楊　紅

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行政復(fù)議與行政訴訟銜接關(guān)系的理論基礎(chǔ)

楊紅*

認(rèn)識行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系，需要探尋學(xué)科外的理論基石。分權(quán)理論明確了兩種權(quán)力的不同屬性和各自應(yīng)恪守的界限。權(quán)力制約理論在肯定司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)的前提下，表明兩種制度的銜接目的在于形成良性競爭機(jī)制。訴權(quán)理論以訴權(quán)自治為視角，以保障基本權(quán)利為目的，強(qiáng)調(diào)了救濟(jì)制度順暢銜接的必要性。撤除行政終局裁決的藩籬，認(rèn)可司法裁決的終局效力，既是司法最終裁決理論的應(yīng)有之義，也是促進(jìn)社會公平正義的保障。

行政復(fù)議；行政訴訟；銜接；理論基礎(chǔ)

自上個世紀(jì)初訴愿制度和行政訴訟制度建立以來，我國行政復(fù)議和行政訴訟制度已有百年的歷史，但是，新中國建立至今，行政復(fù)議和行政訴訟法制的發(fā)展也不過二十多年。囿于當(dāng)時的立法環(huán)境和我國行政救濟(jì)理論研究的局限，兩部法律在運(yùn)行中已凸顯出諸多問題，《行政訴訟法》已經(jīng)于2014年完成修改，作為行政救濟(jì)體系的兩大基本制度，在完善行政救濟(jì)體系的背景下，兩部法律應(yīng)當(dāng)從暢通救濟(jì)渠道，消解銜接障礙，彰顯各自優(yōu)勢的角度重視制度完善。為了避免因個別問題產(chǎn)生的分歧影響制度改進(jìn)，探討和研究行政復(fù)議與行政訴訟銜接的理論基礎(chǔ)，對于促使理論和實務(wù)部門對兩種制度的銜接形成共識，具有積極的意義。

一、分權(quán)理論

分權(quán)作為一種政治理論，有著悠久的歷史，它的源起可以追溯到古希臘、古羅馬時期。古希臘哲學(xué)家亞里士多德在《政治學(xué)》一書中就提出了將國家職能分為議事的職能、行政的職能和審判的職能的觀點。*[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1963年版，第454頁。英國在十五世紀(jì)時，就已經(jīng)有立法權(quán)和行政權(quán)的概念，但分權(quán)作為一種政府組織原則，首先由英國哲學(xué)家洛克在十七世紀(jì)末期提出。洛克認(rèn)為國家具有立法權(quán)、執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)三種權(quán)力。*徐大同：《西方政治思想史》，天津教育出版社2005年版，第212頁。十八世紀(jì)，法國法學(xué)家孟德斯鳩在洛克學(xué)說的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步發(fā)展和完善分權(quán)學(xué)說，他把國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，三種權(quán)力由不同的國家機(jī)關(guān)行使。*[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書館2012年版，第186頁。1787年美國憲法主要起草人漢密爾頓認(rèn)為，“通過把權(quán)力均勻地分配到不同的部門，采用立法上的平衡和約束，設(shè)立由法官組成的法院，人民自己選舉代表參加議會等手段，共和政體的優(yōu)點得以保留?！?[美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館年版，第40-42頁?？梢哉f，美國政治體制的建立是對分權(quán)思想的繼承和發(fā)展，麥迪遜對分權(quán)學(xué)說的論述最富有代表性，他認(rèn)為：“立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)全部集中于同一管理者之手，不論其為一人，少數(shù)人或許多人，不論他是世襲的、自己指定的、或選舉產(chǎn)生的，都可以公地斷定為虐政?！?同前引〔4〕，第246頁。正如維爾曾感嘆道：“美國人令人贊嘆的成就在于，他們不僅接受和理解了他們所繼承的政制理論和經(jīng)驗，而且他們運(yùn)用了這一遺產(chǎn)，有效地并成功地對之加以改造，以滿足一個新的、非同尋常的困難境況。”*[英]維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，三聯(lián)書店1997年版，第115頁。

分權(quán)理論的核心內(nèi)容之一是權(quán)力的分工，也就是不同的國家機(jī)關(guān)分別行使不同的國家權(quán)力。但是，分權(quán)理論僅僅表明國家權(quán)力分屬不同的國家機(jī)關(guān)，并沒有明確限制一個國家機(jī)關(guān)不能行使其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，因此，在美國，聯(lián)邦憲法曖昧不明的規(guī)定在以后引起了不同的解釋，例如政治家詹姆斯·威爾遜認(rèn)為分權(quán)原則禁止權(quán)力混合，一個政府部門不能行使性質(zhì)上屬于其他部門的權(quán)力。麥迪遜卻反對這個觀點，認(rèn)為分權(quán)原則不是一個教條，而是一個行動指南。他認(rèn)為：“孟德斯鳩不認(rèn)為政府的各部門應(yīng)當(dāng)沒有任何屬于其他部門的活動，或者對于其他部門的活動沒有任何控制。孟德斯鳩的意思不過表示，如果一個部門的全部權(quán)力，由具有其他部門全部權(quán)力的人行使時，自由政體的根本原則將受到破壞?！币话愣?，美國聯(lián)邦最高法院對于分權(quán)原則，有時采取形式主義的解釋，著重對權(quán)力的限制，有時采取功能主義的解釋，強(qiáng)調(diào)效率的需要。*王名揚(yáng)：《美國行為法》，中國法制出版社2005年版，第94頁。隨著社會的發(fā)展，行政權(quán)的擴(kuò)張已是不爭的事實，行政機(jī)關(guān)在國家機(jī)關(guān)體系中的優(yōu)越地位逐漸凸顯，行政立法權(quán)、行政司法權(quán)等概念的興起便是有力的證明。在我國，一般認(rèn)為行政復(fù)議具有行政司法的屬性，分權(quán)理論在行政復(fù)議與行政訴訟銜接方面的體現(xiàn)可以通過三個方面來加以解讀。

