林劍鋒

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)　法學(xué)院，北京　100081)

既判力時(shí)間范圍制度適用的類型化分析

林劍鋒

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081)

摘要：《民訴法解釋》第248條在我國(guó)確立了民事訴訟標(biāo)準(zhǔn)時(shí)制度(既判力時(shí)間范圍的原則規(guī)定)，但在法理定位的論述上，《民訴法解釋》又將第248條作為第247條(一事不再理識(shí)別)的例外情形。依既判力理論的基本法理，前訴既判力影響后訴的形態(tài)不僅限于前后訴相同的情形，也同樣存在于前后訴不同的情形，因此第248條存在著脫離第247條獨(dú)立適用的情形。而且，通過對(duì)既判力客觀范圍與既判力時(shí)間范圍關(guān)系的分析，可以發(fā)現(xiàn)，既判力時(shí)間范圍在制度適用形態(tài)方面并不具有一般化適用的意義，而應(yīng)當(dāng)限定在特定的情形中。

關(guān)鍵詞：既判力時(shí)間范圍既判力作用形態(tài)既判力客觀范圍標(biāo)準(zhǔn)時(shí)

2015年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民訴法解釋》)通過第247條規(guī)定，〔1〕首次以實(shí)定規(guī)則形式在我國(guó)明確了民事訴訟中“一事不再理”原則及制度化的適用規(guī)范。《民訴法解釋》又通過第248條〔2〕設(shè)定了“一事不再理”適用標(biāo)準(zhǔn)的例外情形?！?〕就該項(xiàng)規(guī)定而言，盡管在是否突破現(xiàn)行法、有關(guān)重復(fù)訴訟的理解、“一事不再理”判斷標(biāo)準(zhǔn)是否合理等方面存在著諸多爭(zhēng)議，但該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)畢竟回應(yīng)了司法實(shí)踐的需求，更為重要的是，在實(shí)定規(guī)則層面直接或間接地認(rèn)可了反映民事訴訟基本規(guī)律的訴訟法理?？紤]到我國(guó)民事訴訟法制的傳統(tǒng)與司法現(xiàn)實(shí)狀況，對(duì)于這種實(shí)定規(guī)則層面的“創(chuàng)新”，我們不能忽略其在既判力理論制度化方面的積極意義，即在一直處于制度缺失狀態(tài)的現(xiàn)實(shí)情況下，相關(guān)條文背后蘊(yùn)含的理念對(duì)我國(guó)關(guān)于判決效力的傳統(tǒng)觀念極具挑戰(zhàn)意義與創(chuàng)新價(jià)值。其創(chuàng)新的核心要素在于，在判斷是否構(gòu)成一事不再理這一問題領(lǐng)域中，司法解釋在邏輯上認(rèn)可了既判力相對(duì)性原則以及一定范圍允許矛盾判決存在之觀念?！?〕

不過，基于第248條表述的模糊性，以及最高人民法院權(quán)威解釋書(沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，以下簡(jiǎn)稱“《理解與適用》”)對(duì)其的釋義，第248條規(guī)定似乎存在著雙重的法理定位。第一，《理解與適用》首先將第248條設(shè)定為“不適用一事不再理原則的情形”，*該法條“條文主旨”直接表述為：“本條是關(guān)于‘不適用一事不再理原則的情況’的規(guī)定。……”，參照前注[3]，第636頁(yè)。即作為第247條規(guī)定的例外情形，在一事不再理的判斷方面，必須與第247條規(guī)定配套適用，這在邏輯上就否定了第248條獨(dú)立適用的價(jià)值。從《民訴法解釋》頒布之后司法實(shí)踐中產(chǎn)生的有限案例來看，也基本遵從這種思路，即在判斷是否構(gòu)成一事不再理問題上，或是明確提到“依據(jù)《民訴法解釋》第247條與第248條規(guī)定，……”，*上訴人王曉榮、陳志東與被上訴人王保慶、鄭州市二七區(qū)劉砦社區(qū)改造項(xiàng)目指揮部物權(quán)保護(hù)糾紛二審裁定書(鄭州市中級(jí)人民法院二審(2016)01民終2407號(hào))，裁判文書詳情參見：http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=0f713fdf-4f04-401e-980b-9175715b1291&KeyWord=%E7%AC%AC247%E6%9D%A1%E3%80%81%E7%AC%AC248%E6%9D%A1，最后訪問日期：2016年4月26日。或是沒有明確提到第247條，但在邏輯上也以第247條為前提，然后再付之以第248條規(guī)定的判斷，即“不屬于新事由”，然后判斷是否構(gòu)成“一事再理”。*南京萬(wàn)廈(集團(tuán))股份有限公司與南京龍高置業(yè)有限公司項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審復(fù)查與審判監(jiān)督民事裁定書(江蘇省高級(jí)人民法院再審(2014)蘇審三民申字第661號(hào))，其中的表述為：“……在未出現(xiàn)新事實(shí)的情況下，萬(wàn)廈公司就同一訴訟標(biāo)的再次提起訴訟，違反了“一事不再理”的民事訴訟原則，一、二審法院裁定駁回起訴并無(wú)不當(dāng)?！?，裁判文書詳情參見：http：//www.itslaw.com/detail?judgementId=1e6220d0-475f-42b9-8ed9-3467311a4dc6&area=1&index=1&sortType=1&count=11&conditions=searchWord%2B%E6%96%B0%E4%BA%8B%E5%AE%9E%2B1%2B%E6%96%B0%E4%BA%8B%E5%AE%9E&conditions=searchWord%2B%E5%86%8D%E6%AC%A1%E8%B5%B7%E8%AF%89%2B1%2B%E5%86%8D%E6%AC%A1%E8%B5%B7%E8%AF%89，最后訪問日期：2016年4月26日。第248條規(guī)定究竟是否具有獨(dú)立適用的價(jià)值？第二，從《理解與適用》對(duì)“條文理解”第二段與第三段相關(guān)表述來看，第248條又屬于有關(guān)大陸法系理論體系中“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)”(既判力時(shí)間范圍)理論的詳細(xì)論證。即標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之前的主張將被(前訴)既判力遮斷，而標(biāo)準(zhǔn)時(shí)后的新事由不受既判力的遮斷，進(jìn)而可以提起再訴。就這個(gè)意義而言，第248條被最高人民法院理解為在我國(guó)確立既判力時(shí)間范圍的基礎(chǔ)法條。從制度適用的角度來看，作為重復(fù)訴訟識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的第248條與作為既判力時(shí)間范圍依據(jù)的第248條，顯然存在著不同的適用情形。由于第248條規(guī)定法理定位的模糊，難免會(huì)對(duì)司法實(shí)踐造成困惑。有鑒于此，本文為達(dá)成為司法實(shí)踐提供清晰操作標(biāo)準(zhǔn)的目的，嘗試基于既判力時(shí)間范圍的相關(guān)理論，對(duì)第248條的適用情形做類型化的分析。

