胡　洋

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論過失犯實(shí)行行為的不作為犯解釋

胡洋*

過失犯的本質(zhì)是注意義務(wù)違反，是指結(jié)果回避義務(wù)沒有履行的法期待的落空。積極侵害法益行為的作為背后是對規(guī)范義務(wù)的不作為，過失犯的實(shí)行行為既可以解釋為作為，也可以解釋為不作為的競合時，立足于行為無價值，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先解釋為不作為。法期待的是國民積極履行義務(wù)，在過失犯中引入不作為犯的假定的因果關(guān)系的判斷，有利于限制處罰范圍，引導(dǎo)一般預(yù)防和確保權(quán)責(zé)明確，實(shí)現(xiàn)過失犯從事實(shí)到規(guī)范的方法論和知識學(xué)轉(zhuǎn)型。

過失犯；實(shí)行行為；不作為犯；行為無價值

過失犯實(shí)行行為的性質(zhì)，是不作為犯，還是作為犯和不作為犯都可以？前者可以稱為不作為說，后者可以稱為作為或不作為說。舊過失論批評新過失論，把過失犯當(dāng)作對基準(zhǔn)行為的命令義務(wù)的不作為犯理解，混淆了過失犯和不作為犯的關(guān)系*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第263頁。?？墒牵袨闊o價值論者很少明確主張過失犯的不作為犯構(gòu)造。我國通說認(rèn)為，過失犯的實(shí)行行為不限于不作為*趙秉志、劉志偉：《犯罪過失理論若干爭議問題研究》，載《法學(xué)家》2000年第5期。。在日本，大塚仁教授說：“所謂結(jié)果回避義務(wù)，實(shí)際上是不得實(shí)施過失犯的實(shí)行行為的義務(wù)……不外乎是……一定的作為、不作為的義務(wù)”*[日]大塚仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第205頁。。

其實(shí)，結(jié)果回避義務(wù)，不是指不得實(shí)施過失犯實(shí)行行為的義務(wù)，而是指必須實(shí)施救助危險法益行為的義務(wù)，是一種命令義務(wù)，而不是禁止義務(wù)。邏輯上，過失犯的實(shí)行行為，是對結(jié)果回避義務(wù)的違反，我們不能反過來說結(jié)果回避義務(wù)是實(shí)行行為的禁止。如果按照大塚仁教授的理解，就等于說，在結(jié)果回避義務(wù)之外，過失犯的實(shí)行行為還有其他內(nèi)容；等于說結(jié)果回避義務(wù)違反不是過失犯違法的根據(jù)，過失犯的違法，不是來自于對結(jié)果回避義務(wù)違反?？蛇@樣的話，結(jié)果回避義務(wù)，豈不是變得和過失犯完全沒有關(guān)聯(lián)。在實(shí)行行為之外，要求一個結(jié)果回避義務(wù)，有什么意義呢？

在新過失論的立場上，筆者主張將過失犯優(yōu)先解釋為不作為犯。即事實(shí)上過失犯確實(shí)既有作為又有不作為的形態(tài)和形式，但實(shí)質(zhì)上，根據(jù)規(guī)范論優(yōu)先解釋為不作為。過失犯實(shí)行行為的不作為犯說契合行為無價值的方法論和體系論，可以克服理論上的質(zhì)疑難題，且有諸多實(shí)益，有利于刑法的行為引導(dǎo)和規(guī)范之治。

一、不作為犯說與過失犯的處罰范圍

(一)不作為犯解釋有利于限制處罰范圍

作為或不作為說的核心邏輯是：違反客觀注意義務(wù)的行為，不等同于過失犯的實(shí)行行為，違反客觀注意義務(wù)繼而實(shí)施的行為，才是過失犯的實(shí)行行為。然而，以不作為說看來：違反注意義務(wù)的行為，就是過失犯的實(shí)行行為。對注意義務(wù)行為不作為后，行為人在存在論或自然事實(shí)上又做了什么行為，只不過是規(guī)范違反后，繼而的危險實(shí)現(xiàn)。我們可以將過失犯類似于結(jié)果加重犯理解，不作為是基本行為，作為是加重行為，不作為是作為的原因行為，作為是不作為的必然結(jié)果。也就是說，不作為中內(nèi)含著危險的現(xiàn)實(shí)化趨勢，一言以蔽之，過失犯中，正是因為行為人沒有做正確的事，所以才做了錯誤的事，如果行為人做了正確的事，就不會再做錯誤的事。

