guān)是否負有告知義務(wù)

追訴、審判機關(guān)是否負有告知證人享有不被強迫自證其罪權(quán)的義務(wù)，目前境外有兩種做法：一種是明確規(guī)定偵查、審判機關(guān)負有告知義務(wù)。證人僅僅享有此項權(quán)利是不夠的，為保障權(quán)利的順利行使，偵查、審判機關(guān)必須告知證人，以確保證人對于該權(quán)利的行使和放棄都是明知和有意的。例如，《德國刑事訴訟法》第55條明確規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)告知證人拒絕回答的權(quán)利。”我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第186條第2款規(guī)定：“證人有第181條之情形者，應(yīng)告以得拒絕證言?！?《臺灣刑事訴訟法》，載《簡明公法》，五南圖書出版股份有限公司2003年版，第903頁。另外一種是賦予追訴、審判機關(guān)自由裁量權(quán)。在美國，一般認為憲法第五修正案沒有規(guī)定證人有權(quán)獲得不被強迫自證其罪權(quán)的告知，但如果法官發(fā)現(xiàn)證人對于問題的回答存在自證其罪的風(fēng)險，那么法院對于是否告知證人該權(quán)利擁有充分的裁量權(quán)。法官可以短暫中止詢問，以警告證人他可能將作出自證其罪的回答，并確保證人明顯有機會來主張有權(quán)拒絕回答的愿望。法官也可以采取更加劇烈的一些舉措，比如說，暫時中止審理，以使證人可以向律師咨詢，甚至委托律師來跟證人進行商量。*[美]約翰·W·斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第256頁。

我國在承認證人享有不被強迫自證其罪權(quán)的同時，建議明確追訴、審判機關(guān)的告知義務(wù)。被告知權(quán)作為證人全面行使不被強迫自證其罪權(quán)的基礎(chǔ)，基于訴訟關(guān)照義務(wù)，追訴、審判機關(guān)理應(yīng)告知證人，以確保證人對于該權(quán)利的行使與放棄都是“明知和有意的”。首先，明確不同訴訟階段的告知義務(wù)人。在偵查、審查起訴和審判階段，詢問證人的偵查、檢察和審判人員應(yīng)當(dāng)告知證人享有不被強迫自證其罪權(quán)。其次，關(guān)于告知的方式，既可以在詢問證人權(quán)利義務(wù)告知書中統(tǒng)一告知，也可以以口頭方式告知。若以口頭方式告知，則應(yīng)當(dāng)記入詢問筆錄或?qū)徟泄P錄之中，以便備查。

2．違反告知義務(wù)的后果

對于追訴、審判機關(guān)違反告知義務(wù)所取得的證言是否具有證據(jù)能力，各國做法不盡相同。在德國，對于法官或者檢察官違反告知義務(wù)，一般區(qū)分兩種情形進行探討：一是對于他人為被告的案件，未履行告知義務(wù)取得的證言之證據(jù)能力如何？二是對于證人隨后成為被告的案件中，未履行告知義務(wù)，證人先前之陳述可否引為對其不利之證據(jù)？為此，德國聯(lián)邦最高法院確立了“權(quán)利范圍”理論，對于第一種情形，最高法院認為應(yīng)不影響該證言之證據(jù)能力，因為刑訴法第55條之規(guī)定主要是為了保護證人免受不利之追訴，無涉被告之權(quán)利范圍。對于第二種情形，如果被告在前一舊案中以證人身份被訊問，而未依刑訴法第55條第2項對其告示有拒絕證言權(quán)之情形下，被告已陳述了對己不利之證言時，該證言不得作為后來新的訴訟程序中對其不利之證據(jù)使用。*同前注[15]，第217頁。在美國，由于司法機關(guān)對于是否告知證人該權(quán)利具有充分的自由裁量權(quán)，因此對于未履行告知義務(wù)取得的證言，通常也是綜合該原則所保護的目的以及違反告知義務(wù)對于證言真實性所產(chǎn)生的影響等多種因素進行評價，而非一概否定或者肯定其證據(jù)能力。

考慮到我國證人法律知識的欠缺，需要建立未履行告知義務(wù)的程序性制裁后果，以使得告知程序得到有效運行。具體區(qū)分以下兩種情形：第一，對于他人為被告的案件，追訴、審判機關(guān)未履行告知義務(wù)，由此所獲得的證言可不予排除。第二，對于證人隨后成為被告的案件，追訴、審判機關(guān)如果先前未履行告知義務(wù)，證人先前之陳述不得在后來訴訟程序中成為指控其的不利證據(jù)。