一、《民訴法解釋》第248條的法理定位及問題

自古羅馬法時(shí)代就存在的“一事不再理”，在觀念上近乎是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的自然正義層面的原則，無(wú)論是民事訴訟還是刑事訴訟，抑或是行政訴訟，甚至是其他法律程序中，一事不再理成為一項(xiàng)不言自明的理念。作為在民事訴訟中的一個(gè)例證，在《民訴法解釋》之前，司法裁判文書中也經(jīng)常出現(xiàn)“一事不再理”、“重復(fù)訴訟”等表述。就這個(gè)意義而言，《民訴法解釋》對(duì)這種司法實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)性原則予以了明文化的確認(rèn)。而且，從相關(guān)條文的表述來看，規(guī)則制定者將一事不再理與禁止重復(fù)訴訟在概念上予以混同，且有關(guān)重復(fù)訴訟的條文被視為一事不再理原則在制度層面的具體化。

就《民訴法解釋》第247條與第248條的邏輯關(guān)系而言，依據(jù)《理解與適用》的說明，前者為“一事不再理”原則及適用標(biāo)準(zhǔn)的一般規(guī)定，后者為“一事不再理”原則的例外情形。從制度適用的視角來看，第247條設(shè)定的是“是否構(gòu)成‘一事不再理’(重復(fù)訴訟)”的一般要件，即在邏輯上同時(shí)滿足“當(dāng)事人相同”、“訴訟請(qǐng)求相同”與“訴訟標(biāo)的相同”三個(gè)方面，才構(gòu)成所謂的“一事”，否則均無(wú)妨當(dāng)事人再度起訴。而第248條則設(shè)定了例外情形，即便后訴同時(shí)滿足第247條規(guī)定的三個(gè)要件，但若當(dāng)事人基于前訴基準(zhǔn)時(shí)后的新事實(shí)提起的相同爭(zhēng)議，仍不妨礙當(dāng)事人起訴，法院也可以受理。如果法院忽略這個(gè)問題錯(cuò)誤受理了，一旦在審理過程中發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題，可以以駁回訴的方式終結(jié)訴訟。這也可以說是我國(guó)司法實(shí)務(wù)界對(duì)于重復(fù)訴訟的一般理解，屬于一事不再理理念在司法實(shí)踐中形成的樸素性觀念。

同樣是基于對(duì)一事不再理的樸素性理解，以及制度缺失導(dǎo)致的理論認(rèn)識(shí)模糊，在我國(guó)，以禁止當(dāng)事人對(duì)同一事項(xiàng)進(jìn)行反復(fù)爭(zhēng)議為主旨的既判力理論與相關(guān)制度，也被簡(jiǎn)單地與一事不再理原則形成對(duì)接，并在概念上形成“重復(fù)訴訟”與“觸犯前訴既判力”的混同。在大陸法系國(guó)家，重復(fù)起訴具有特定之含義，是指在原告針對(duì)被告提起的訴訟尚處于訴訟系屬中，相同原告又針對(duì)相同被告向其他的法院提起的相同訴求，而不涉及前訴已經(jīng)確定并產(chǎn)生既判力后再提起后訴的問題。*關(guān)于此的詳細(xì)論述可參照[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第102頁(yè)以下?！兜聡?guó)民事訴訟法》第261條、《日本民事訴訟法》第142條都直接對(duì)此予以明文規(guī)定。從第247條的規(guī)定來看，我國(guó)語(yǔ)境下的重復(fù)訴訟(一事不再理)，既涉及訴訟系屬中(在訴訟過程中……再次起訴)的重復(fù)訴訟(二重起訴)問題，也涉及部分既判力作用范圍(或者裁判生效后再次起訴)。此處的“一事不再理”不僅作為是否違反前訴既判力的標(biāo)準(zhǔn)(即裁判生效后再次起訴)，而且也構(gòu)成大陸法系民事訴訟法中的禁止“重復(fù)起訴”或“二重起訴”的制度依據(jù)。顯然“一事不再理”在我國(guó)語(yǔ)境下產(chǎn)生了不同于大陸法系國(guó)家一般理解的獨(dú)特含義。最高人民法院對(duì)于第247條與第248條規(guī)定的理解，無(wú)疑將重復(fù)訴訟與既判力作用范圍(其中第247條涉及既判力主觀范圍與既判力客觀范圍，第248條涉及既判力時(shí)間范圍)予以了簡(jiǎn)單的混同。依據(jù)既判力作用范圍的一般法理，這種理解無(wú)疑是錯(cuò)誤的。