從注意義務(wù)的不作為起，行為就蘊(yùn)含了結(jié)果發(fā)生可能性和行為人對結(jié)果的預(yù)見可能性，也因此，我們才會說，過失犯的實(shí)質(zhì)是對注意義務(wù)的違反。在規(guī)范論看來，事實(shí)并不重要，行為人事實(shí)上做了什么并不具有決定意義，重要的是，從與法益關(guān)聯(lián)的注意義務(wù)不作為起，行為人就具有了可譴責(zé)性，其后的作為，不過是不作為結(jié)果的因果關(guān)系的一部分，再之后有了實(shí)害結(jié)果，就齊備了過失的不法。比如，X是牙科醫(yī)生，負(fù)責(zé)給病人Y拔牙，他本來應(yīng)當(dāng)拔一顆下面的壞牙，結(jié)果誤拔了一顆上面的好牙，病人回家后壞牙發(fā)炎惡化引起其他疾病造成身體傷害的。X就有兩個過失行為，一個是沒有拔掉壞牙的不作為，一個是拔了好牙的作為，但是對于拔好牙的行為，我們也可以解釋為不作為，即因為醫(yī)生沒有盡到拔牙的謹(jǐn)慎義務(wù)，對仔細(xì)檢查——拔對牙齒的正確的治療行為不作為，所以導(dǎo)致拔了好牙。

山口厚教授曾經(jīng)說，包括故意犯和過失犯，何謂犯罪行為的正犯性？是指“支配了引起構(gòu)成要件結(jié)果的原因”。*[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第67頁?；蜓灾?，是結(jié)果原因的支配。町野朔教授說，不作為并不意味著“什么也不做”，而是意味著“沒有做所期待的行為”。換言之，“沒有實(shí)施所期待行為和做了某些別的行為，這兩者是可以并存的”*[日]町野朔：《刑法總論講義案Ⅰ》，東京信山社1995年版，第139頁。。例如，行為人X開車的時候，本來要踩剎車，結(jié)果踩了油門，交通肇事撞死了被害人，再如，Z只有六歲，Y是被害人的父親，Z不慎掉入游泳池中，Y以為Z能自己游上來，于是沒有救助被害人，而是離開，結(jié)果Z溺水被淹死。誠然，對X來說，我們既可以解釋為踩剎車的不作為，也可以解釋為踩油門的作為，對Y，我們既可以解釋為走路離開泳池的作為，也可以解釋為沒有救助Z的不作為，但是山口厚教授明確的說，以上案例都是不作為*同前引〔4〕，第77頁。。

為什么日本學(xué)者一方面說“將作為與不作為相互排他地加以區(qū)別是不可能的”，一方面又在過失犯可是作為犯可是不作為犯的時候，選擇了不作為犯的理解？原因在于，“假使是作為的話，那么由于作為所引起的構(gòu)成要件的結(jié)果就成為處罰對象；假如是不作為的話……則只有在肯定了作為義務(wù)的例外的場合才成為處罰的對象。在這一點(diǎn)上來說，對于成為問題的行為究竟是作為還是不作為予以明確，具有重要的意義”*同前引〔4〕，第76頁。。換言之，作為犯的因果關(guān)系，包括條件說和相當(dāng)說，正如客觀歸責(zé)一直批評的，在判斷是否具有因果關(guān)系之前，就是以已經(jīng)具有因果關(guān)系為前提的。所謂合經(jīng)驗、合法則的事實(shí)的因果關(guān)系，它不是在判斷和檢驗因果關(guān)系，而是把確定好的結(jié)論再陳述一遍。周光權(quán)教授說：“‘思維排除法’的前提，是人們必須事先就已經(jīng)知道究竟條件具備何等的原因力，即知道這些條件如何作為原因而發(fā)揮作用，否則，條件理論就根本無法運(yùn)作”*周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第98頁。。

正是認(rèn)識到了作為犯因果關(guān)系的判斷，過于自然事實(shí)化，根據(jù)沒有前者，就沒有后者的條件說公式，一般當(dāng)然能夠得出因果關(guān)系和實(shí)行行為成立的結(jié)論。所以我們應(yīng)當(dāng)選擇使用不作為犯的因果關(guān)系，即把過失犯的研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到作為義務(wù)的能否肯定上。作為義務(wù)如何肯定？肯定的要點(diǎn)在于規(guī)范的因果關(guān)系、結(jié)果回避可能性和保障人地位，這三個節(jié)點(diǎn)的實(shí)質(zhì)判斷，就是山口厚教授限制過失犯處罰范圍，即因果關(guān)系、實(shí)行行為的“鑰匙”。就過失犯的正犯性而言，在刑法總論的體系書中，他說，“本書也就有意識地將正犯性的問題與不作為犯的保障人地位問題關(guān)聯(lián)起來加以討論，而此前的研究中兩者通常是分開的”*同前引〔4〕，第3頁。。實(shí)際上，就過失犯的結(jié)果回避義務(wù)和不作為犯作為義務(wù)的關(guān)聯(lián)思考這一點(diǎn)上，井田良教授觀點(diǎn)也體現(xiàn)出了同樣的傾向*[日]井田良：《講義刑法學(xué)總論》，東京有斐閣出版社2008年版，第212頁。。過失犯的實(shí)行行為和因果關(guān)系定型性都較弱，因此就有必要通過類似于不作為犯的假定的因果關(guān)系補(bǔ)強(qiáng)，限制處罰。

