張建文，廖　磊

?

競價排名服務商審查義務研究

張建文，廖磊*

競價排名服務雖不是一種嶄新的商業(yè)推廣模式，但其存在與發(fā)展一直未能引起學界和實務界的廣泛關注，直至“魏則西事件”的曝光才將競價排名服務重新拉至人們的視野。從純粹技術角度出發(fā)，競價排名具有不同于自然搜索的人為干預屬性；從實際效果上看，競價排名具有將產(chǎn)品或服務廣而告之的客觀作用，因此，不應否認其商業(yè)廣告之屬性。以尊重效率原則為基礎、以維護互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)持續(xù)發(fā)展為目標，結合現(xiàn)有法律規(guī)定，并依據(jù)關鍵詞內容上的二重性，構建積極與消極并重的審查義務體系，以平衡競價排名用戶、搜索引擎服務商與互聯(lián)網(wǎng)用戶的三角利益格局。

競價排名；商業(yè)廣告；關鍵詞的二重性；分層審查義務；供給側改革

2016年5月初，“魏則西事件”引爆微信朋友圈。西安大學生魏則西檢查出患有膜肉癌晚期，期間通過百度搜索找到武警北京總隊第二醫(yī)院(簡稱“武警二院”)，花費近20萬醫(yī)藥費，最后不治身亡。*余瀛波：《魏則西事件折射競價排名監(jiān)管真空》，載《法制日報》2016年5月4日第6版。其早在2016年3月，于“知乎”網(wǎng)站記錄了自己的求醫(yī)經(jīng)歷，其中關于武警二院與百度搜索(即“競價排名”)的相關內容引起廣泛社會關注。

事件爆發(fā)后，社會輿論一方面哀婉魏則西的“偽醫(yī)身亡”，一方面也在反思百姓究竟該怎樣求醫(yī)，“醫(yī)生”還能否值得繼續(xù)信任等問題。客觀的講，“魏則西事件”所暴露的管理問題，包括：醫(yī)院的管理體制混亂、醫(yī)療行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)監(jiān)管不到位，以及百度搜索審查缺失等，但從民商法學的角度出發(fā)，筆者則更加關注百度搜索(即“競價排名”)的本質屬性，即當屬商業(yè)廣告范疇抑或不是，如果屬于商業(yè)廣告，那么作為廣告發(fā)布者的搜索引擎服務商(百度公司)應當在什么樣的審查義務范圍內承擔責任以及相關法律機制構建等私法問題。

一、競價排名的技術基礎與法律本質

競價排名本質上是一種有償服務。從純粹技術角度出發(fā)，競價排名是一種信息定位檢索服務，但因其混入了人為干預和利益等因素，又與自然搜索顯著區(qū)別開來。競價排名檢索服務的技術機理直接決定了其在法律體系中的性質定位。

(一)技術基礎

競價排名*李明偉認為，競價排名是搜索引擎服務商向客戶提供的以關鍵詞付費高低為標準對購買同一關鍵詞的客戶的網(wǎng)站鏈接，在搜索結果中給予先后排序的一種網(wǎng)絡營銷服務。參見李明偉：《論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)范》，載《新聞與傳播研究》2009年第6期。李劍認為，競價排名實際就是對搜索結果進行干預，按照付費最高者排名靠前的原則，對購買了同一關鍵詞的網(wǎng)站進行排名的一種營銷方式。參見李劍：《百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為》，載《法學》2009年第3期。張玲玲認為，競價排名服務是搜索引擎關鍵詞人工干預排名的一種形式，其是按照付費最高者排名靠前的原則，對購買同一關鍵詞的網(wǎng)站進行排名的一種方式。參見張玲玲：《競價排名服務提供商侵權責任認定》，載《知識產(chǎn)權》2011年第4期。是搜索引擎服務商向客戶提供的根據(jù)關鍵詞付費高低的，在搜索結果中進行網(wǎng)頁鏈接優(yōu)先顯示的排名服務。不可否認，競價排名是搜索引擎發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，其運作方式以自然搜索為基礎，以網(wǎng)絡營銷為根本目的，在推動傳統(tǒng)媒體營銷模式變革并產(chǎn)生巨大收益的同時，也發(fā)生了一系列虛假宣傳、暗箱操作、排擠競爭對手等負面現(xiàn)象。