在主要大陸法系國(guó)家，一事不再理只是民事訴訟中的一個(gè)基本理念，而無(wú)直接制度化的端緒。例如，在日本學(xué)界，在論及既判力本質(zhì)論這一問題時(shí)，“一事不再理”理念曾被作為新訴訟法說的理論基礎(chǔ)(代表學(xué)者為三月章教授)。*詳細(xì)論述參照[日]三月章：《民事訴訟法(法律學(xué)全集)》，有斐閣1959年版，第30頁(yè)；[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年，第473頁(yè)。而且，依據(jù)既判力理論的通說，一事不再理理念并不能直接歸結(jié)為既判力的理論基礎(chǔ)。相反，作為既判力的作用形態(tài)而言，包含著積極作用和消極作用兩個(gè)方面。前者是指具有既判力之判斷應(yīng)當(dāng)成為后訴審判之基礎(chǔ)，因而后訴必須以該判斷為前提對(duì)當(dāng)事人的主張(包括主張與證據(jù)申請(qǐng))展開審理；后者是指不允許當(dāng)事人提出旨在對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生既判力之判斷進(jìn)行再爭(zhēng)議(與既判力相矛盾)的主張與證據(jù)申請(qǐng)，法院也不能受理該主張及證據(jù)申請(qǐng)(不進(jìn)入有關(guān)其妥當(dāng)與否之審理)。*同前注[9]新堂幸司書，第691頁(yè)。而且，作為既判力的作用場(chǎng)景，并不僅僅限于前訴既判力對(duì)于后訴的排斥(消極作用的場(chǎng)景之一)，還包括前訴具有既判力的判斷(判決主文)在后訴中作為后訴的其中一個(gè)事項(xiàng)時(shí)，作為主張或證據(jù)申請(qǐng)被排斥(消極作用的另一個(gè)場(chǎng)景)，作為前提事項(xiàng)成為法官作出后訴判斷的一個(gè)依據(jù)(積極作用的典型場(chǎng)景)。

反觀《民訴法解釋》第247條與第248條規(guī)定，為了使“二重起訴”與“既判力”在一事不再理原則上實(shí)現(xiàn)概念的混同，既判力的作用范圍明顯被限縮，具體表現(xiàn)在：其一，僅僅強(qiáng)調(diào)既判力消極作用，而忽略積極作用方面；其二，前訴既判力對(duì)后訴產(chǎn)生作用只限于前后訴相同或相矛盾的領(lǐng)域，也即僅僅關(guān)注前后訴訴訟標(biāo)的層面，而忽略前訴作為后訴訴訟標(biāo)的層面外的一個(gè)前提事項(xiàng)之情形。

綜上，從《民訴法解釋》有關(guān)一事不再理的制度設(shè)計(jì)來看，我國(guó)的重復(fù)訴訟(一事不再理)涵蓋了大陸法系國(guó)家“二重起訴”(或重復(fù)訴訟)制度與既判力的部分制度。而其中針對(duì)既判力部分，基于《適用與理解》的解釋，一方面將第248條規(guī)定作為標(biāo)準(zhǔn)時(shí)制度的基礎(chǔ)規(guī)定，另一方面將其作為第247條的例外規(guī)定，即將適用范圍限定在前后訴相同的情形，而且，只是強(qiáng)調(diào)既判力作用的消極方面，而忽略前訴具有判決既判力之事項(xiàng)作為后訴前提事項(xiàng)等場(chǎng)景，顯然將標(biāo)準(zhǔn)時(shí)制度作了限縮性解釋。另一方面，由于是全新創(chuàng)設(shè)的制度，規(guī)定中只是泛泛地規(guī)定“新事實(shí)”，實(shí)務(wù)中也存在著不少模糊之處，甚至將第248條的適用與“部分請(qǐng)求”等問題混淆起來，由此增加了制度解釋混亂，無(wú)謂浪費(fèi)有限的司法資源，也給當(dāng)事人濫用權(quán)利留下空間。

二、既判力時(shí)間范圍適用形態(tài)的特定性

既判力是確定判決對(duì)作為訴訟標(biāo)的之權(quán)利及法律關(guān)系加以最終確定的制度性效力，從而在制度層面防止雙方當(dāng)事人對(duì)同一個(gè)糾紛反復(fù)爭(zhēng)執(zhí)，并對(duì)后訴法院也產(chǎn)生拘束性效力。由于既判力是一種強(qiáng)制性的法律效力，需要對(duì)既判力的作用范圍予以合理的限制。合理確定既判力的作用范圍，從程序保障的視角來看，攸關(guān)當(dāng)事人的重大實(shí)體與程序利益;從訴訟經(jīng)濟(jì)的視角來看，也決定著司法裁判的效率。決定既判力作用范圍的因素可謂多元，其中包括：(1)對(duì)于具有正當(dāng)解決期待的爭(zhēng)點(diǎn)窮盡攻防之義務(wù)；(2)盡可能地實(shí)現(xiàn)終局性、強(qiáng)制性解決糾紛之制度目的；(3)糾紛相對(duì)性解決所需之限度；(4)與實(shí)體法秩序的協(xié)調(diào)；(5)對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)效、誠(chéng)實(shí)信用原則等既判力以外其他效力的影響等因素。*詳細(xì)論述參照前注[9]新堂幸司書，第477-478頁(yè)。

為了制度適用的便利性，既判力一般理論將作用范圍限定在三個(gè)維度，前訴判決既判力通過三個(gè)方面對(duì)后訴產(chǎn)生影響，即在作用范圍上形成既判力主觀范圍、客觀范圍與時(shí)間范圍三個(gè)方面。從制度適用的視角來看，前訴確定判決產(chǎn)生的既判力，對(duì)應(yīng)于后訴中訴的三個(gè)層面產(chǎn)生拘束作用。換言之，缺了任何一個(gè)維度的后訴，均不構(gòu)成具有強(qiáng)制力且絕對(duì)化的前訴既判力拘束。既判力作用的三個(gè)維度，也構(gòu)成了既判力相對(duì)性原則具體化、制度化的主要載體。為使上述原理為既判力理論的制度化及實(shí)踐操作提供更為明確的標(biāo)準(zhǔn)，于是就形成了“既判力限于當(dāng)事人之范圍，而不對(duì)第三人產(chǎn)生拘束力”、“既判力客觀范圍限于判決主文，而不擴(kuò)張至判決理由中判斷”、“既判力只針對(duì)辯論終結(jié)時(shí)，而不及于其后的新事由”等具備很強(qiáng)操作意義的制度化命題。