(二)不作為犯解釋不會出現(xiàn)案件處理的空白

作為和不作為是“雙子雙生”的關(guān)系，難以割裂，重點(diǎn)在于學(xué)者的評價角度不同。一言以蔽之，行為人沒做某事的時候，一定會做些其他事，行為人做其他事的時候，一定就沒有做特定的某事。現(xiàn)實(shí)世界的作為再多，在規(guī)范世界看來可能還是什么都沒做，所謂過失的作為犯都可以解釋為不作為犯。前面，大谷實(shí)教授舉例，沒有確認(rèn)左右的安全而開車，是作為的實(shí)行行為，可是，筆者也可以將其解釋為，開車而沒有確認(rèn)左右的安全，是不作為犯。

曾根威彥教授曾經(jīng)舉過一個例子，他說，在日本，在向煤油爐里加油的時候，一般都是先熄滅火，然后加油。某日，X沒有熄滅火，在燈捻子還在燃燒的時候，就揭開爐子的蓋子，直接倒入煤油，結(jié)果導(dǎo)致火災(zāi)。那么，X失火罪的實(shí)行行為，就應(yīng)當(dāng)是燈捻燃燒時的加油行為，而不是沒有先把燈捻熄滅再加油的不作為*[日]曾根威彥：《過失犯的構(gòu)造》，載芝原邦爾等編：《刑法理論的現(xiàn)代展開》，東京日本評論社1990年版，第62頁。。黎宏教授對此也表示贊同*黎宏：《過失犯研究》，載劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第9頁。?？墒?，所謂在燈捻燃燒時加油的作為，不正是因為沒有熄滅燈捻的不作為而引起的嗎？如果X熄滅了燈捻再加油，不是就不會出現(xiàn)火災(zāi)了嗎？

換言之，燈捻沒熄滅加油的作為，不過是沒熄滅燈捻的必然實(shí)現(xiàn)，是因果關(guān)系和不作為行為危險的現(xiàn)實(shí)化，前者是結(jié)果行為，后者是原因行為。從構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋上看，犯罪的正犯性，或者實(shí)行行為性，是指結(jié)果原因的支配。黎宏教授也說，不作為犯的義務(wù)來源，是結(jié)果原因的支配、接受或設(shè)定。*黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，載《中外法學(xué)》2014年第6期。那么，第一行為(原因行為)，想要加油的時候沒有熄滅燈捻本身，就制造了一個法不允許的危險。第二行為(結(jié)果行為)，在燈捻燃燒的時候加油，并導(dǎo)致了火災(zāi)，只不過是法不允許的危險的實(shí)現(xiàn)。這樣的話，把煤油案解釋為不作為犯，也不是不可以。

表面上看，我們似乎是把過失犯實(shí)行行為的時點(diǎn)提前了，但是，不作為犯評價的是，加油時沒有熄滅燈捻的行為；作為犯評價的是，燈捻沒熄滅時就加油的行為，兩者其實(shí)是一樣的、同步的。說實(shí)行行為提前，是因為我們在生活中習(xí)慣了先熄滅燈捻，再加油，是一種經(jīng)驗的錯覺。實(shí)際上，即使行為人加了一半油再熄滅燈捻，只要實(shí)害結(jié)果沒發(fā)生，我們也不會說行為人有過失的不作為。注重義務(wù)論和規(guī)范論，兼顧法益論，就不會削弱行為和法益危險間的關(guān)聯(lián)。

反倒是，只要法益論，不考察規(guī)范義務(wù)的思考的話，可能產(chǎn)生疑問。近來，黎宏教授主張所有的不作為犯都可以還原為作為犯。比如，母親X出門打麻將，留下嬰兒Y一個人在家，結(jié)果由于過失，打麻將太入迷，兩天后回來，Y已經(jīng)餓死了。問，X是過失致人死亡罪的作為犯，還是不作為犯？根據(jù)黎宏教授的觀點(diǎn)，同煤油案一樣，X是作為犯，X的實(shí)行行為是打麻將?？墒牵^實(shí)行行為，是一種類型化的危險行為，如果我們說，過失致人死亡罪的實(shí)行行為是打麻將，或言之，打麻將是一種致人死亡的危險的行為，那么，現(xiàn)實(shí)生活中誰還敢打麻將？不考慮有哺乳義務(wù)的行為人打麻將才可能致人死亡，等于說，打麻將的人都有行為本身的危險，是具有過失致人死亡罪未遂犯。一打麻將，就進(jìn)入了殺人罪的著手，這恐怕是不妥當(dāng)?shù)?。?shí)際上，評價打麻將本身，是沒有意義的，沒有履行對嬰兒救助義務(wù)的打麻將，才是本案違法的重點(diǎn)。泳池案中的山口厚教授，不也是這樣考慮的嗎？