第一，行政審判權(quán)的專屬性。追溯行政審判制度的歷史淵源，不得不提到法國，作為“行政法的母國”，法國現(xiàn)行的行政審判制度起源于拿破侖一世時期，行政法院產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是孟德斯鳩的三權(quán)分立學(xué)說。法國1789年人權(quán)宣言第16條規(guī)定，凡是權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會就沒有憲法。分權(quán)原則應(yīng)用于法國行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系上就是普通法院不能干涉行政。這一理解存在著對行政與行政訴訟的混淆，基于對行政訴訟與行政權(quán)力的行使有關(guān)聯(lián)這一認(rèn)識，法國在普通法院之外設(shè)立了獨立的行政法院，專門行使行政審判權(quán)，這一做法被歐陸國家效仿，德國在19世紀(jì)中期建立了普通法院以外的單獨行政法院，并且獨立于行政機(jī)關(guān)。在英國，自12世紀(jì)諾曼征服英格蘭之后，普通法院逐漸形成，并獲得了崇高的社會威望，信奉“一套法院、一種法律”的傳統(tǒng)法治觀。英國學(xué)者戴西曾經(jīng)在《憲法研究導(dǎo)論》一書中聲稱，行政法是法國的東西，是保護(hù)官吏特權(quán)的法律。20世紀(jì)30年代，英國憲法學(xué)家W·I·詹寧斯指出新行政法是關(guān)于公共行政的全部法律，內(nèi)容包括行的政組織、權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，行政訴訟僅僅是其中的一部分。為了高效便捷地解決行政爭議，英國設(shè)立了大量的行政裁判所，但是，這并不影響普通法院對行政訴訟的管轄，在英國民眾的認(rèn)識中，普通法院是公民自由和權(quán)利的最可靠保障。受英國的影響，普通法院統(tǒng)一管轄行政訴訟的模式在美國和英聯(lián)邦國家普遍采用。中國歷史上最早施行的《行政訴訟法》頒布于1914年5月，平政院直屬大總統(tǒng)，察理行政官吏的違法及不正行為，這是中國歷史上的第一個行政法院。南京國民政府于1931年頒布了《行政訴訟法》，將平政院更名為行政法院，隸屬于司法院，性質(zhì)上為司法機(jī)關(guān)。這部法律經(jīng)過多次修訂后在我國臺灣地區(qū)依然施行，行政法院專屬行使行政審判權(quán)。新中國行政訴訟制度全面建立的標(biāo)志當(dāng)屬1989年《行政訴訟法》的審議通過，該法律于1990年10月1日正式施行，此前，我國已有130多部單行法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟，但是，行政審判組織并不獨立，行政案件主要由經(jīng)濟(jì)審判庭審理。1988年，最高人民法院行政審判庭成立，地方法院陸續(xù)設(shè)立行政審判庭。通過對國內(nèi)外行政審判制度發(fā)展的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，行政審判權(quán)的行使機(jī)關(guān)存在差異，主要有四種情形：以法國為代表的隸屬行政系統(tǒng)的行政法院模式；以英國為代表的普通法院模式；以德國為代表的獨立于行政系統(tǒng)隸屬于司法體系的行政法院模式；以中國為代表的普通法院內(nèi)專設(shè)行政審判庭模式。雖然行政審判權(quán)的行使機(jī)關(guān)有司法性質(zhì)和行政性質(zhì)之分，但是，以追求公正解決行政糾紛，救濟(jì)權(quán)利為目的是各國行政審判制度的共同歸宿。當(dāng)然，這一目的實現(xiàn)的前提是建立獨立的審判機(jī)構(gòu)，保障行政審判權(quán)的專屬性，這也是分權(quán)理論的核心內(nèi)涵。

第二，行政復(fù)議的行政司法性質(zhì)使然。由于法律傳統(tǒng)的區(qū)別，行政復(fù)議制度在各個國家的名稱和運(yùn)行有所不同，所以不能用我國的行政復(fù)議概念去機(jī)械地理解域外的相關(guān)制度。總的來看，域外國家和地區(qū)的行政復(fù)議法律制度主要有行政救濟(jì)、行政申訴、行政不服審查、機(jī)關(guān)復(fù)議、訴愿等。*胡建淼：《中外行政復(fù)議制度比較研究》，載《比較法研究》1994年第2期。英國的行政救濟(jì)是行政法上救濟(jì)手段的一部分，英國公民的權(quán)益受到或可能受到行政活動的侵害時，可以通過部長、議員、行政裁判所、法院、議會監(jiān)察專員等途徑來尋求救濟(jì)，這其中的向部長申訴和請求裁判所裁決與我國的行政復(fù)議有共性。法國的行政救濟(jì)根據(jù)受理機(jī)關(guān)的不同，可以分為善意的救濟(jì)和層級的救濟(jì)，前者是指向原行政機(jī)關(guān)申請救濟(jì)，后者是向決定機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)申請救濟(jì)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》第14、15條之規(guī)定，我國行政復(fù)議機(jī)關(guān)原則上是上級機(jī)關(guān)，但是也有原機(jī)關(guān)為復(fù)議機(jī)關(guān)的特殊情形。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第557條的規(guī)定，“機(jī)關(guān)在受理當(dāng)事人對初步?jīng)Q定的申訴或?qū)Τ醪經(jīng)Q定進(jìn)行復(fù)議時，享有作出初步?jīng)Q定所應(yīng)有的一切權(quán)力，但根據(jù)通知或規(guī)章限制的事項除外?！边@里的機(jī)關(guān)復(fù)議可以理解為我國的行政復(fù)議。1913年，北洋政府頒布了《訴愿條例》，訴愿制度至今在我國臺灣地區(qū)依然沿用，韓國的訴愿制度始于1951年的《訴愿法》。1962年，日本《行政不服審查法》取代了《訴愿法》，因此，日本現(xiàn)行的復(fù)議制度稱為不服審查制度。綜觀各國的行政復(fù)議制度，審理的機(jī)關(guān)有原機(jī)關(guān)、上級機(jī)關(guān)、專門的行政裁判所、復(fù)議委員會等，審理的程序大多仿照司法程序，如英國的行政裁判所，韓國的國務(wù)總理行政審判委員會等，我國近年來在各地試行的行政復(fù)議委員會也體現(xiàn)了中立的特性。可以說，行政復(fù)議是行政系統(tǒng)內(nèi)借鑒司法程序解決行政爭議的制度，從形式層面界定屬于行政活動，從內(nèi)容層面來說屬于司法活動，因此，行政復(fù)議是具有雙重屬性的行為，即行政司法活動。這一屬性體現(xiàn)了在嚴(yán)格奉行分權(quán)原則的基礎(chǔ)上，順應(yīng)社會發(fā)展對行政權(quán)擴(kuò)張的現(xiàn)實需要。