既判力就訴訟標(biāo)的之范圍產(chǎn)生其確定力。但是，與刑事及行政法律關(guān)系不同，民事法律關(guān)系存在著時(shí)時(shí)刻刻發(fā)生變動(dòng)之可能性。同屬于一個(gè)訴訟標(biāo)的，或是基于當(dāng)事人的處分，或是基于其他法律要件的成就，此一時(shí)的民事法律關(guān)系有可能不同于彼一時(shí)的民事法律關(guān)系。因此，如果不對(duì)訴訟中的審判對(duì)象——訴訟標(biāo)的——在時(shí)間層面上加以固定，那么就有可能導(dǎo)致訴訟標(biāo)的內(nèi)容——民事法律關(guān)系——處于不確定的狀態(tài)，進(jìn)而使既判力的客觀范圍無(wú)法獲得明確。因此，既判力客觀范圍獲得確定的一個(gè)重要前提是，作為訴訟標(biāo)的并具有變動(dòng)性的民事法律關(guān)系必須在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)上被切斷。也就是說，作為判決既判力的對(duì)象只能是訴訟中某個(gè)時(shí)間點(diǎn)上獲得固定的民事法律關(guān)系(訴訟標(biāo)的)。以此時(shí)間點(diǎn)為界限，之前的民事法律關(guān)系狀態(tài)之主張受到既判力的拘束，而在此之后，即便民事法律關(guān)系狀態(tài)因某種事由的發(fā)生而發(fā)生變動(dòng)，那么當(dāng)事人就此提出的主張也不受前訴既判力的拘束。

正是鑒于此，既判力時(shí)間范圍從本質(zhì)上可以說是既判力客體——訴訟標(biāo)的——方面的一個(gè)特殊問題，與客觀范圍一起構(gòu)成既判力在訴客體方面的要素，屬于廣義既判力客觀范圍的特殊組成部分。在判斷后訴或其中事項(xiàng)是否違反前訴既判力這個(gè)問題時(shí)，通常只要考察主觀范圍與客觀范圍即可，而無(wú)需特別考慮時(shí)間范圍問題。即便因前訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)后新事由產(chǎn)生新糾紛，雙方當(dāng)事人就該新糾紛再次提起訴訟，除非是以下的法定情形，該訴訟已經(jīng)屬于不同于前訴的新訴訟，自然也就無(wú)需考慮前后訴是否屬于一事的問題，時(shí)間范圍問題的判斷通常被融合在客觀范圍問題的考察之中。也就是說，與既判力主觀范圍與客觀范圍的一般化相比，既判力時(shí)間范圍在制度化方面并不具有一般化的適用意義。

就制度的適用而言，以上所說的需要特別考察既判力時(shí)間維度的情形究竟有哪些情形？對(duì)此予以妥當(dāng)梳理，將直接界定了既判力時(shí)間范圍制度化適用中的法定情形。

三、以前后訴相同為前提的既判力時(shí)間范圍適用形態(tài)

以前后訴相同為前提的既判力時(shí)間范圍，是指前后訴中訴的兩個(gè)方面完全相同，即雙方當(dāng)事人不變且訴訟標(biāo)的不變(包括訴訟請(qǐng)求、實(shí)體請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)、訴的類型等因素均不變)，即以《民訴法解釋》第247條規(guī)定的三個(gè)要件不變?yōu)榍疤?甚至可以說比三要件不變要求更高，包括在主體上禁止原被告位置互換，在客體上禁止訴的類型變更)。反之，若三要件中的任何一者發(fā)生變化，即意味著前后訴主體或客體發(fā)生變化，除非本文第四部分所列情形外，也無(wú)需在一事不再理層面考慮既判力時(shí)間范圍的問題。此種情形下，既判力時(shí)間范圍適用的情形，主要指因訴訟要件瑕疵或因?qū)嶓w判決要件未成就而使原告訴訟請(qǐng)求未獲認(rèn)可的情況。具體又分成以下兩種：

(一)因訴訟要件欠缺致使訴訟請(qǐng)求未獲實(shí)質(zhì)審判的情形

此種情形通常是指，原告起訴的案件在受理審查或已經(jīng)受理但尚未做出實(shí)體判決之際，因訴訟要件不具備而被駁回訴之情形。訴訟要件是原告訴訟請(qǐng)求獲得法院保護(hù)及法院對(duì)本案實(shí)體(訴訟請(qǐng)求)妥當(dāng)與否行使審判權(quán)的前提。為了使法院對(duì)原告針對(duì)被告的權(quán)利主張之妥當(dāng)性進(jìn)行審判，需要以具備一定的要件(訴訟要件)為前提，當(dāng)欠缺這些要件時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)做出“駁回訴”之訴訟判決。*同前注[9]新堂幸司書，第103頁(yè)。大陸法系國(guó)家的訴訟判決大致相當(dāng)于我國(guó)駁回起訴之裁定(當(dāng)然，由于我國(guó)起訴受理程序中的實(shí)質(zhì)性審查，也包含不予受理之裁定)。如果原告的起訴因其中的一個(gè)或多個(gè)訴訟要件不具備，當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求就不具備被法院審理的條件，法院自然就無(wú)需進(jìn)入案件實(shí)體的審理，直接以駁回訴之方式終結(jié)訴訟。訴訟判決中對(duì)于駁回訴及其理由的判斷是基于案件審理當(dāng)時(shí)這個(gè)特定時(shí)間點(diǎn)上作出的判斷，*在這一點(diǎn)上，訴訟判決的基準(zhǔn)時(shí)與實(shí)體判決的基準(zhǔn)時(shí)稍有不同，實(shí)體判決的作出必須以口頭辯論為前提，而訴訟要件屬于法官依職權(quán)探知的事項(xiàng)，只要法院查明其中訴訟要件存在瑕疵即可作出訴訟判決終結(jié)訴訟，因此在作出訴訟判決之前未必經(jīng)過口頭辯論。當(dāng)訴訟要件在之后隨著時(shí)間的進(jìn)行完備時(shí)(所謂的新的事實(shí))，原告就相同的訴訟請(qǐng)求與訴訟標(biāo)的對(duì)相同被告再次起訴時(shí)，按照第248條規(guī)定應(yīng)予以受理。