此外，筆者再舉一個例子，X不吃飯，然后肚子餓，就睡覺，最后餓死了。難道我們能說，X死亡(結(jié)果)的原因是睡覺(作為)嗎？進(jìn)而言之，對結(jié)果，即法益侵害設(shè)定、支配、接受的行為，因果鏈條的根本原因，是不吃飯的不作為，而不是其他。不吃飯本身，已經(jīng)蘊(yùn)含了餓死的危險，不吃飯而做了其他什么事，都無關(guān)緊要。退一步講，黎宏教授認(rèn)為，在故意犯和過失犯上不作為犯都應(yīng)當(dāng)退縮，作為犯擴(kuò)張，筆者以為，誠然，在解釋上，作為犯和不作為可以互相轉(zhuǎn)化，學(xué)者傾向于解釋成作為犯，也無可厚非。因為結(jié)果無價值的實(shí)行行為，本來就不承認(rèn)規(guī)范違反，不承認(rèn)事實(shí)行為背后的假定的義務(wù)行為，有其立場一致性。但是在行為無價值看來，自然事實(shí)的行為動作并不重要，重要的是隱藏在作為背后的對法期待行為的不作為。有身體的“物質(zhì)的動”，甚至有作為，也不過是不作為的一種表現(xiàn)或現(xiàn)象。我們時刻不能忘記的是，違法是規(guī)范世界的評價。因此至少在過失犯上，筆者和黎宏教授的觀點(diǎn)正好相反，主張擴(kuò)大不作為犯的思考和解釋范圍。

二、過失不作為犯與合義務(wù)的假定因果關(guān)系

(一)作為是不作為因果關(guān)系的延續(xù)

過失犯的作為是因果關(guān)系的一部分，而不是實(shí)行行為，它不升高違法，沒有獨(dú)立的違法意義。前面已經(jīng)提到，不作為說和作為或不作為說的本質(zhì)區(qū)別是，前者認(rèn)為，違反注意義務(wù)的行為是過失犯的實(shí)行行為；后者認(rèn)為，違反注意義務(wù)后或同時實(shí)施的行為是過失犯的實(shí)行行為。比如，X駕車超速后，本來應(yīng)當(dāng)踩剎車，結(jié)果踩了油門，撞死了被害人Y，違反注意義務(wù)的行為，是沒有踩剎車，違反注意義務(wù)后又實(shí)施的行為，是踩了油門。從行為無價值看來，評價X踩油門的行為，其實(shí)是沒有意義的，因為即使X不踩油門，只要他沒有履行回避被害人死亡的作為義務(wù)的踩剎車，就已經(jīng)具有了實(shí)行行為。換言之，即使行為人什么也不做，也已經(jīng)給被害人帶來了法益侵害的危險，具有了過失犯的違法。他在不做的同時或之后又具體做了什么，絕不會升高行為人的違法。

作為的背后，總是同步附隨著不作為，作為只是一種現(xiàn)象，不作為才是本質(zhì)。作為提供不了不作為違法認(rèn)定以外的機(jī)能，又為什么一定要說過失犯是作為犯呢？解釋為不作為犯，適用不作為犯的因果關(guān)系、保證人地位、保證人義務(wù)來源的排除性檢驗，不是更有利于保障司法機(jī)關(guān)不出錯嗎？此外，把過失的違法定位在作為，會使得實(shí)行行為失去定型性，過于瑣碎。比如，X超速駕車，快要撞上被害人Y，應(yīng)當(dāng)踩剎車，X卻在打電話，造成了Y死亡的法益侵害。從現(xiàn)象的角度上，當(dāng)然可以說，X打電話導(dǎo)致了汽車撞死了Y，但是難道我們能說，本案的實(shí)行行為是打電話，X打電話“打死”了Y嗎？如果說，X的違法是打電話，那么，任何在開車的時候打電話的行為都是違法的，但事實(shí)上，只要沒有造成法益侵害的結(jié)果，刑法也不會評價打電話是違法的。

如果結(jié)果無價值一定要辯解說，我們本來就不承認(rèn)行為本身的危險，反對把行為從結(jié)果中割裂出來單獨(dú)評價為實(shí)行行為，我們指的打電話，是指造成法益緊迫危險的打電話。那么，至少在過失犯中，什么情況下打電話才能造成緊迫的法益危險呢？答案是只有在沒有履行結(jié)果回避義務(wù)的時候，換言之，打電話只不過是結(jié)果回避義務(wù)不履行的危險的一種征兆和現(xiàn)實(shí)化過程。否則的話，打電話、打麻將、在泳池邊走、睡覺、講笑話，凡此種種，都會變成犯罪行為，陷入瑣碎的事實(shí)泥沼不能自拔，在行為引導(dǎo)和普法宣傳上，使國民無所適從，沖淡一般預(yù)防。

法所期待的，不是不作為，即只要不侵害法益即可，而是作為，即積極履行自己的國民義務(wù)。因此，法所禁止的評價的重點(diǎn)，就不是作為，而是不作為。法要宣示國民積極參與社會建設(shè)，做自己的主人，國家的主宰，而不是將國家隱藏在裁判規(guī)范之后，使國民不了解自己的義務(wù)和身份，只求不侵害法益的自保。對于結(jié)果無價值側(cè)重作為犯說的解釋，我們再舉一個例子，X是個小學(xué)生，Y是X的父親，X白天不學(xué)習(xí)，總?cè)バ⒕蠢先?。問，Y應(yīng)該生氣還是不生氣，如果生氣，生氣的重點(diǎn)在哪里？本例中，孝敬老人，是不學(xué)習(xí)的一種同時行為或后行為。X既有作為，孝敬老人；也有不作為，不學(xué)習(xí)。在本應(yīng)當(dāng)實(shí)施學(xué)習(xí)行為的時候，他卻去孝敬老人。如果說，評價的重點(diǎn)是作為，那么(1)Y應(yīng)當(dāng)開心才對。如果說，孝敬老人被評價為X學(xué)習(xí)不好，期末考試得了0分的原因，那么(2)Y應(yīng)當(dāng)禁止的，是不允許X再孝敬老人；Y生氣的，不是X不學(xué)習(xí)，而是他總孝敬老人。然而，前述結(jié)論(1)和(2)一定不為社會一般人和道德哲學(xué)接受，可這一結(jié)論，恰恰是作為犯說可能導(dǎo)致的結(jié)果。因此，我們還是不能完全否定不作為犯。