第三，恪守行政與司法的界限。在肯定行政復(fù)議與行政訴訟分別屬于行政與司法兩個領(lǐng)域的制度這一前提的基礎(chǔ)上，探討兩種制度的銜接就不應(yīng)忽視行政權(quán)與司法權(quán)在解決行政爭議方面各自的優(yōu)勢，因此，行政復(fù)議與行政訴訟的銜接不是兩種制度的復(fù)制，而是互相的尊重，具體可以通過窮盡行政救濟(jì)原則和審查標(biāo)準(zhǔn)的分析來加以論證。美國司法審查堅持窮盡行政救濟(jì)原則，并側(cè)重法律審查。根據(jù)美國《聯(lián)邦行政程序法》第706條的規(guī)定：“負(fù)責(zé)審查的法院應(yīng)在作出裁定所對必要的范圍內(nèi)和所提事實的基礎(chǔ)上，裁決有關(guān)的全部法律問題，解釋憲法和法律的規(guī)定，確定機(jī)關(guān)行為術(shù)語的含義和適用性。”英國法律對于不服行政裁判所的裁決沒有規(guī)定一致的上訴格式，但是，向法院上訴主要發(fā)生在不服裁判所裁決中的法律問題。*王名揚(yáng)：《英國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第112頁。法、德國家對行政救濟(jì)與行政訴訟的關(guān)系實行當(dāng)事人自由選擇模式，但也有例外規(guī)定，但是，公民對于行政法院的信任度較高，因此，行政訴訟往往是首選救濟(jì)路徑。在行政訴訟的審查中，雖然沒有法律審和事實審的嚴(yán)格區(qū)分，但是，對事實問題的審查標(biāo)準(zhǔn)往往因訴訟類型的不同而設(shè)置不同的標(biāo)準(zhǔn)，例如法國，除了完全管轄權(quán)之訴的審查采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)外，對于越權(quán)之訴的事實問題也是分情況審查的。*王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第552-553頁。在我國臺灣地區(qū)、澳大利亞、西班牙等國家和地區(qū)，行政復(fù)議一般實行一級復(fù)議，但有例外情形，如臺灣《訴愿法》第97條規(guī)定：“于有左列各款情形之一者，訴愿人、參加人或其他利害關(guān)系人得對于確定訴愿決定，向原訴愿決定機(jī)關(guān)申請再審。但訴愿人、參加人或其他利害關(guān)系人已經(jīng)依行政訴訟主張其事由而不為主張者，不在此限?！本唧w的情形列舉了十項。中國澳門、日本、葡萄牙、荷蘭等國家和地區(qū)實行多級復(fù)議制度，如聲明異議、審查請求、再審查請求等。*胡建淼：《中外行政法規(guī)分解與比較》，法律出版社2004年版，第1642頁。這里的訴愿前置規(guī)定和救濟(jì)順序的安排也在一定程度上體現(xiàn)了尊重行政機(jī)關(guān)認(rèn)定，保持司法謙抑的精神。因此，司法機(jī)關(guān)出于尊重行政機(jī)關(guān)專業(yè)知識和行政經(jīng)驗的考慮，對行政機(jī)關(guān)作出的相關(guān)決定，在審查中保持適度的司法自制品格是分權(quán)理論在行政復(fù)議與行政訴訟銜接方面的另一重要體現(xiàn)。

二、權(quán)力制約理論

在歷史上，權(quán)力制約思想由來已久。亞里士多德從人性惡的角度分析了權(quán)力制約的必要性，他認(rèn)為：“人類倘若由他任性行事，總是難保不施展他內(nèi)在的惡性?！?[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書館1983年版，第319頁?；谶@種認(rèn)識，亞里士多德提出了選舉、限制任期、監(jiān)督等一系列具體的權(quán)力制約措施。伊壁鳩魯首先提出“國家起源于人們相互間的契約，起源于Contractsocial(社會契約)”的思想。他說：“自然的公正，乃是引導(dǎo)人們避免彼此傷害和受傷害的約定?！痹谒磥?，國家就是一個社會互利的約定，即契約的產(chǎn)物。伊壁鳩魯從“社會契約說”出發(fā)，主張要限制統(tǒng)治者權(quán)力以保護(hù)被統(tǒng)治者。波利比阿通過詳細(xì)考察羅馬歷史認(rèn)為，羅馬的強(qiáng)盛主要得益于它獨具特色的政體，也就是執(zhí)政官、元老院和平民會議三者之間的互相配合與制衡，三者分別代表了君主、貴族和民主三種不同的因素。洛克作為近代分權(quán)學(xué)說的奠基人，強(qiáng)調(diào)立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離，他認(rèn)為：“如果同一批人同時擁有制定和執(zhí)行法律的權(quán)力，這就會給人們的弱點以絕大誘惑，使他們動輒要攫取權(quán)力，以使自己不受法律的限制，并在制定和執(zhí)行法律時只考慮自己的私利”*[英]洛克：《政府論(下篇) 》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館2011年版，第91頁。實際上，洛克始終主張的立法至上原則，而不是權(quán)力間的彼此制約。孟德斯鳩創(chuàng)立的“三權(quán)分立”學(xué)說包含分權(quán)和制衡兩個部分，他不僅提出國家立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)分別由不同的國家機(jī)關(guān)來行使，而且指出：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力這是一條萬古不變的經(jīng)驗?！彼M(jìn)而得出結(jié)論：“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力”*[法]孟德斯鳩：《論法的精神(上)》，商務(wù)印書館1982年版，第154頁。權(quán)力制約理論后來成為資本主義國家憲法的基本原則，我國雖不承認(rèn)三權(quán)分立和制衡理論，但是，憲法和法律規(guī)定了國家機(jī)關(guān)的職能分工和相互制約，體現(xiàn)了權(quán)力制約理論的精神。權(quán)力制約這一理論在行政復(fù)議與行政訴訟的銜接領(lǐng)域的體現(xiàn)主要可以通過以下三個方面來認(rèn)識：