自然搜索，即搜索引擎的傳統(tǒng)工作模式，按照互聯(lián)網(wǎng)上各個網(wǎng)站的數(shù)據(jù)信息——主要以文字信息為主，進行全網(wǎng)搜索并據(jù)此建立數(shù)據(jù)庫，當網(wǎng)絡用戶查找相應關鍵詞時，搜索引擎會在數(shù)據(jù)庫中進行檢索，將所有符合關鍵詞要求的檢索結果按照特殊的算法*“特殊算法——通常根據(jù)網(wǎng)頁中關鍵詞的匹配程度，出現(xiàn)的位置、頻次、鏈接質量等——計算出各網(wǎng)頁的關聯(lián)度及排名等級，按順序將這些網(wǎng)頁鏈接反饋給用戶?！眳⒁姀埩崃幔骸陡們r排名服務提供商侵權責任認定》，載《知識產(chǎn)權》2011年第4期?！皃agerank算法是計算一個網(wǎng)頁被鏈接的數(shù)量和質量。例如用戶想查詢有關奶粉的信息，在搜索引擎中鍵入這個關鍵詞，一個含有奶粉的網(wǎng)頁被其他網(wǎng)頁鏈接的次數(shù)越多，意味著這個網(wǎng)頁與用戶查詢內容的匹配程度越高；而hilltop算法，依據(jù)網(wǎng)頁質量越權威，對用戶而言越重要；除此之外，還有根據(jù)網(wǎng)頁瀏覽量、網(wǎng)頁回頭率等等數(shù)據(jù)來衡量一個網(wǎng)頁與用戶查詢內容的關聯(lián)程度大小?！眳⒁娎蠲鱾ィ骸墩撍阉饕娓們r排名的廣告屬性及其法律規(guī)范》，載《新聞傳播與研究》(第16卷)2009年第6期。進行先后排序，從而反饋給用戶的服務。不難發(fā)現(xiàn)，競價排名服務的運作機理與上述互聯(lián)網(wǎng)技術非常相似，除了對檢索結果進行先后排序的算法不同，其他環(huán)節(jié)都近乎一致。甚至可以說，競價排名就是建立在自然搜索技術上的一種網(wǎng)絡營銷服務。

就筆者掌握的情況來看，競價排名的操作流程可簡要概括為：競價排名用戶與搜索引擎服務商簽訂合同——登陸推廣服務系統(tǒng)注冊、充值——添加鏈接地址及描述、選取關鍵詞——填寫排序要求*“為進一步提高效率，競價排名服務在操作形式上有所調整，搜索引擎服務商開始為客戶提供個人賬戶，由客戶在其賬戶中自行選擇關鍵詞及其排序要求，從而影響網(wǎng)民的搜索結果”。參見宋亞輝：《競價排名服務中的網(wǎng)絡關鍵詞審查義務研究》，載《法學家》2013年第4期?！峤贿^濾*客戶提交后，系統(tǒng)會自動對關鍵詞等內容進行過濾，以審核有關該內容是否屬于黃色、暴力、反動等涉及公共利益和社會秩序的敏感詞匯。——設置關聯(lián)*經(jīng)系統(tǒng)審查過濾通過后，將客戶提交的關鍵詞和網(wǎng)絡地址設置關聯(lián)。等多個步驟，當互聯(lián)網(wǎng)用戶鍵入相應關鍵詞時，其搜索結果就會按照付費的高低進行先后排序。互聯(lián)網(wǎng)用戶每點擊一次對應的網(wǎng)絡連接，搜索引擎服務商就會從用戶賬戶扣除相應的費用。