黎宏教授認(rèn)為，在對危險實(shí)現(xiàn)的理解上，“作為是引起因果關(guān)系，而不作為是利用因果關(guān)系”。筆者以為，恰恰相反，如果以重視義務(wù)論思考為前提的話，不作為才是引起因果關(guān)系，作為只是利用因果關(guān)系，后者只是我們眼睛看到的現(xiàn)象，前者才是違法的本質(zhì)?？偠灾?，作為不過是不作為之后的介入行為，是行為人自身的介入因素，過失的介入行為，不切斷因果關(guān)系，所以作為不是獨(dú)立的實(shí)行行為，而是因果關(guān)系的一部分。

(二)不作為與行政違法行為的關(guān)系

把過失犯理解為不作為犯，不等于過失犯是行政違法行為的結(jié)果加重犯。結(jié)果無價值曾經(jīng)批評新過失論，指出在行為無價值中，因為基準(zhǔn)行為的來源只能是行政法規(guī)或日常生活規(guī)范，所以當(dāng)過失的實(shí)行行為是基準(zhǔn)行為違反時，實(shí)際就等于說把過失犯等同于了行政違法行為的結(jié)果加重犯*[日]西田典之：《刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第231頁。。誠然，刑法對過失犯的構(gòu)成要件規(guī)定很寬松，甚至可以說是一種開放的構(gòu)成要件，但這并不等于說，對行政規(guī)范的不作為直接就構(gòu)成了過失犯的不作為。比如，我國道路交通法規(guī)定行為人不能違章超速行駛，X超速行駛本身，只是違反交通規(guī)范的不作為，X超速又撞上被害人的時候，才是過失犯的不作為。

結(jié)果回避義務(wù)，不單是指不實(shí)施某種危險的行為本身，而是指實(shí)施了某種危險行為以后，要實(shí)施相當(dāng)?shù)淖柚刮ｋU現(xiàn)實(shí)化的行為。沒有實(shí)施結(jié)果回避義務(wù)，是指沒有阻止結(jié)果發(fā)生，而不單是指一開始實(shí)施了制造抽象危險的行為。過失犯都是結(jié)果犯，不是說制造了法不允許的危險的結(jié)果，就成立了過失犯。如果說在很多時候，發(fā)生結(jié)果以后，過失犯看上去確實(shí)像是行政違法行為的結(jié)果加重犯，那是因為，刑法和行政法規(guī)的注意規(guī)范的保護(hù)目的，在很多時候本來就是重合的。X盜竊100元，只是行政違法，X盜竊1000元的，就是盜竊罪，單從行為本身看，盜竊100元和盜竊1000元有什么區(qū)別嗎？所謂注意規(guī)范，其實(shí)是指一種行為規(guī)范，治安管理處罰法禁止行為人盜竊，難道刑法就不禁止行為人盜竊了嗎？在過失犯中，比如交通肇事罪，刑法只是為了避免對構(gòu)成要件描述的過于瑣碎，所以才把本罪所要禁止的行為都規(guī)定在道路交通法里。行政違法，只不過是沒有結(jié)果的犯罪，在國外，它們不是也被劃入輕犯罪法嗎？

這樣看來的話，一方面，把結(jié)果回避義務(wù)解釋為對法益侵害結(jié)果的回避，而不是說一實(shí)施危險或危險升高行為就既遂，就可以把規(guī)范違反和法益侵害結(jié)合起來，有利于緩和行為無價值被結(jié)果無價值批評的實(shí)行行為過于前置的批評。例如，限速40公里的交通道路上，X超速到60公里，還只是行政違法，只要他在撞到人之前履行結(jié)果回避義務(wù)，再降速到40公里，就不是犯罪；沒有降速而撞死被害人Y的，才是過失犯罪。另一方面，如果我們將行為無價值的思路，貫徹到底，結(jié)果確實(shí)只不過是犯罪和行政違法區(qū)別的一個條件。如同客觀歸責(zé)，本來就不要求所謂的實(shí)行行為的形式，這種行為是違反了刑法規(guī)定也好，是違反了行政法規(guī)也好，只要是制造了法不允許的危險，就滿足了客觀歸責(zé)的第一步判斷。刑法和行政法的爭論，只不過在于前者是構(gòu)成要件行為，后者是行政違法行為。客觀歸責(zé)理論，恰恰不要這種“名份”上的區(qū)分，不管是什么行為，只要這種行為具有刑法的當(dāng)罰性就可以了。