首先，監(jiān)督行政行為的實施主體。在行政復(fù)議與行政訴訟程序銜接方面，除了美國規(guī)定窮盡行政救濟(jì)原則之外，多數(shù)國家和地區(qū)堅持當(dāng)事人自由選擇的一般原則，這也是保障權(quán)利救濟(jì)自由的時代發(fā)展趨勢。雖然美國法律規(guī)定了窮盡行政救濟(jì)原則，但是，任何行政機(jī)關(guān)的裁決都要接受司法審查，這不僅是司法權(quán)授權(quán)合法的理由，而且也是美國行政權(quán)力運(yùn)行的重要保障。*王靜：《美國行政法法官制度研究》，國家行政學(xué)院出版社2009年版，第50頁。而且，美國法院在尊重行政機(jī)關(guān)事實認(rèn)定的前提下，對行政機(jī)關(guān)事實認(rèn)定的審查采用三個標(biāo)準(zhǔn)：即實質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，重新審理標(biāo)準(zhǔn)。*同前引〔7〕，第673-674頁。有學(xué)者在分析英美國家區(qū)分法律問題和事實問題進(jìn)行不同程度的審查時，以英美國家發(fā)達(dá)的行政程序法治傳統(tǒng)為理由。*楊偉東：《法院對行政機(jī)關(guān)事實認(rèn)定審查的比較分析》，載《法學(xué)研究》1999年第6期。當(dāng)然，行政程序法治的完備和窮盡行政救濟(jì)原則使得進(jìn)入司法審查的行政行為在事實認(rèn)定方面已經(jīng)比較成熟，法院本著尊重行政機(jī)關(guān)專門知識的立場，對事實問題保持司法謙抑的態(tài)度進(jìn)行審查是可以理解的。但是，反過來，也可以說司法審查側(cè)重法律審的做法，在一定程度上倒逼行政行為的實施主體嚴(yán)格恪守行政程序，激發(fā)了行政主體規(guī)范行政行為的動力，達(dá)到了促使行政主體規(guī)范行政權(quán)行使的效果。在堅持行政復(fù)議與行政訴訟自由選擇原則的國家，當(dāng)事人一旦選擇直接提起行政訴訟，將行政行為的合法性審查任務(wù)直接交付法院，法院依據(jù)法律規(guī)定行審查，這是司法權(quán)監(jiān)督制約行政權(quán)的具體表現(xiàn)，至于監(jiān)督的效果如何，與各國行政審判機(jī)構(gòu)的地位、行政訴訟的審查范圍、執(zhí)行效力等有關(guān)聯(lián)。

其次，監(jiān)督行政復(fù)議組織的需要。在窮盡行政救濟(jì)原則之外，復(fù)議前置的規(guī)定在有的國家和地區(qū)仍然是作為例外規(guī)定而存在的，如德國《行政法院法》第68條規(guī)定：“提起撤銷訴訟前，須于先行程序?qū)彶樾姓袨榈暮戏ㄐ约昂夏康男?。但法律有特別規(guī)定或有下列情形者，不需要該審查?！钡?，以臺灣地區(qū)為例，訴愿前置是基本原則，臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第4條的規(guī)定便是這一原則的體現(xiàn)。除了實行窮盡行政救濟(jì)原則和訴愿前置的國家和地區(qū)，多數(shù)國家和地區(qū)對行政復(fù)議與行政訴訟程序關(guān)系以自由選擇為原則，這樣一來，當(dāng)事人或者直接提起行政訴訟，或者經(jīng)過行政復(fù)議后再提起行政訴訟，如果是復(fù)議后再起訴到法院的，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》以復(fù)議結(jié)果來確定被告，對此理論界有不同的觀點。筆者以為，法院在司法審查中不論以原機(jī)關(guān)還是以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，對行政復(fù)議組織的監(jiān)督效果都是存在的。以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情況下，復(fù)議機(jī)關(guān)是被審查的對象，監(jiān)督作用不言而喻。以原機(jī)關(guān)為被告時，表面看來是在審查原行政行為引發(fā)的行政爭議，但是，如果復(fù)議機(jī)關(guān)沒有履行好復(fù)議職責(zé)，導(dǎo)致法院的裁判與復(fù)議結(jié)果相去甚遠(yuǎn)，可以通過司法建議的方式追究復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的責(zé)任。另外，一旦復(fù)議機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)任的維持，必將因此喪失民眾對于復(fù)議機(jī)關(guān)的信任，難以形成復(fù)議與行政訴訟良性競爭的格局，也不符合當(dāng)前中央關(guān)于涉法涉訴信訪案件納入法治渠道解決的頂層設(shè)計，*張景義：《依法扎實推進(jìn)涉訴信訪改革》，載《人民法院報》2014年3月20日第1版。更難以實現(xiàn)將行政復(fù)議打造成解決行政爭議主渠道的主流學(xué)術(shù)觀點的理想目標(biāo)。*應(yīng)松年：《把行政復(fù)議制度建設(shè)成為我國解決行政爭議的主渠道》，載《法學(xué)論壇》2011年第5期。