(三)證人行使不被強迫自證其罪權(quán)之具體要求

1．主張方式

與被告可以基于不被強迫自證其罪權(quán)概括拒絕回答全部問題不同，面對追訴、審判機關(guān)提出的一系列問題，證人只能逐一、分別主張不被強迫自證其罪權(quán)，不能以作證可能導(dǎo)致刑事追訴或者處罰為理由，籠統(tǒng)拒絕回答一切問題。在美國，“如果證人被問了一連串的問題，通常他必須在回答每一個問題時都提出主張。對于一組問題以自證其罪為由提出一項‘一攬子’抗議，通常并不構(gòu)成對該特權(quán)的有效主張……法院認為對證人提出他們的特權(quán)作這樣的要求是正當(dāng)?shù)?，根?jù)是該特權(quán)提供給證人的只是有限的保護，且在證人避免被迫進行自證其罪的利益之外還需要包容其他的考慮因素”。*同前注[19]，第255頁。

我國在構(gòu)建證人行使不被強迫自證其罪權(quán)的程序時，首先要明確此項權(quán)利并不是一個概括的權(quán)利，證人不能基于不自證其罪權(quán)而對一系列問題提出一個總括性的反對意見。在詢問過程中，證人必須針對追訴、審判機關(guān)提出的每個問題分別主張不被強迫自證其罪權(quán)，而不能以作證可能導(dǎo)致刑事追訴為由，概括拒絕回答一切問題。當(dāng)證人主張權(quán)利時，辦案人員應(yīng)當(dāng)立即就所提問題及相關(guān)事實進行調(diào)查，了解證人陳述是否有入罪之可能性，以兼顧證人權(quán)利與當(dāng)事人利益，并確保訴訟效率。

2．證明要求

由于證人主張不被強迫自證其罪權(quán)時，在一定程度上對證據(jù)收集和真相發(fā)現(xiàn)構(gòu)成妨礙。因此，各國家和地區(qū)均規(guī)定了證人在主張該權(quán)利時應(yīng)當(dāng)釋明理由。但這種釋明理由并非要求證人承擔(dān)舉證責(zé)任，僅僅是提出證據(jù)讓法官相信可能存在自證其罪的風(fēng)險，無需承擔(dān)說服法官相信其對于問題的回答有“入罪風(fēng)險”的責(zé)任。例如，《德國刑事訴訟法》第56條規(guī)定：“證人依要求，應(yīng)當(dāng)釋明第52條、第53條和第55條情形中據(jù)以拒絕提供證言的事實。證人宣誓保證即可。”*同前注[2]，第30頁。據(jù)此，在德國，證人有效地主張不被強迫自證其罪權(quán)，必須釋明被追訴的危險可能存在，在具體證明方式上，證人宣誓即視為達到了要求。

美國聯(lián)邦最高法院在霍夫曼案中提出了“傷害性揭露之危險”(injurious disclosure)理論。證人關(guān)于特權(quán)之主張，只需要對于該問題為何不能回答的解釋有可能導(dǎo)致“傷害性揭露之危險”即可。給援引該特權(quán)的證人加以任何責(zé)任的困難在于，有時解除該責(zé)任本身就要求披露自證其罪性事實。鑒于此，霍夫曼案最好作如下理解：援引該特權(quán)的人無需承擔(dān)說服責(zé)任，即不要求證人就被希望作出的回答具有歸罪性來說服法官。*同前注[19]，第258頁。按照愛達荷州法院的話來說，這樣一個證人對于其回答是否具有歸罪性“必須勾勒出一個表面可信的梗概?！?同前注[19]，第258頁。因此，如果法院缺乏足夠的事實可以斷定證人的拒絕理由不成立，那么證人對于特權(quán)之主張就應(yīng)當(dāng)被允許。這也就明確了證人無需承擔(dān)說服法官相信其對于問題的回答有“入罪風(fēng)險”的責(zé)任。

針對證人的主張，應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)進行審查判斷，以確定是否有入罪之可能性。在美國，法官具有相當(dāng)大的靈活性，對于是否進行事實聽證具有很大的自由裁量權(quán)?；舴蚵讣赋?，“法院不受限于案件中正式的記錄，可以參考新聞媒體報道、一般資訊以及其他來源的特殊的、實在的資訊。為了減縮證人為建立其特權(quán)主張所謂之入罪揭露風(fēng)險，有些法院會以一造裁決之方式審查。”*陳雪玉：《論證人不自證己罪特權(quán)》，臺灣政治大學(xué)2007年碩士論文，第57頁。由此可見，司法機關(guān)采取的是非常靈活的自由證明方法。