在此需要注意的是，不同的訴訟要件，其在性質(zhì)上是否存在著修復(fù)或彌補(bǔ)瑕疵的可能。如果某些訴訟要件從性質(zhì)上而言，本身就是不可修復(fù)的，那就不存在成就新事實(shí)的可能，自然也不構(gòu)成第248條的適用情形。以下對(duì)不同訴訟要件逐個(gè)予以分析。按照大陸法系的一般理解，民事訴訟中一般性訴訟要件可以歸結(jié)為以下幾個(gè)：*關(guān)于訴訟要件的歸類參照[日]中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義》，有斐閣2008年版，第423-424頁(yè)。

關(guān)于起訴合規(guī)性要件。即原告按照法律的要求提出口頭或書面的起訴(即包括當(dāng)事人、訴訟請(qǐng)求、事實(shí)與理由等基本要素)、繳納相應(yīng)的訴訟費(fèi)用(在獲得司法救助前提下，免繳或緩繳情形除外)，就該訴訟要件的性質(zhì)而言，都可以通過當(dāng)事人相應(yīng)的行為修復(fù)原有的瑕疵。

有關(guān)當(dāng)事人的訴訟要件。包括：(1)當(dāng)事人為實(shí)在之主體；(2)當(dāng)事人具備當(dāng)事人能力；(3)當(dāng)事人不具備訴訟能力時(shí)應(yīng)當(dāng)由法定代理人代理；(4)委托訴訟代理人進(jìn)行訴訟時(shí)，訴訟代理人具有代理權(quán)；(5)當(dāng)事人具備當(dāng)事人適格。其中，除了(1)與(2)無(wú)法修復(fù)外，(3)可由法定代理人進(jìn)行代理，(4)可通過當(dāng)事人重新授權(quán)使其具備代理權(quán)，(5)可通過獲得實(shí)體處分權(quán)或管理權(quán)具備當(dāng)事人適格，即均可通過一定方式產(chǎn)生彌補(bǔ)瑕疵的新事實(shí)，因此也就存在著適用第248條的可能。

法院方面的訴訟要件。包括：我國(guó)可對(duì)被告行使司法裁判權(quán)；受訴法院對(duì)案件享有管轄權(quán)。法院方面的訴訟要件均可通過當(dāng)事人一定的行為獲得修復(fù)。

關(guān)于訴訟標(biāo)的的訴訟要件。包括：(1)不違反重復(fù)訴訟(在此需要注意，日本的重復(fù)訴訟，是指一個(gè)案件尚在訴訟系屬中，當(dāng)事人又向其他法院提起相同案件)；(2)存在訴的利益；(3)不觸犯前訴的既判力。*關(guān)于這一點(diǎn)，日本學(xué)界存在爭(zhēng)議。日本的通說并不將觸犯前訴既判力視為一個(gè)訴訟要件，也即將前訴的既判力作用限于積極作用，而否定既判力一事不再理的消極作用，因此存在著相同訴訟標(biāo)的的前訴判決，也不妨礙后訴法院對(duì)后訴進(jìn)行審理。換言之，如果前后訴的訴訟標(biāo)的相同，后訴法院只是受前訴判決既判力的拘束，具體體現(xiàn)在排除當(dāng)事人提出與前訴既判力相矛盾的事實(shí)主張，通過審查與前訴既判力矛盾的事實(shí)存在與否，根據(jù)審查結(jié)果最終對(duì)后訴訴訟請(qǐng)求的妥當(dāng)與否做出裁判，也即通說將其視為實(shí)體判決要件，做出相應(yīng)的判決形式為駁回(或承認(rèn))訴訟請(qǐng)求的實(shí)體判決。日本的少數(shù)說將不觸犯前訴既判力當(dāng)做訴訟要件，例如松本博之教授持該主張，詳細(xì)論述可參照[日]松本博之、上野泰男：《民事訴訟法》，弘文堂2003年版，第540頁(yè)。其中，對(duì)于(1)，當(dāng)事人可以通過撤銷已經(jīng)處于訴訟系屬中的另一案件，使瑕疵獲得修復(fù)；對(duì)于(2)，由于訴的利益概念內(nèi)涵與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)展性，通過法律修改或新判例，也不是完全沒有獲得修復(fù)瑕疵的可能；對(duì)于(3)，通過再審撤銷前訴既判力這種方式，可以使其瑕疵獲得修復(fù)。

存在仲裁合意也被視為消極的訴訟要件。*同前注[9]新堂幸司書，第184頁(yè)。當(dāng)前訴因被告主張并證明存在仲裁合意而遭到駁回后，雙方當(dāng)事人可能通過重新達(dá)成放棄仲裁的新合意，進(jìn)而使這種瑕疵獲得修復(fù)。

當(dāng)然，有關(guān)訴訟要件的范圍在理論上仍然存在著爭(zhēng)議，而且不同訴訟程序也存在著各異的訴訟要件(例如，上訴與再審也存在著其獨(dú)特的訴訟要件)，訴的合并等也須具備獨(dú)特的要件。但不論是什么樣的訴訟要件，只要根據(jù)其性質(zhì)分析其是否存在后續(xù)修復(fù)瑕疵的可能性，就可以在解釋論上明確第248條適用的可能性。