最后，行政復(fù)議權(quán)與司法審查權(quán)良性競爭機(jī)制的保障。在肯定司法機(jī)關(guān)通過司法審查對行政復(fù)議組織行使監(jiān)督權(quán)的前提下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，建立行政復(fù)議與行政訴訟銜接機(jī)制的目的并不是希望經(jīng)過行政復(fù)議的案件再進(jìn)入司法審查，這樣既不利于行政爭議的及時有效解決，也增加了當(dāng)事人的解紛成本，同時加重了國家機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，降低了糾紛解決的效率。關(guān)于行政復(fù)議權(quán)與司法審查權(quán)的關(guān)系，目前學(xué)界的觀點主要有以下幾種：一是主張行政復(fù)議強(qiáng)制先行。*周蘭領(lǐng)：《行政復(fù)議強(qiáng)制前置模式的重建》，載《長安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第4期。針對當(dāng)前行政爭議增多，信訪數(shù)量急劇增加社會現(xiàn)狀，行政爭議解決機(jī)制的完善成為學(xué)界熱議的話題，構(gòu)建“大復(fù)議，中訴訟，小信訪”的解紛機(jī)制是主流的觀點，為了將行政復(fù)議打造成解決行政爭議的主渠道，發(fā)揮行政復(fù)議的功能和作用，有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)改自由選擇模式為復(fù)議強(qiáng)制模式，也就是未經(jīng)行政復(fù)議程序的，不得提起行政訴訟。二是適當(dāng)增加行政復(fù)議前置的情形。*章志遠(yuǎn).《行政復(fù)議法修改的三重任務(wù)》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2011年11月25日?？紤]到當(dāng)前我國人民法院在行政訴訟中的審判地位不夠獨立，審查范圍和審查深度有限，借鑒德國《行政法院法》第68條的規(guī)定和臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第4條的規(guī)定，有學(xué)者雖不主張全面復(fù)議前置，但提出增加復(fù)議前置的情形，目的在于卓有成效地化解行政爭議。三是堅持復(fù)議與訴訟自由選擇模式。*楊偉東：《復(fù)議前置抑或自由選擇》，載《行政法學(xué)研究》2012年第2期。在調(diào)動行政復(fù)議功效、有效解決行政糾紛的大背景下，有的學(xué)者對于復(fù)議前置擴(kuò)張的觀點表示擔(dān)憂。一方面，從行政復(fù)議前置向自由選擇模式的發(fā)展體現(xiàn)了我國行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系改革的趨勢，也是具有“行政法母國”之稱的法國所經(jīng)歷的發(fā)展過程。另一方面，行政復(fù)議制度不盡人意的根本原因在于制度自身設(shè)計不合理，應(yīng)當(dāng)從改進(jìn)制度，完善行政復(fù)議體制的角度出發(fā)來吸引當(dāng)事人做出選擇，強(qiáng)制先行復(fù)議的做法反而會遮蔽現(xiàn)行制度存在的不足，不利于行政復(fù)議制度的完善。筆者不贊成強(qiáng)制先行復(fù)議的觀點，也不主張增加行政復(fù)議前置的情形，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)順應(yīng)行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的發(fā)展潮流，尊重當(dāng)事人在救濟(jì)路徑方面的選擇自由，建議通過兩部法律的修訂，從公正、高效解決行政爭議的角度出發(fā)，合理設(shè)計相關(guān)制度。行政復(fù)議權(quán)與司法審查權(quán)形成有序合理的競爭局面，這也是對權(quán)力制約這一理論的另一種體現(xiàn)。

三、訴權(quán)理論

訴權(quán)理論是大陸法系傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)的基本理論之一，被譽(yù)為民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域的“哥德巴赫猜想”，關(guān)于訴權(quán)的學(xué)說比較有代表性的主要是近代三大訴權(quán)學(xué)說(私權(quán)訴權(quán)說、抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說)和前蘇聯(lián)的二元訴權(quán)說(程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán))。*江偉、單國軍：《關(guān)于訴權(quán)的若干問題研究》，載于陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版，第213-255頁。在羅馬法時代，訴權(quán)理論并未形成，但是訴權(quán)的概念(action)卻最早存在于羅馬法之中。*江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第2頁。古羅馬初期，由于法律規(guī)定的是訴訟上的規(guī)則，出現(xiàn)的并不是民事權(quán)利的體系,而是民事訴訟的體系。訴權(quán)理論的產(chǎn)生是伴隨著19世紀(jì)中葉德國訴訟法學(xué)者對羅馬法的研究而出現(xiàn)的，最初的訴權(quán)理論是訴權(quán)私權(quán)說，其代表人物是薩維尼與溫德雪德。薩維尼認(rèn)為，權(quán)利因受侵犯而發(fā)生變化，由此而產(chǎn)生了旨在消除這種侵害的權(quán)能即訴權(quán)。訴權(quán)具有與債相近似的實體法的本性，它作為潛在的能力內(nèi)含于實體權(quán)利之中。在當(dāng)事人提起訴訟之后，訴權(quán)就由“債的法律關(guān)系是胚胎”變成真正的債。*[前蘇聯(lián)]M·A·顧爾維奇：《訴權(quán)》，康寶田、沈其昌譯，中國人民大學(xué)出版社1958年版，第6頁。溫德雪德指出，“訴訟對于我們充其量只是權(quán)利的影子——一種完全溶化在權(quán)利之中的東西”*同前引〔24〕。抽象訴權(quán)說與具體訴權(quán)說都賦予了訴權(quán)公法的性質(zhì)，前者只要求法院為正當(dāng)判決，而不限于利己的判決，后者是指要求法院依據(jù)實體法作出有利判決的權(quán)利。二元訴權(quán)理論是由顧爾維奇在考察蘇維埃立法基礎(chǔ)上提出來的，訴權(quán)出現(xiàn)了實體和程序兩個層面的劃分。我國學(xué)者在借鑒前蘇聯(lián)二元訴權(quán)理論的基礎(chǔ)上，對此理論也有所發(fā)展。近年來，有學(xué)者在對訴權(quán)理論反思的基礎(chǔ)上提出了訴權(quán)人權(quán)論的觀點，認(rèn)為將訴權(quán)定義為人權(quán)，就是賦予當(dāng)事人主張權(quán)利的寶劍。*吳英姿：《訴權(quán)理論重構(gòu)》，載《南京大學(xué)法律評論》2001年春季號。也有學(xué)者將訴權(quán)納入憲政的視角來開展研究，對訴權(quán)與人權(quán)、民主、法治的關(guān)系進(jìn)行解析。*任瑞興：《訴權(quán)的憲政之維》，載《河北法學(xué)》2010年第8期。