綜觀德美兩國對證人主張不被強迫自證其罪權(quán)證明要求的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，對于歸罪風(fēng)險的證明要求均比較低，德國只需宣誓即可，美國大體上是“表面可信”。從當(dāng)前我國法治發(fā)展實踐出發(fā)，我國在確立證人不被強迫自證其罪權(quán)時，證人對于該權(quán)利的主張應(yīng)無需承擔(dān)舉證責(zé)任。首先，證人在主張不被強迫自證其罪權(quán)時，應(yīng)當(dāng)釋明理由。這里的釋明并非是承擔(dān)舉證責(zé)任，采用的是自由證明的方式來完成，可以不受直接言詞原則的限制，調(diào)查的方法及程序也相對靈活，而且追訴、審判機關(guān)辦案人員的心證無需達到排除合理懷疑的程度，只需要“很有可能”即可。其次，如果司法機關(guān)認為證人對于問題的回答歸罪性風(fēng)險不成立，并提出了相關(guān)的證據(jù)，那么證人就有必要提出證據(jù)進行論證與反駁，但這并非真正意義上的證明責(zé)任的倒置，只是提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，其證明標準一般僅要求達到“優(yōu)勢證據(jù)”即可。

3．權(quán)利放棄

一般認為，證人可以選擇放棄不被強迫自證其罪權(quán)。證人對于該權(quán)利的放棄，必須以揭露歸罪事實為前提。如果僅僅供述他人行為，或者僅僅否認犯罪，則并非放棄該權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院在“羅格斯訴合眾國”(Rogers v. United States)案件中明確了證人放棄該權(quán)利的標準，證人自愿揭露入罪事實而不主張?zhí)貦?quán)，則不能對于進一步入罪細節(jié)之揭露主張?zhí)貦?quán)。理由就在于，若在這種情況下允許主張該特權(quán)，“將為允許證人選擇于何處中斷其證言，從而使事實被扭曲大開方便之門?！?Rogers v.United States，340 U.S.367(1951).由此可見，在美國，與被告人因作證而喪失不被強迫自證其罪權(quán)不同，證人僅僅因披露歸罪性事實即可喪失該特權(quán)，此處的歸罪性事實必須牽涉其本人之犯罪行為，且須達到自認的程度才行。

我國應(yīng)當(dāng)明確證人放棄不被強迫自證其罪權(quán)的標準，并協(xié)調(diào)與“如實作證義務(wù)”之間的關(guān)系。首先，證人可以放棄不被強迫自證其罪權(quán)，但必須以揭露歸罪性事實為前提。即證人所陳述之事實，必須牽涉其本人的犯罪行為且達到自認的程度，才屬于權(quán)利的放棄。如果是供述他人行為，或者僅僅否認犯罪，則并非放棄該權(quán)利。證人一旦放棄權(quán)利，該權(quán)利即歸于消滅，之后對于同一事項不得再行主張上述權(quán)利。其次，證人在主張不被強迫自證其罪權(quán)時，需要注意協(xié)調(diào)與“如實作證義務(wù)”之間的關(guān)系。我國傳統(tǒng)理論和做法均認為證人有如實作證的義務(wù)，并規(guī)定了承擔(dān)的法律責(zé)任。證人在面對詢問時，即使其證言有可能自我歸罪，也必須履行作證的義務(wù)，而沒有選擇是否回答的權(quán)利，這與證人不被強迫自證其罪權(quán)的內(nèi)涵發(fā)生了沖突。因此，從證人不被強迫自證其罪的基本原理和證人如實作證義務(wù)之要求出發(fā)，對待證人作證的科學(xué)做法應(yīng)當(dāng)是：面對司法人員的詢問，證人只有在法定情形下可以主張不被強迫自證其罪權(quán)而拒絕回答問題，而證人一旦放棄該權(quán)利而選擇回答，就必須如實回答，否則要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、證人不被強迫自證其罪權(quán)之限制：證人作證豁免