(二)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)上因期限未屆滿或條件未成就致使訴訟請(qǐng)求遭駁回的情形

實(shí)體法中民事法律關(guān)系的發(fā)生、變更及消滅，與實(shí)體法本身所規(guī)定的時(shí)效及其他與時(shí)間因素相關(guān)的制度有著密切的聯(lián)系。以債權(quán)請(qǐng)求權(quán)為例，權(quán)利人行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)可能需要經(jīng)過一定的期間(例如，還款期限屆滿)。在一起借款糾紛中，貸款人以借款人未清償債務(wù)為由向法院提起清償借款訴訟，但借款人提出該筆借款未至履行期限，并提供了相關(guān)證據(jù)，最后法院認(rèn)為盡管借貸法律關(guān)系存在，但該筆借款的償還期限還差6個(gè)月，因此原告還款請(qǐng)求權(quán)在標(biāo)準(zhǔn)時(shí)上尚未成立，并就此判定甲敗訴。法院的判決只能認(rèn)定在前訴口頭辯論終結(jié)時(shí)間點(diǎn)上原告不享有對(duì)乙的清償借款請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)債務(wù)償還期限屆滿后，原來因存在期限瑕疵未獲法院認(rèn)可的請(qǐng)求權(quán)將因此被修復(fù)，甲不僅可以向乙提出償還同筆借款的訴訟，法院也不受前訴原告敗訴判決既判力的拘束，可以重新對(duì)案件展開審理。

不過，在此特別需要注意的是將來給付之訴。將來給付之訴，是原告主張?jiān)诳陬^辯論終結(jié)前都未處于應(yīng)履行狀態(tài)之給付請(qǐng)求權(quán)的訴。*同前注[9]新堂幸司書，第204頁(yè)。作為一種例外的給付之訴，將來給付之訴的適用有著嚴(yán)格的要件，即存在著立法*《日本民事訴訟法》第135條對(duì)此有明文規(guī)定。所認(rèn)可的預(yù)先獲得判決之必要性。若非法定情形，法院不能基于個(gè)案正義或公平認(rèn)定將來給付之訴。對(duì)于將來給付之訴，則不能適用本項(xiàng)規(guī)則。

同理，在附條件的權(quán)利產(chǎn)生、變更及消滅的相關(guān)民事爭(zhēng)議中，如果前訴訴訟標(biāo)的所依據(jù)的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)在標(biāo)準(zhǔn)時(shí)上被判定為條件未成就，并因此作出駁回訴訟請(qǐng)求判決，當(dāng)前訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)上未成就的該條件獲得滿足并針對(duì)相同被告提出相同的訴訟時(shí)，并不違反一事不再理原則，即可以適用第248條規(guī)定。

四、以前后訴不同為前提的既判力時(shí)間范圍適用形態(tài)

此種情形下，因主體或客體方面的要素發(fā)生變化而導(dǎo)致前后訴不同。既然訴不同，自然也不存在著一事不再理意義上的重復(fù)訴訟，也即不存在著適用第247條的余地。盡管訴不同，但前訴產(chǎn)生既判力的事項(xiàng)在后訴中構(gòu)成重要前提，或者前后訴的訴訟標(biāo)的具有高度的關(guān)聯(lián)性。在這種情形下，前訴判決既判力作用形式體現(xiàn)為，后訴中能否排斥當(dāng)事人與前訴既判力相矛盾的主張，或者法院能否審理已經(jīng)為前訴判決所確定的事項(xiàng)？按照既判力的一般理論，當(dāng)然禁止后訴當(dāng)事人提出與前訴既判力相矛盾的主張，也禁止后訴法院再度進(jìn)行審理。但基于既判力時(shí)間范圍理論，以下兩種情況應(yīng)予以特殊對(duì)待，此即構(gòu)成了前后訴不同情形下既判力時(shí)間范圍的適用形態(tài)。

(一)請(qǐng)求異議之訴

所謂請(qǐng)求異議之訴，也被稱為債權(quán)人異議之訴，是指?jìng)鶆?wù)人通過訴訟程序，對(duì)于債務(wù)名義上表示為存在的實(shí)體權(quán)存在與否及其內(nèi)容進(jìn)行審理，如果審理結(jié)果表明實(shí)體權(quán)不存在，則應(yīng)通過判決，廢除債務(wù)名義的執(zhí)行力，中止、防止執(zhí)行程序。*楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第169頁(yè)。

需要注意的是，作為一種特殊的訴訟法上形成之訴，請(qǐng)求異議之訴只限于強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域，屬于執(zhí)行救濟(jì)體系中重要的基礎(chǔ)制度之一。被申請(qǐng)執(zhí)行人(通常為審判程序中的被告)通過請(qǐng)求異議之訴，旨在排除執(zhí)行根據(jù)對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行，而非對(duì)作為執(zhí)行依據(jù)的原確定判決既判力的再爭(zhēng)執(zhí)。因此，這并非是一種被申請(qǐng)執(zhí)行人因?qū)Υ_定判決所載明的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系不服而提出的訴。即債務(wù)人(被申請(qǐng)執(zhí)行人)提起請(qǐng)求異議之訴的目的，并非在于否定或推翻執(zhí)行根據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而是以認(rèn)可執(zhí)行根據(jù)的既判力為前提。請(qǐng)求異議之訴原告想達(dá)到否認(rèn)執(zhí)行根據(jù)執(zhí)行力的目標(biāo)，這種訴訟的目的就在于廢除執(zhí)行根據(jù)的執(zhí)行力。就這個(gè)意義而言，請(qǐng)求異議之訴(后訴)與原訴(前訴)無(wú)論是在訴訟目的、訴的性質(zhì)、訴的類型、訴訟主體(雙方當(dāng)事人位置發(fā)生對(duì)調(diào))、訴訟標(biāo)的等方面均不同，因此不構(gòu)成《民訴法解釋》第247條的適用情形。但在前后訴的審判對(duì)象上存在著共通的事項(xiàng)(例如，在借貸關(guān)系糾紛中，債權(quán)人是否對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)就構(gòu)成共通事項(xiàng))，因標(biāo)準(zhǔn)時(shí)后的新事由，后訴的審理可以不受前訴既判力的拘束。