刑法的構(gòu)成要件行為，當(dāng)然也可以描述在行政法規(guī)中，因為構(gòu)成要件的效力范圍，本來就不等于構(gòu)成要件的條文形式，那么，當(dāng)我們說過失犯是行政違法行為的結(jié)果加重犯，又有什么不可以呢？強(qiáng)調(diào)行政法規(guī)和刑法之間行為和結(jié)果的區(qū)別，在故意犯中是有意義的，因為故意犯處罰未遂犯，刑法的未遂犯等于行政法的既遂犯；但是在過失犯中，不處罰未遂犯，刑法的既遂犯也一定是行政法的既遂犯。只違反行政法的行為一定不會構(gòu)成過失犯，而把違反行政法的行為當(dāng)作過失犯實(shí)行行為的參照，也不會擴(kuò)大過失犯的處罰范圍。我們可以把過失犯和行政違法犯理解為位階關(guān)系，而不是對立關(guān)系，這樣的話，構(gòu)成過失犯的行為，一定構(gòu)成行政違法犯，因為前者比后者只多了一個構(gòu)成要件的實(shí)害結(jié)果，這樣的話，把過失犯理解為行政犯的結(jié)果加重犯也沒有什么不妥。

實(shí)際上，結(jié)果無價值擔(dān)心的是過失犯的違法范圍過大，無法限制，然而事實(shí)上，除了行為之外，行為無價值還著重過失犯中因果關(guān)系的考察，要求行政違法行為與法益侵害結(jié)果間的義務(wù)違反關(guān)聯(lián)性。比如，某日，X沒帶駕照，交通肇事撞死了被害人Y，行為無價值也會考察合義務(wù)的替代行為，具體判斷行為和結(jié)果間的因果關(guān)系，而不會只憑X沒帶駕照違反交通法規(guī)，就斷定行為人具有過失的實(shí)行行為，構(gòu)成犯罪。所以，雖然過失犯和行政違法犯在行為上有重合，但結(jié)論上，不會導(dǎo)致過失犯等同于行政違法犯，不會擴(kuò)大處罰范圍；反倒是結(jié)果無價值的過失犯，不承認(rèn)義務(wù)違反，不以行政違法作為參照的話，使得實(shí)行行為的范圍無所限定，由優(yōu)越法益侵害的行為就變成了過失犯的實(shí)行行為。

三、過失不作為犯與行為無價值的一般預(yù)防

(一)不作為犯解釋利于過失犯的一般預(yù)防

把過失犯優(yōu)先解釋為不作為犯有利于一般預(yù)防。過失犯可以被解釋為作為，也可以被解釋為不作為的場合，解釋為后者，有利于強(qiáng)調(diào)行為人的義務(wù)，引導(dǎo)其回歸規(guī)范。比如，X是醫(yī)生，給病人Y拿藥，本應(yīng)該拿正確的藥，結(jié)果過失地拿了錯誤的藥，結(jié)果導(dǎo)致被害人Y的疾病沒有得到治療，死亡了的案件。X有作為，拿了錯誤的藥給被害人；也有不作為，沒有拿正確的藥給被害人。如果說，X是作為犯，那么法所期待的，就是X不拿錯藥給Y，換言之，X什么也不做，不拿藥也不會被認(rèn)為構(gòu)成違法。可是，如果X什么也不做，即沒有拿錯誤的藥給Y，Y還是會因為疾病沒有治療而死，按照作為犯的邏輯，X反而因為沒有直接惹起了被害人的死亡，即沒有違法行為而不歸責(zé)，這是不可以接受的。

反之，把拿錯誤藥給Y的X理解為不作為犯，把違法的重點(diǎn)，理解為對救助義務(wù)或基準(zhǔn)行為的不作為，那么法所期待的行為，就是X應(yīng)當(dāng)拿正確的藥給Y。這時候，即使X沒有拿藥給Y，什么也沒做，也仍然構(gòu)成過失犯。這樣，醫(yī)生就會知道，其應(yīng)當(dāng)做的，是給病人拿正確的藥，而不僅僅是不給病人拿錯藥；國民就會受到引導(dǎo)，其應(yīng)當(dāng)做的，是積極做正確的事，而不僅僅是消極的不做錯事，是維護(hù)規(guī)范，而不僅僅是不侵犯法益。當(dāng)然，因為過失犯不處罰未遂犯，行為人僅有規(guī)范違反的行為無價值，沒有法益侵害的結(jié)果無價值時，我們也不會認(rèn)為其構(gòu)成過失犯罪。