通過對訴權(quán)理論發(fā)展的梳理，可以看出，訴權(quán)的性質(zhì)經(jīng)歷了從私法性質(zhì)到公法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變。公法與私法的劃分是大陸法系國家的傳統(tǒng)，雖然對公法與私法各自所包含的內(nèi)容存有爭議，但是，這種劃分得到學(xué)界的廣泛認(rèn)可。日本學(xué)者美濃部達(dá)吉從效力和管轄等角度說明了區(qū)分公法和私法的必要性，否定了凱爾森的“法一元說”，并且指出，“公法和私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國法的基本原則。”*[日] 美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。當(dāng)然，美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公法和私法有區(qū)別的必要，但是不能夸大其區(qū)別，還要注意二者的相互聯(lián)系。訴權(quán)公法性質(zhì)的表現(xiàn)在于訴權(quán)是當(dāng)事人向代表國家行使審判權(quán)的法院主張的權(quán)利，也就意味著審判權(quán)既是法院的職權(quán)，也是職責(zé)，訴權(quán)依賴于審判權(quán)，審判權(quán)保障訴權(quán)?？隙ㄔV權(quán)的公法性質(zhì)，具有重要的意義，只有處理好訴權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系，才能從根本上保障訴訟公正價值的實現(xiàn)?；趯υV權(quán)公法性質(zhì)的認(rèn)可，有的國家將訴權(quán)納入公民的基本權(quán)利范圍，并且通過憲法加以規(guī)定，如意大利憲法第24條規(guī)定：“所有人都可以起訴，以保護(hù)自己的權(quán)利和利益。”我國雖然在憲法中沒有直接使用“訴權(quán)”的概念，但是關(guān)于“申訴、控告”的規(guī)定也體現(xiàn)了對訴權(quán)的保障。