就此意義而言，認(rèn)可既判力但否定執(zhí)行力的根據(jù)在于，在判決標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之后，判決書所載明并具有既判力的實(shí)體法律關(guān)系發(fā)生了變化，導(dǎo)致債權(quán)人在申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行之時(shí)，或者在執(zhí)行程序終結(jié)之前的實(shí)際權(quán)利狀況，與執(zhí)行根據(jù)所載明的權(quán)利關(guān)系狀況不一致，進(jìn)而在實(shí)體法律關(guān)系上失去了債務(wù)人履行債務(wù)的意義。相反，如果執(zhí)行法院還按照?qǐng)?zhí)行根據(jù)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，債務(wù)人則可能重復(fù)履行債務(wù)。如果說再審程序適用于需要否定既判力，進(jìn)而廢除確定判決之情形，那么請(qǐng)求異議之訴則適用于認(rèn)可既判力但需要廢除執(zhí)行根據(jù)執(zhí)行力的情形，此為兩種程序適用的基本分野，也是請(qǐng)求異議之訴制度的基本價(jià)值。

一般而言，所有可以導(dǎo)致權(quán)利消滅的實(shí)體法事由，均可以作為請(qǐng)求異議之訴提起的法定事由。包括清償債務(wù)、提存、抵消、債務(wù)免除、混同、解除條件成就、行使撤銷權(quán)、行使解除權(quán)、消滅時(shí)效完成、達(dá)成和解等。*陳計(jì)男：《強(qiáng)制執(zhí)行法釋論》，元照出版公司2012年版，第198頁(yè)。此外，特定人身債務(wù)的債務(wù)人死亡等也可構(gòu)成請(qǐng)求異議之訴的事由。

(二)變更定期金賠償之訴

在基于人身傷害的損害賠償請(qǐng)求中，涉及到的賠償費(fèi)用種類繁多，在支付賠償方式上存在著一次性賠償與定期金賠償兩種方式。在某些特定人身?yè)p害賠償中，后續(xù)的治療費(fèi)、看護(hù)費(fèi)及殘疾器具等費(fèi)用是一種長(zhǎng)期的、并需要在將來逐步兌現(xiàn)的費(fèi)用，侵權(quán)方以定期支付賠償?shù)姆绞娇赡芨鼮橥桩?dāng)。《侵權(quán)責(zé)任法》第25條首次在我國(guó)確立了定期金賠償制度，《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第33條對(duì)定期金方式的擔(dān)保做了進(jìn)一步的規(guī)定。不過，定期金賠償方式在后續(xù)的履行過程中也存在著較大的不確定性。即在判決確定后，計(jì)算定期金賠償當(dāng)時(shí)所預(yù)想的后遺障礙之程度顯著發(fā)生變化，或者侵權(quán)方收入水平、物價(jià)水平發(fā)生巨大變化的，若還維持原先確定的定期賠償額度，將對(duì)債權(quán)人或債務(wù)人產(chǎn)生明顯的不公平。因此需要通過訴的方式賦予債權(quán)人或債務(wù)人變更定期金的賠償金額，這就是所謂的變更定期金賠償之訴。

相對(duì)于原來的賠償訴訟(前訴)，變更定期金賠償之訴中訴的類型、訴訟標(biāo)的、訴訟請(qǐng)求均不同，甚至在訴訟主體上也有可能發(fā)生變化(如原被告地位對(duì)調(diào))，但前后訴涉及到的共同事項(xiàng)為“基于相同侵權(quán)行為的損害及損害賠償額的計(jì)算基礎(chǔ)”。通過這種訴，使前訴判決中有關(guān)損害額計(jì)算基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)前狀況的既判力遮斷效被解除，進(jìn)而允許當(dāng)事人對(duì)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)后發(fā)生顯著變更之情勢(shì)提出主張及進(jìn)行舉證，以既判力所確定的定期賠償金額為前提，可以請(qǐng)求根據(jù)將來狀況來增加或減少一定數(shù)額。

在變更定期金賠償之訴中，作為不受前訴既判力事項(xiàng)拘束的前提是，原告必須證明“后遺癥”、“收入水平”、“物價(jià)水平”或其他作為損害額計(jì)算基礎(chǔ)的事項(xiàng)發(fā)生顯著變化，以說明前訴基準(zhǔn)時(shí)后發(fā)生了新事由。變更定期金賠償制度只適用于口頭辯論終結(jié)前產(chǎn)生損害的定期金給付判決，相反，如果在一次性賠償?shù)慕o付判決確定后，即使后遺癥、收入等基礎(chǔ)狀況發(fā)生了顯著的變化，也不能提起這種訴訟。