(二)法律本質

關于競價排名的法律本質，自其誕生以來，爭論不斷。根據(jù)我國《廣告法》(2015年修訂)第34條第二款規(guī)定：“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。”據(jù)此，如果將競價排名定性為商業(yè)廣告，則搜索引擎服務商相應的成為廣告發(fā)布者，對參與競價的關鍵詞負有類似主動審查的注意義務。如果違反該義務，那么搜索引擎服務商就可能因其疏忽大意而承擔間接侵權的賠償責任。*王遷：《論版權簡介侵權及其規(guī)則的法定化》，載《法學》2005年第12期。反之，若不適用廣告法，就意味著將競價排名服務定性為非商業(yè)廣告，適用《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》和《侵權責任法》。按照相關規(guī)定*參見《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條和《侵權責任法》第36條第2款。，搜索引擎服務商僅承擔消極的斷開和刪除義務，得以進入“避風港”*“避風港”原則是指在發(fā)生著作權侵權案件時，當ISP(網(wǎng)絡服務提供商)只提供空間服務，并不制作網(wǎng)頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任。后來避風港原則也被應用在搜索引擎、網(wǎng)絡存儲、在線圖書館等方面。。如此，同一法律事實適用不同的法律規(guī)范得出的結論截然不同，皆因對競價排名服務的法律性質認識不一，始有必要陳一己之見。

理論上，對于競價排名服務的法律性質的探討主要分為兩大陣營，包括“商業(yè)廣告說”和“搜索信息定位說”。其中，主張“商業(yè)廣告說”的學者普遍認為：其一，競價排名服務首先表現(xiàn)為一種服務等價交換，本質上是搜索引擎服務商對客戶提供的一種付費網(wǎng)絡推廣服務；其二，競價排名服務不僅僅對付費用戶的網(wǎng)絡連接進行優(yōu)先顯示，同時還以“推廣創(chuàng)意”*例如，以“投影儀”為關鍵詞進行鍵入，得到的第一個搜索結果“2016進口德國投影儀”，其后的推廣描述為：完美支持3D效果，店慶促銷僅售568元，原裝進口等。的形式吸引互聯(lián)網(wǎng)用戶的注意，這一特點明顯的與純粹的信息定位服務相區(qū)分；其三，競價排名的廣告屬性不能因為搜索結果中的鏈接信息與網(wǎng)站內容不一致而予以否定。*李明偉：《論搜索引擎競價排名的廣告屬性及其法律規(guī)范》，載《新聞傳播與研究》2009年第6期。此外，還有學者認為，競價排名服務就是以搜索引擎為基礎的關于產(chǎn)品和服務的推廣方式，參與競價排名的企業(yè)即廣告主，搜索引擎服務商即廣告發(fā)布者。*李劍：《百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為》，載《法學》2009年第3期。然而，否認競價排名為“商業(yè)廣告”的學者認為：盡管從產(chǎn)品服務推廣的角度來看，競價排名的確具有不可忽視的宣傳和推介功能，但從行為本質上來講，它仍然只是一種能夠提供信息定位索搜的網(wǎng)絡服務行為，*張玲玲：《競價排名服務提供商侵權責任認定》，載《知識產(chǎn)權》2011年第4期。不宜僅僅因為功能上的雷同就忽視作為信息技術的中立性。

司法實踐中，筆者在無訟案例網(wǎng)站以“競價排名”為關鍵詞進行檢索，共查找到134個相關判例，據(jù)對上述判決書進行的不完全統(tǒng)計和梳理，發(fā)現(xiàn)司法實務中主要存在以下三種觀點：