具體到行政訴訟領(lǐng)域，行政訴權(quán)的認(rèn)識與《行政訴訟法》的出臺背景有很大的關(guān)聯(lián)。黨的十三大報告指出：“要制定行政訴訟法，加強(qiáng)對行政工作和行政人員的監(jiān)察，追究一切行政人員的失職、瀆職和其他違法違紀(jì)行為?！边@一要求使得《行政訴訟法》的制定具有很濃的政治色彩。行政訴訟中起訴權(quán)的專有性、當(dāng)事人地位的恒定性、具體行政行為合法性審查等帶有偏見理解的出現(xiàn)，歸根結(jié)底是對行政訴權(quán)認(rèn)識不足所造成的。*趙正群：《行政之訴與訴權(quán)》，載《法學(xué)研究》1995年第6期。隨著我國行政訴訟實踐和理論研究的發(fā)展，行政訴訟不再局限于行政相對人起訴，根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計，非訴行政執(zhí)行案件的數(shù)量已經(jīng)超過了訴訟案件，行政審判機(jī)關(guān)不僅對行政行為的合法性審查，也對申請執(zhí)行的行政決定是否合法、適當(dāng)展開審查。分析當(dāng)前我國行政爭議的解決現(xiàn)狀，一方面是大量的行政爭議進(jìn)入信訪，另一方面是行政復(fù)議和行政訴訟等法定解紛機(jī)制難以發(fā)揮預(yù)期的功效，面對這一形勢，中央提出了引導(dǎo)涉法涉訴問題進(jìn)入法治軌道的要求。筆者以為，為了實現(xiàn)上述目標(biāo)，行政復(fù)議與行政訴訟的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)以訴權(quán)理論為指導(dǎo)，平衡行政審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系。訴權(quán)理論在行政復(fù)議與行政訴訟銜接關(guān)系中的表現(xiàn)可以通過以下方面來說明。第一，訴權(quán)自治。訴權(quán)既為公民的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到憲法和法律的保護(hù)，公民行使基本權(quán)利時應(yīng)具有自主選擇的自由。也就是當(dāng)行政爭議發(fā)生后，行政相對人既可以選擇行政復(fù)議，也可以選擇行政訴訟。因此，行政復(fù)議與行政訴訟在程序關(guān)系上應(yīng)當(dāng)秉持任由當(dāng)事人選擇的原則，而不宜強(qiáng)制性地規(guī)定救濟(jì)的路徑；第二，行政復(fù)議和行政審判的目的在于保障訴權(quán)。在訴權(quán)理論的指導(dǎo)下，行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能定位、受案范圍、當(dāng)事人資格、審理方式等方面的銜接有了一個共同的目標(biāo)，那就是如何全面地保障當(dāng)事人的訴權(quán)。當(dāng)然，反過來講，立案難、審理難、執(zhí)行難的問題在訴權(quán)理論的檢視下，都將會有所緩解；第三，訴權(quán)行使應(yīng)具有正當(dāng)性。訴權(quán)既為公民的基本權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)遵守基本權(quán)利行使的憲法要求，我國《憲法》第51條規(guī)定：“公民在行使自由和權(quán)利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權(quán)利和自由?！币虼?，訴權(quán)理論要求行政爭議的當(dāng)事人在申請行政復(fù)議或提起行政訴訟時，應(yīng)當(dāng)注重權(quán)利行使的正當(dāng)性，不得濫用訴權(quán)。以2015年《最高人民法院公報》第十一期刊登的“陸紅霞訴南通市發(fā)展和改革委員會政府信息公開答復(fù)案”為例，經(jīng)一審人民法院審理查明：該案原告陸紅霞及其父親陸富國、伯母張?zhí)m三人以生活需要為由，先后向南通市人民政府及其有關(guān)部門提起至少94次政府信息公開申請，在受到行政機(jī)關(guān)作出的相關(guān)《政府信息公開申請答復(fù)》后，先后向復(fù)議機(jī)關(guān)共提起至少39次行政復(fù)議，在經(jīng)過行政復(fù)議程序后，三人又分別以各種理由向法院提起政府信息公開之訴至少36次。原告陸紅霞不間斷地向政府及其相關(guān)部門申請獲取所謂政府信息，真實目的并非為了獲取和了解所申請的信息，而是借此表達(dá)不滿情緒，并向政府及其相關(guān)部門施加答復(fù)、行政復(fù)議和訴訟的壓力，以實現(xiàn)拆遷補(bǔ)償安置利益的最大化?；谝陨鲜聦崳鶕?jù)《憲法》第51條、《政府信息公開條例》第1條、修訂前的《行政訴訟法》第2條的規(guī)定，該案原告陸紅霞所提起的相關(guān)訴訟因明顯缺乏訴的利益、目的不當(dāng)、有悖誠信，違背了訴權(quán)行使的必要性，因而也就失去了權(quán)利行使的正當(dāng)性，屬于典型的濫用訴權(quán)行為。南通市港閘區(qū)人民法院根據(jù)修訂前的《行政訴訟法》第2條、1999年《若干解釋》第32第二款、第44條第一款第十一項、第97條、參照《中華人民共和國民事訴訟法》第13條之規(guī)定，于2015年2月27日作出駁回原告陸紅霞的起訴的裁定。陸紅霞不服一審裁定，向南通市中級人民法院提起上訴，南通市中級人民法院依照修改前的《中華人民共和國行政訴訟法》第61條第一項之規(guī)定，于2015年7月6日做出“駁回上訴，維持原裁定”的裁定。

四、司法最終裁決理論

司法最終裁決理論是在西方社會法治思想和憲政思想的影響下產(chǎn)生的，一般認(rèn)為，其基本內(nèi)涵包括三個方面：一切因適用憲法和法律而引起的法律糾紛和相應(yīng)的違憲違法行為由法院進(jìn)行裁決；一切法律糾紛，至少在原則上通過司法程序即訴訟程序解決；法院對于法律糾紛有最終的裁決權(quán)。*宋爐安：《司法最終權(quán)—行政訴訟引發(fā)的思考》，載《行政法學(xué)研究》1999年第4期。司法最終裁決是英國法治原則的一項重要內(nèi)容，在英國，沒有專門的行政法院，政府執(zhí)行公務(wù)的行為合法性的訴訟和對私人行為合法性的訴訟一樣，都由普通法院統(tǒng)一管轄。對于行政裁判所的裁決不服，可以根據(jù)法律規(guī)定提出上訴，即使沒有法律的規(guī)定，公民根據(jù)普通法原則可以提出司法審查的請求。英國學(xué)者和法院極力反對在法律中排除普通法院的司法審查權(quán)，認(rèn)為這是違反法治原則的。*同前引〔9〕，第9頁。美國沿襲了英國的法治傳統(tǒng)，堅持司法審查權(quán)由普通法院行使的做法，將司法審查作為法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的有力工具。美國《聯(lián)邦行政程序法》第五編第702條規(guī)定：“因機(jī)關(guān)行為而使其法定權(quán)利受到侵害的人，或者受到有關(guān)法律規(guī)定范圍之內(nèi)的機(jī)關(guān)行為的不利影響或損害的人，均有權(quán)要求司法審查?！钡?04條規(guī)定：“法律規(guī)定可以復(fù)審的機(jī)關(guān)行為和在法院中沒有其他合適補(bǔ)救方法的最終機(jī)關(guān)行為應(yīng)接受司法審查。”但是，美國司法審查中奉行窮盡行政救濟(jì)原則，尊重行政機(jī)關(guān)的職能及其專門知識和經(jīng)驗。行政法治原則在近代法國受到高度重視，被認(rèn)為是行政法的基本原則，在法國，行政訴訟是行政法治原則最主要的保障。法國行政法院的法官雖然屬于行政官員，但是，經(jīng)過200多年的發(fā)展，法國行政法官取得了獨立的地位，行政法官憑借其豐富的行政經(jīng)驗和法律知識，深得法國人民的認(rèn)可，行政訴訟獲得了公眾的高度信任。日本國《憲法》第32條規(guī)定：“不得剝奪任何人在法院接受審判的權(quán)利?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了司法救濟(jì)權(quán)保障的理念。