規(guī)范論的預(yù)防契合行為無價值違法論的整體立場，甲斐克則教授指出：“隨著新過失論的普及，一般認(rèn)為與故意犯相比，過失犯的實(shí)行行為可能寬緩一些。這特別與以不作為犯的構(gòu)成來把握過失犯的強(qiáng)烈傾向相關(guān)，即其強(qiáng)烈傾向是，把舊過失論在責(zé)任階段所解決的注意義務(wù)違反理解為實(shí)行行為，把可能構(gòu)成作為的都用‘因為沒有盡到一定的注意義務(wù)而發(fā)生了結(jié)果’這種形式納入到不作為的因果關(guān)系論之中，用注意義務(wù)違反與結(jié)果的關(guān)系來理解它。因而，自然就會脫離存在論的基礎(chǔ)，在邏輯上必然地要進(jìn)行價值關(guān)系的假定性因果判斷”*[日]甲斐克則：《過失犯的基礎(chǔ)理論》，馮軍譯，載高銘暄、趙秉志主編：《過失犯罪的基礎(chǔ)理論》，法律出版社2002年版，第4頁。。這一判斷是妥當(dāng)?shù)模绻覀冇^察客觀歸責(zé)的方法論，比如注意規(guī)范的保護(hù)目的，比如合義務(wù)的替代行為，就可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代過失犯理論早已脫離了存在論的禁錮。即在違法判斷上，不僅正面思考1+1=2，還要假定的思考如果1+1≠2會怎么樣，以此驗證和排除一部分1+1=2的結(jié)論。過失犯實(shí)行行為的不作為犯解釋說，重視合義務(wù)替代行為的檢驗，能夠起到和客觀歸責(zé)思潮同等的效果，實(shí)現(xiàn)規(guī)范判斷的轉(zhuǎn)型，同時也不會因為追求刑法的預(yù)防機(jī)能而擴(kuò)張犯罪。

(二)過失不作為犯是行為無價值規(guī)范論的當(dāng)然解釋

把過失犯傾向于不作為犯把握，是行為無價值的內(nèi)在傾向和本質(zhì)體現(xiàn)。在日本，新過失論的引入者井上正治教授說：“所謂過失……最好看作為在危險的境地下，不實(shí)施該避免危險的行為。在復(fù)雜的現(xiàn)代社會中，我們?yōu)楦鞣N各樣的危險所包圍，因此，必要的時候，只有實(shí)施了避免該種危險行為才不受處罰，如果不實(shí)施該種行為的話，就成立刑法上的過失。”“如果狗從項圈里放出來的話，就有咬傷孩子的危險，但是，引起這種危險的行為并不是過失行為，而不回避已經(jīng)產(chǎn)生的該種危險，才應(yīng)當(dāng)作為過失行為受到譴責(zé)，因此，過失行為常常具有不作為犯的構(gòu)造”*[日]井上正治：《論結(jié)果回避義務(wù)》，載《法政研究》1967年第34期。。

雖然現(xiàn)在有的客觀歸責(zé)論學(xué)者批評，“一味地強(qiáng)調(diào)注意義務(wù)違反這個要素，會讓人誤將過失犯理解為一種不作為(未履行注意義務(wù))”*蔡圣偉：《“交通過失”與談稿》，載劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫(yī)療過失為中心》，北京大學(xué)出版社2010年版，第312頁。；雅科布斯也說，過失的行為人之所以受到非難，不是因為不作為，而是因為創(chuàng)造、引發(fā)了不受容許的風(fēng)險。但是，我國不能照搬客觀歸責(zé)這種理解，這是因為，在德國，義務(wù)論和規(guī)范論已經(jīng)發(fā)展到高峰，國民的規(guī)范意識強(qiáng)烈，司法機(jī)關(guān)的目的理性也很成熟，業(yè)務(wù)水平高。德國刑法的義務(wù)規(guī)定和要求很高之后，法治國已經(jīng)養(yǎng)成了，義務(wù)已經(jīng)成為一種習(xí)慣，學(xué)者們就有意在解釋上降低義務(wù)論的成分，給予國民更大的空間。然而，在我國，情況恰恰相反，處于社會轉(zhuǎn)型時期的今天，規(guī)范失范，國民義務(wù)意識很差，司法機(jī)關(guān)理論水平不高，放棄注意義務(wù)，貿(mào)然使用客觀歸責(zé)，只會使規(guī)范成為一種強(qiáng)權(quán)。一方面碾壓國民的自由，司法機(jī)關(guān)把握不了，容易出錯；另一方面也會使國民更加忽視自己的規(guī)范義務(wù)和身份，缺乏引導(dǎo)，迷失在自由主義的疏忽放縱里。

所以在德國，就有學(xué)者如伯克曼(Bockelmann)和沃克(Volk)，從注意義務(wù)說出發(fā)，認(rèn)為“過失犯含有不作為犯的性質(zhì)”*同前引〔17〕。。即使現(xiàn)在，也還有很多學(xué)者堅持維護(hù)注意義務(wù)，或主張客觀歸責(zé)可以和注意義務(wù)兼容共存。并且，在管理、監(jiān)督過失的處理上，至今，德國刑法根本不是在過失犯的框架下討論……而是將其作為不真正不作為犯的問題看待。德國學(xué)者認(rèn)為違反監(jiān)督、管理義務(wù)的行為都表現(xiàn)為不作為。*[日]伊藤利明：《管理、監(jiān)督責(zé)任論——從德國“不作為論”的展開》，東北學(xué)院大學(xué)論集，1992年第40期。在日本國內(nèi)，日高義博教授指出，“管理、監(jiān)督過失的理論構(gòu)成仍不明晰……在如此理論狀況之中，近年，將管理、監(jiān)督過失作為不作為犯來把握的觀點(diǎn)處于支配性地位”*[日]日高義博：《管理、監(jiān)督過失與不作為犯論》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集》，東京成文堂2006年版，第140頁。。前田雅英教授、林干人教授、井田良教授、大塚裕史教授等，皆是如此*[日]井田良：《犯罪論的現(xiàn)在與目的行為論》，東京成文堂1995年版，第204頁。。