第一，將競價排名服務定性為信息檢索服務，非商業(yè)廣告。例如，在“東莞市以純集團有限公司與朱鄧彬侵害商標權糾紛案”(簡稱“以純案”)中，法院認為：以關鍵詞作為索引詞，是一種技術性的公眾資源，任何人均無權壟斷，競價排名搜索推廣本質上屬于一種技術性的信息檢索服務，而非廣告發(fā)布，使用他人商標文字作關鍵詞的行為本身并不違法。*參見四川省高級人民法院(2015)川知民終字第135號民事判決書。此外，在“北京沃力森信息技術有限公司訴八百客軟件技術有限公司案”(簡稱“沃力森案”)中，法院也做了類似認定。*參見北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字第2779號民事判決書。

第二，將競價排名服務定性為商業(yè)廣告。例如，在“商機在線(北京)網(wǎng)絡技術有限公司與天津市意典美聞食品有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線(北京)網(wǎng)絡技術公司、百度時代網(wǎng)絡技術(北京)有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案”(簡稱“商機在線案”)中，法院確認：競價排名屬于商業(yè)廣告，被告以“美聞比薩、PIZZA、SEVEN”作為關鍵詞參與競價排名，可以使互聯(lián)網(wǎng)用戶方便的找到他們的網(wǎng)站鏈接，從而混淆顧客。*參見天津市高級人民法院(2014)津高民三終字第0011號民事判決書。又例如，“臺山港益電器有限公司訴北京鼓翔信息技術有限公司案”(簡稱“臺山港益案”)中，法院認為：其行為雖有別于傳統(tǒng)廣告行為，但其本質上仍然是一種通過特定媒介廣而告之的廣告行為。*參見廣州市白云區(qū)人民法院(2008)云法民三初字第3號民事判決書。

第三，回避競價排名服務的法律性質認定。例如，在著名的“大眾交通(集團)股份有限公司等訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等侵犯商標專用權與不正當競爭糾紛案”(簡稱“大眾案”)中，判決書主文回避了對競價排名服務的性質認定，說理部分認為：與自然排名相比，競價排名服務不僅需要收取費用，還要求用戶在注冊時必須提交選定的關鍵詞，因此，百度網(wǎng)站有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性，在用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人權利的可能性時，百度網(wǎng)站應當進一步審查用戶的相關資質，否則將被推定為主觀上存在過錯。*參見上海市第二中級人民法院(2007)滬二中五(知)初字第147號民事判決書。包括最高法頒布的指導性案例29號判決書，也僅闡明“經(jīng)營者將他人的企業(yè)名稱或簡稱作為互聯(lián)網(wǎng)競價排名關鍵詞，使公眾產(chǎn)生混淆誤認，屬于不正當競爭行為”。*參見天津高級人民法院(2012)津高民三終字第3號民事判決書。

綜上，學界和司法實踐對競價排名服務的法律性質仍存較大爭議，尚有進一步理論探討的空間。依據(jù)新《廣告法》第2條關于調整對象的規(guī)定：“在中華人民共和國境內，商品經(jīng)營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業(yè)廣告活動，適用本法”，筆者認為競價排名服務理應被定性為商業(yè)廣告，理由如下：

(1)競價排名具有向互聯(lián)網(wǎng)用戶進行商業(yè)推廣的行為屬性。競價排名服務呈現(xiàn)明顯的人為干預特征，其不同于純粹的信息檢索查找服務，具有“廣而告之”的推廣功能。*宋亞輝：《競價排名服務中的網(wǎng)絡關鍵詞審查義務研究》，載《法學家》2013年第4期。經(jīng)營者之所以不惜重金競價博取搜索頁面靠前的顯示位置，恰恰是看重競價排名服務出色的推廣能力。