五、既判力時(shí)間范圍適用的例外情形

就大陸法系的一般法理而言，禁止當(dāng)事人就相同糾紛再度爭(zhēng)執(zhí)的既判力的重要根據(jù)，在于雙方當(dāng)事人在前訴程序中就該糾紛的爭(zhēng)議獲得了充足的程序保障。*有關(guān)既判力根據(jù)論的詳細(xì)論述，參照前注[8]高橋宏志書，第480-483頁(yè)。作為既判力時(shí)間范圍原則的具體化表述，即前訴判決既判力只遮斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)前的事項(xiàng)，而標(biāo)準(zhǔn)時(shí)后發(fā)生的新事由不受既判力遮斷，同樣是基于“程序保障、自我決定、自我責(zé)任”的程序邏輯形成的定式。不過，在某些特殊的情形下，所謂的事由發(fā)生在標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之前，但因客觀原因當(dāng)事人無(wú)法在前訴中提出主張。對(duì)于前訴中當(dāng)事人客觀上無(wú)法預(yù)料且也未被法院審判的事項(xiàng)，如果因訴訟標(biāo)的框架的機(jī)械性而被前訴既判力遮斷，并在后訴中禁止當(dāng)事人主張，無(wú)疑不符合實(shí)體正義，也違反結(jié)果可預(yù)測(cè)性的基本法治理念。當(dāng)出現(xiàn)這種在前訴中無(wú)法主張的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過可預(yù)料性理論進(jìn)行調(diào)整，突破既判力時(shí)間范圍中標(biāo)準(zhǔn)時(shí)后新事由的制約，賦予當(dāng)事人提起后訴或在后訴中爭(zhēng)執(zhí)的機(jī)會(huì)，這就是基于可預(yù)料性調(diào)整理論的基本內(nèi)容。*有關(guān)日本學(xué)界關(guān)于此學(xué)說的相關(guān)論述，可以參照前注[8]高橋宏志書，第491-494頁(yè)。

最典型的例子就是，在債權(quán)債務(wù)訴訟(前訴)中，第三人已經(jīng)代債務(wù)人向債權(quán)人清償了債務(wù)，而債權(quán)人因第三人未向其告知又不知曉此事，在事實(shí)審理過程中，乃至到口頭辯論終結(jié)之時(shí)，債務(wù)人未提出且客觀上也無(wú)法提出“已清償債務(wù)”的主張，而前訴判決未對(duì)此進(jìn)行審理就形成既判力。按照既判力時(shí)間范圍的傳統(tǒng)理論，本案中的第三人清償債務(wù)并不屬于標(biāo)準(zhǔn)時(shí)后的新事由，債務(wù)人無(wú)法提出請(qǐng)求異議之訴，若債權(quán)人據(jù)此申請(qǐng)法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，在實(shí)體結(jié)果上一筆債務(wù)獲得了雙重給付。顯然，出現(xiàn)這種與實(shí)體法秩序不符合的結(jié)果無(wú)疑是不當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，基于民事實(shí)體法的立場(chǎng)，通過讓第三人提起返還不當(dāng)?shù)美姆绞綄で缶葷?jì)，或基于程序法的視角，尋求再審程序予以救濟(jì)的解釋論(當(dāng)然，對(duì)于這種情況下適用再審展開解釋也是較為困難的，因?yàn)樵賹徱馕吨品霸V判決的既判力，也即意味著前訴判決屬于錯(cuò)判，毫無(wú)疑問，前訴判決基于標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的當(dāng)時(shí)事實(shí)狀況而言，并不構(gòu)成一個(gè)錯(cuò)案)，有可能阻止雙重給付的結(jié)果。但以上的任何一種方式，不僅救濟(jì)程序的成本過高，也增加了債務(wù)人權(quán)利救濟(jì)的不確定性。

另一種較為典型的例子為基于侵權(quán)的人身?yè)p害賠償。損害的事故發(fā)生在基準(zhǔn)時(shí)之前，但由于事故對(duì)于受害人的部分損害后果，因醫(yī)療技術(shù)的局限，在基準(zhǔn)時(shí)前無(wú)法被認(rèn)知，即所謂的隱性后遺癥。在這種情形下，受害方無(wú)法就此在前訴中提出主張，該部分損害及相應(yīng)的賠償也就未能被法院審理。但過了幾年后，隱性的后遺癥開始爆發(fā)，就訴訟標(biāo)的論的視角來看，無(wú)論是實(shí)體法說還是訴訟法說，均構(gòu)成重復(fù)訴訟。從既判力的視角來看，受害人的損害確實(shí)與多年前的事故存在著因果關(guān)系，導(dǎo)致?lián)p害的加害行為存在于標(biāo)準(zhǔn)時(shí)之前，因此受到前訴既判力的遮斷。但如果不對(duì)隱性后遺癥部分的損害進(jìn)行救濟(jì)，無(wú)疑違背了實(shí)體法的秩序。對(duì)此，也有必要通過當(dāng)事人對(duì)主張可預(yù)料性來加以調(diào)整。即對(duì)于發(fā)生在前訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)前的侵權(quán)事由，當(dāng)事人基于醫(yī)療水平局限這一客觀狀況，無(wú)法提出主張，自然無(wú)法使相關(guān)主張?jiān)谇霸V中獲得實(shí)質(zhì)審理的程序保障，不應(yīng)當(dāng)受到前訴既判力的遮斷。

如果從既判力根據(jù)論的視角來看，這種基于可預(yù)料性調(diào)整學(xué)說與既判力時(shí)間范圍的一般原則具有共同的正當(dāng)性根據(jù)——程序保障。因此基于可預(yù)料性調(diào)整學(xué)說并沒有否定既判力時(shí)間范圍的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)制度，否定的只是因標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的機(jī)械性而導(dǎo)致在某些特定情形下產(chǎn)生的不妥當(dāng)，進(jìn)而從程序保障的視角出發(fā)，通過可預(yù)料性的觀點(diǎn)來對(duì)通說予以修正。

(責(zé)任編輯：楊會(huì)新)

作者簡(jiǎn)介：林劍鋒，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。

中圖分類號(hào)：D925.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-9428(2016)04-0006-10

〔 1 〕《民訴法解釋》第247條規(guī)定：當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：(一)后訴與前訴的當(dāng)事人相同；(二)后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；(三)后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。

〔 2 〕《民訴法解釋》第248條規(guī)定：裁判發(fā)生法律效力后，發(fā)生新的事實(shí)，當(dāng)事人就此提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

〔 3 〕有關(guān)此的具體論述，參照沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第632-635頁(yè)。

〔 4 〕詳細(xì)論述可以參照林劍鋒：《既判力相對(duì)性原則在我國(guó)制度化的現(xiàn)狀與障礙》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。