由此可見，不論是英美法系國家還是大陸法系國家，司法最終審查的原則在憲法或法律的規(guī)定中有所體現(xiàn)。這一理論對于修正我國行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系具有積極的借鑒意義，具體表現(xiàn)在以下方面：第一，逐步取消行政終局裁決。長期以來，我國法律之所以保留行政終局裁決的規(guī)定，學(xué)界歸納的理由主要有：行政爭議的專業(yè)性、技術(shù)性強(qiáng)，追求行政效率，避免司法對行政的干預(yù)，減輕法院的負(fù)擔(dān)等等。*王雪梅：《司法最終原則—從行政終局裁決談起》，載《行政法學(xué)研究》2001年第4期。但是，以司法最終審查理論為參照，結(jié)合WTO有關(guān)文件的要求，行政終局裁決的做法難以體現(xiàn)行政法治發(fā)展的要求，更有違作為WTO成員國向國際社會所作出的承諾。正是基于以上原因，我國2001年之后取消了《專利法》、《商標(biāo)法》中行政終局裁決的規(guī)定。但是，《行政復(fù)議法》依然有行政終局裁決的規(guī)定。2013年7月1日正式實施的《中華人民共和國出境入境管理法》廢除了原來相對終局裁決的規(guī)定，但是，根據(jù)第64條和81條的規(guī)定，外國人對繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服申請復(fù)議的，復(fù)議決定為終局決定。外國人違法情節(jié)嚴(yán)重，尚不構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境。公安部的處罰決定為最終決定。當(dāng)然，這部法律終局裁決的規(guī)定主要考慮的是維護(hù)國家的主權(quán)和安全，行政終局裁決體現(xiàn)了效率的需要。筆者以為，從人權(quán)保障和法治發(fā)展的需要來看，逐步取消行政終局裁決的規(guī)定是大勢所趨，尤其是《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定更是沒有保留終局裁決的充足理由。第二，司法終局效力的認(rèn)可。裁決的方式和裁決的效力是司法終局裁決理論的重要內(nèi)容，司法救濟(jì)權(quán)的享有是前提，但是，司法機(jī)關(guān)的裁決效力是司法終局裁決的根本保障。根據(jù)修訂后的《行政訴訟法》第7條的規(guī)定，行政訴訟實行兩審終審制度，也就是指二審人民法院的裁決是終局裁決。近年來，隨著我國社會進(jìn)入轉(zhuǎn)型期，社會矛盾急劇增多，部分地區(qū)出現(xiàn)了社會影響較大的群體性事件，為了集中高效地解決社會糾紛，國家機(jī)關(guān)集中開展接訪活動，在一定程度上緩解了社會矛盾和沖突。然而，這種集中接訪也助長了不正當(dāng)行為，導(dǎo)致少數(shù)群眾“信訪不信法”，甚至“棄法轉(zhuǎn)訪”、“以訪壓法”，嚴(yán)重?fù)p害了司法權(quán)威。為此，中央印發(fā)了《關(guān)于依法處理涉法涉訴信訪問題的意見》，明確要求實行訴訟與信訪分離制度，這是重塑司法權(quán)威的需要，也是規(guī)范信訪秩序的重要舉措。第三，司法裁決公正的責(zé)任保障。司法最終裁決理論的形成與西方國家法官制度的發(fā)展分不開，司法機(jī)關(guān)的權(quán)威地位樹立也不是一蹴而就的事情，一代又一代的法官通過公正的裁決逐漸樹立了法院在民眾心目中的地位?！吨泄彩藢萌腥珪珗蟆分赋觯骸凹涌旖ㄔO(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，維護(hù)人民權(quán)益?！边@是我國社會發(fā)展的一個新的具有里程碑意義的文件，表明黨中央對我國社會發(fā)展中存在的問題有較為清晰的認(rèn)識，也就是國家的發(fā)展不能僅僅以經(jīng)濟(jì)指標(biāo)來衡量，國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化是當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，人民法院在解決糾紛和矛盾的同時，也在參與國家治理，當(dāng)然是以人民法院特有的方式方法。筆者以為，十八屆三中全會將改革的出發(fā)點定位為促進(jìn)社會公平正義，這是我國司法權(quán)威地位得以形成的良好契機(jī)，但是，這一切的前提是必須建立保障裁決公正的責(zé)任制度。2013年8月，中央政法委出臺了《關(guān)于切實防止冤假錯案的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》就法官、檢察官、人民警察對辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)提出明確要求?！兑庖姟芬螅骸敖⒔∪献h庭、獨任法官、檢察官、人民警察權(quán)責(zé)一致的辦案責(zé)任制，法官、檢察官、人民警察在職責(zé)范圍內(nèi)對辦案質(zhì)量終身負(fù)責(zé)?！边@一文件的出臺，對于避免人情案、關(guān)系案的出現(xiàn)，保障司法公正具有積極意義。

五、結(jié)語

綜觀修訂后的《行政訴訟法》，多數(shù)修改的條款是《行政訴訟法》實施以來頒布的司法解釋的規(guī)定，可見，法律條款的修改與公眾的期待有著較大的差距。當(dāng)前，《行政復(fù)議法》的修改正在討論和研究中。本文認(rèn)為，《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》的修改不能單打獨斗、各自為政，應(yīng)當(dāng)從整合解紛資源，暢通權(quán)利救濟(jì)，充分保障人權(quán)為立足點和出發(fā)點，就現(xiàn)行兩部法律中不銜接的方面加以調(diào)整。古詩云：“不識廬山真面目，只緣身在此山中?！闭J(rèn)識行政復(fù)議與行政訴訟的銜接關(guān)系，不能僅僅停留在制度內(nèi)部，跳出制度本身，思考兩種制度需要銜接的理論基礎(chǔ)，必將看到不一樣的風(fēng)景，這也是本文的寫作初衷，由于法理功底的局限，完成文章的過程較為艱難，但是，這種嘗試對于深入思考這一問題具有積極的功效，也希望對兩部法律的完善有所裨益。

楊紅，甘肅政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

本文系甘肅政法學(xué)院2013年度校重點項目《行政復(fù)議與行政訴訟銜接研究》(項目編號：GZF2013XZDZZ001)之階段性研究成果。