在我國，對過失犯不作為犯的理解，陳興良教授也說：“重大責(zé)任事故罪的違章行為，在相當(dāng)多的情況下都表現(xiàn)為不作為”*陳興良：《重大責(zé)任事故罪研究》，載高銘暄、趙秉志主編：《過失犯的基礎(chǔ)理論》，法律出版社2002年版，第102頁。。雖然有學(xué)者主張，“過失犯的實(shí)行行為是直接侵害或者威脅法益的作為，而不是單純的沒有履行義務(wù)的不作為”*同前引〔11〕，第9頁。。但把過失犯一并理解為作為犯，弱化了注意義務(wù)的理論價值。我們承認(rèn)，過失犯事實(shí)上確實(shí)可以由作為犯構(gòu)成，有很多的身體動作，但這并不影響我們在規(guī)范論上，得出優(yōu)先解釋為不作為犯的結(jié)論。只要我們承認(rèn)過失犯的本質(zhì)是注意義務(wù)的違反，那么，它就一定存在注意義務(wù)不作為的基底，不作為之后又實(shí)施了什么作為，不能切斷不作為已經(jīng)造成的違法來源。

換言之，在既有作為又有不作為的案件中，在不作為的時候可以導(dǎo)致法益侵害結(jié)果，在作為的時候，也會導(dǎo)致同樣的結(jié)果，作為和不作為具有結(jié)果的同一性。前者沒有給后者增加新的法益侵害和規(guī)范違反，沒有升高違法也沒有升高責(zé)任，既然如此，為什么不能把事實(shí)的作為解釋為規(guī)范的不作為呢？不作為已經(jīng)可以確定和解釋過失犯的實(shí)行行為，為什么一定要使用作為呢？

結(jié)果無價值傾向解釋為作為犯，其根本原因，只是為了使實(shí)行行為和法益侵害結(jié)果間的距離更近，使行為本身的危險和義務(wù)違法的來源被拋棄，行為人事實(shí)上做了什么，什么就是實(shí)行行為，拒絕規(guī)范世界的思考。這種思考方式使實(shí)行行為看上去很具體，違法評價的對象是“看得見，摸得著”，實(shí)實(shí)在在的。其優(yōu)點(diǎn)是明確，但是也會使實(shí)行行為變得瑣碎，降低了類型化的抽象層次。

刑法不是數(shù)學(xué)，也不是自然科學(xué)，而是重視義務(wù)，具有實(shí)踐意義的價值哲學(xué)，周光權(quán)教授指出：“我們要實(shí)現(xiàn)這樣一種知識學(xué)的轉(zhuǎn)型”*周光權(quán)：《價值判斷與中國刑法知識轉(zhuǎn)型》，載《中國社會科學(xué)》2013年第4期。。說到底，結(jié)果無價值的方法論信賴經(jīng)驗和歸納，希望把每一個犯罪的實(shí)行行為都最好一個一個描述固定下來，一個具體案件一個具體案件的分析?？墒?，我們生活的現(xiàn)象世界太過于豐富，違法不可能被完全歸納，只能被演繹。我國刑法屬于大陸法系，而不可能像英美法系一樣把實(shí)行行為個別化。刑法中的義務(wù)論和規(guī)范論思考不可欠缺，因為違法判斷的對象和判斷基準(zhǔn)總要有一定的抽象性和規(guī)范性，有價值判斷的存在。

結(jié)語

在過失犯中，如果刑法只強(qiáng)調(diào)事實(shí)判斷，反而會受困于現(xiàn)實(shí)世界。在我國，如果總是只堅守在法益，即法所保護(hù)的生活利益層面，就可能忽略生活現(xiàn)象背后的規(guī)范實(shí)質(zhì)。不作為犯否定說親和于結(jié)果無價值，不作為犯優(yōu)先說親和行為無價值，誠然，在具體案件的判斷結(jié)論上，過失犯的不作為犯說和作為犯說并不是對立的關(guān)系，但是在解釋的背后，是方法論和價值觀的巨大差異。尊重義務(wù)和規(guī)范，有助于我國刑事法治的養(yǎng)成和國民規(guī)范行為的回歸，因此，我國應(yīng)當(dāng)采取行為無價值的基本立場和思考方式，引入假定因果關(guān)系的檢驗判斷，在過失犯中優(yōu)先解釋其為不作為犯。

胡洋，清華大學(xué)法學(xué)院2013級刑法學(xué)博士研究生。