在賦予證人相對的不被強迫自證其罪權(quán)的英美國家，為了能夠在特定情形下?lián)Q取證人的重要證言，平衡真實發(fā)現(xiàn)與證人不被強迫自證其罪權(quán)的關(guān)系，形成了證人作證豁免制度。“證人作證豁免制度事實上是一種立法的折衷方案：在特定情形下，為了獲取重要的證言，同時又不違反不被強迫自證其罪原則，不得不以放棄追訴證人特定犯罪的方式達成一種制度上的利益兼顧與平衡?！?吳宏耀：《反對強迫自證其罪特權(quán)原則的引入與制度構(gòu)建》，《法學(xué)》2008年第6期。從這個意義上來講，證人不被強迫自證其罪權(quán)是證人作證豁免制度的一個前提條件，通過賦予某些證人作證豁免權(quán)為代價，來緩解證人不被強迫自證其罪權(quán)帶來的取證困難。在目前我國證人出庭作證難的情況下，確立證人作證豁免制度是一種可行的選擇。

(一)證人作證豁免權(quán)與證人不被強迫自證其罪權(quán)之關(guān)系

一方面，證人作證豁免權(quán)雖然是以證人不被強迫自證其罪權(quán)為前提，但二者存在一定的沖突。證人不被強迫自證其罪權(quán)賦予證人一種選擇的自由，他可以主張權(quán)利而拒絕作證，也可以放棄權(quán)利而選擇作證。而證人一旦獲得作證豁免權(quán)，就必須作證，沒有選擇的自由。從這個意義上來說，證人作證豁免權(quán)的實現(xiàn)是以放棄不被強迫自證其罪權(quán)為代價的。

另一方面，證人作證豁免制度與不被強迫自證其罪權(quán)存在一定程度的契合，即在證人和控方相互退讓的情況下，達到一個“雙贏”的結(jié)果。對于證人來說，雖然主張不被強迫自證其罪權(quán)可以暫時免于揭露一些犯罪證據(jù)，但是法網(wǎng)恢恢，一旦被證實犯罪，將會受到法律的嚴懲。如果放棄該權(quán)利，則可以換取一定程度刑事責(zé)任的減免。對于控方來說，一旦證人主張不被強迫自證其罪權(quán)，對于犯罪的調(diào)查可能會陷入困境。如果賦予證人作證豁免權(quán)，可能會獲得成功指控的關(guān)鍵證據(jù)，直接降低了獲取證據(jù)的成本，解決了證人不被強迫自證其罪帶來的證明困難，實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化利用。

(二)我國確立證人作證豁免的法律和實踐依據(jù)

我國《刑事訴訟法》明確了公訴案件檢察院的舉證責(zé)任，細化了證明標準，同時增加了非法證據(jù)排除規(guī)則，這些規(guī)定加大了檢察機關(guān)的舉證難度。尤其在行賄、受賄這種對合犯罪案件中，達到法律規(guī)定的證明標準異常困難。當(dāng)偵查機關(guān)依法搜集到的證據(jù)無法形成完整的證據(jù)鏈條，缺乏確實、充分的證據(jù)認定犯罪時，行賄人的證言便成為整個案件事實認定的關(guān)鍵證據(jù)。然而，在司法實踐中，行賄人往往拒不作證，一個重要原因就是擔(dān)心指證他人之后會暴露自己的罪行，從而使自己陷入不利境地。即使在庭前作證，出庭后心理也可能產(chǎn)生動搖，故而在法庭上翻證。賦予證人作證豁免權(quán)對于解除證人作證后顧之憂，應(yīng)對偵查實踐中出現(xiàn)的新問題，規(guī)范司法機關(guān)的取證手段，鼓勵證人如實作證具有重要意義。

我國《刑法》和《刑事訴訟法》雖然沒有明確規(guī)定證人作證豁免制度，但相關(guān)規(guī)定為建立證人作證豁免制度奠定了基礎(chǔ)。根據(jù)《刑法》第68條規(guī)定，犯罪分子揭發(fā)他人犯罪行為或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的，應(yīng)當(dāng)認定為立功，可以從輕、減輕、免除處罰?！缎淌略V訟法》第173條第2款規(guī)定了酌定不起訴，即人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的犯罪嫌疑人，可以作出不起訴決定。

與此同時，證人作證豁免在我國司法實踐中自然衍生。例如，在職務(wù)犯罪偵查實踐中，偵查機關(guān)常常依據(jù)“坦白從寬”的政策給予“污點證人”一定的豁免。但由于沒有法律的明確規(guī)定，偵查機關(guān)對于“從寬”的運用沒有統(tǒng)一的標準，而證人對于自己的作證結(jié)果亦缺乏明確的預(yù)期，在司法實踐中往往滋生諸多弊端。2012年修正后的《刑事訴訟法》在強化證人出庭作證的同時，又確立了任何人享有不被強迫自證其罪權(quán)，這為我國建立證人作證豁免制度提供了難得的機遇。

(三)我國證人作證豁免制度之內(nèi)容

綜觀世界主要國家和地區(qū)證人作證豁免制度的確立和發(fā)展過程，可以看出，都是在對證人不被強迫自證其罪權(quán)的不斷限制和妥協(xié)中進行的。我國在構(gòu)建證人作證豁免制度時需要借鑒國外的經(jīng)驗，但更為重要的是根據(jù)《刑法》和《刑事訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定，考慮我國現(xiàn)實條件和普通民眾的可接受程度，在平衡打擊犯罪和保障人權(quán)的基礎(chǔ)上審慎構(gòu)建。

1．證人作證豁免的模式

域外證人作證豁免有兩種模式：一是罪行豁免，即國家在證人作證后，對于該證言涉及的證人之犯罪行為不再追訴。二是證據(jù)使用豁免，即國家在證人作證后，雖可以追究該證言涉及的證人之犯罪行為，但不得以該證言作為追究此犯罪的證據(jù)使用。我國證人作證豁免制度的確立，建議采取有限的罪行豁免。

首先，采罪行豁免而非證據(jù)使用豁免。對于證人而言，證據(jù)使用豁免意味著證人選擇作證后仍有被追訴的風(fēng)險。為了防止控方利用證言來收集其他證據(jù)對其進行追訴，證人在作證時難免會有所保留，作證豁免制度的功效也將大打折扣。相反，罪行豁免消除了證人證言涉及的全部罪行，解除了證人的后顧之憂，再輔之以良好的證人保護制度，證人一般是愿意進行實質(zhì)性的配合，提供一些關(guān)鍵性的證據(jù)，從而緩解了控方舉證的困難。

其次，我們所主張的罪行豁免是有限制的，主要表現(xiàn)在三個方面：一是罪行豁免不能免除證人因作偽證而需承擔(dān)的責(zé)任，如果證人在取得作證豁免后提供虛假證言，仍可以被追究刑事責(zé)任；二是豁免的內(nèi)容僅限于證言所涉及證人參與的犯罪行為，不涉及與證言無關(guān)的其他犯罪行為；三是豁免的責(zé)任僅限于刑事責(zé)任，不能免除證人所應(yīng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。

2．適用范圍

我國適用證人作證豁免制度應(yīng)當(dāng)堅持必要性原則，考慮案件的嚴重程度和犯罪證明的難度，將案件范圍限定在取證困難、疑難復(fù)雜的案件。作證豁免制度是對證人不被強迫自證其罪權(quán)的補充，通過放棄對證人輕微犯罪行為的追訴，以換取關(guān)鍵證人的證言。因此，需要通過證人作證豁免收集的證據(jù)，必須是對案件偵破能起到關(guān)鍵作用的證據(jù)。如果通過正常的偵查手段能夠取得相關(guān)證據(jù)，就沒有必要賦予證人作證豁免權(quán)?？紤]到作證豁免可能與民眾的傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生一定的沖突，在適用的案件范圍上，可以先行在貪污賄賂犯罪、毒品犯罪、黑社會組織犯罪等案件中進行試點，總結(jié)經(jīng)驗之后再穩(wěn)步推行，逐步擴大作證豁免案件的適用范圍。

3．證人作證豁免程序

根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，對涉嫌犯罪的人不予追訴之決定權(quán)在于檢察院。因此，對于偵查機關(guān)在調(diào)查中認為有必要給予證人作證豁免的，應(yīng)當(dāng)向檢察院提出申請，并由檢察院最終審查決定。檢察院應(yīng)當(dāng)綜合考慮如下因素：證人作證后預(yù)期獲得的證據(jù)的重要性，證人陳述后可能證明的犯罪的性質(zhì)，證人所涉罪行的嚴重程度，以及證人是否能夠得到足夠的保護等。如果檢察機關(guān)認為該證人的證言對于被告人所涉案件事實的查明具有關(guān)鍵作用，而證人已經(jīng)主張不被強迫自證其罪權(quán)而拒絕作證時，就應(yīng)當(dāng)決定給予證人作證豁免，檢察院對證人作出的作證豁免決定具有不起訴之效力。

(責(zé)任編輯：宋洨沙)

作者簡介：陳學(xué)權(quán)，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師；郭恒，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)博士研究生。

*本文系國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新研究中心的研究成果，受司法部2013年國家法治與法學(xué)理論研究項目“不被強迫自證其罪在我國的解釋與適用”(13SFB3021)資助。

中圖分類號：D925.2

文獻標識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)04-0133-11