(2)符合媒介傳播的工具形式。受制于中國特殊的新聞傳播體制，一般包括：報刊、電臺、電視臺和出版社，*同前引〔20〕。而將互聯(lián)網(wǎng)形式的傳播媒介排除在外。但隨著科學技術迅猛發(fā)展與社會生活方式的快速轉變，除傳統(tǒng)四大媒介意外的新型媒介得以展露頭角，例如互聯(lián)網(wǎng)媒介、手機媒介、車載媒介、個人媒介等。新《廣告法》的頒布及實施也印證了此觀點。*參見《廣告法》第19條：“廣播電臺、電視臺、報刊音像出版單位、互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者不得以介紹健康、養(yǎng)生知識等形式變相發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品廣告。”

(3)競價排名的關鍵詞集中指向為產(chǎn)品、服務或品牌。如上述“以純案”、“沃力森案”、“商機在線案”、“臺山港益案”中，關鍵詞分別指向衣物產(chǎn)品、軟件產(chǎn)品、食品、電器產(chǎn)品。因此，當競價排名服務將重心逐漸從信息檢索轉至商品或服務時，無疑應當確認其廣告屬性，同時，這也與美國聯(lián)邦貿易委員會處理此類案件的態(tài)度相一致。*See Federal Trade Commission Act, 15 U.S.C.§45(a)(1).

(5)競價排名服務的利益屬性。無論是提供競價排名服務的搜索引擎服務商還是參與競價排名的商家，其行為背后都蘊含了清晰的利益最大化的商業(yè)目的。實際上，包括國內搜索引擎巨頭——百度公司以及國外的谷歌公司，開展競價排名服務項目產(chǎn)生的利潤都占到了各自公司年度總收入的絕對比重，例如，百度公司2016年第一季度總收入為人民幣158.21億元，競價排名收入為人民幣149.31億元，占到了全季度總收入的94.37%。*參見《百度公司2016年第一季度財務報告》，資料來源于“同花順財經(jīng)網(wǎng)”。網(wǎng)址：http://stock.10jqka.com.cn/usstock/20160429/c589769537.shtml ，2016年5月27日訪問。相反，在搜索引擎服務商獲取巨額利潤的背后，也不難窺視參與競價排名企業(yè)的巨大盈利能力和目的。

二、關鍵詞的二重性與競價排名服務商的分層審查義務

明確競價排名的法律屬性，意義在于將我們的研究重心置于搜索引擎服務商(即競價排名服務商)對關鍵詞的審查義務之上。盡管，美國法上早已將競價排名認定為商業(yè)廣告，但對搜索引擎服務商的主動審查義務并未著墨過多。*[美]See Tyson Smith,：Googling a Trademark:A Comparative Look at Keyword Use in Internet Advertising”,46Texas International Law Jounal(2010).基于實際操作與案例分析發(fā)現(xiàn)，競價排名的關鍵詞具有內容上的二重性，包含：關鍵詞涉及第三方企業(yè)名字、商業(yè)標識、企業(yè)字號、企業(yè)域名等專有知識產(chǎn)權的(簡稱“專有權利型關鍵詞”)。例如，“大眾案”中的關鍵詞“大眾”、“大眾搬場”就涉及第三方大眾交通股份有限公司與大眾搬場物流公司的企業(yè)名稱與商標等專有權利；*參見上海市第二中級人民法院(2007)滬二中五(知)初字第147號民事判決書。也包括關鍵詞不涉第三方專有權利、且代表所屬領域或相近領域的通用特性或名稱的(簡稱“通用型關鍵詞”)。例如，當鍵入關鍵詞“無痛”時，以無痛人流為內容的網(wǎng)站鏈接就會被搜索顯示出來。

然而，目前學界對審查義務的認識尚存在較大差異。其中，鄧宏光、易鍵雄教授認為，“關鍵詞不構成商標侵權，搜索網(wǎng)站就沒有對關鍵詞合法性進行審查的義務，自然也談不上未盡審查義務的過錯，無過錯也就不構成共同侵權”，*鄧宏光、易鍵雄：《競價排名的關鍵詞何以侵害商標權——兼評我國競價排名商標侵權案》，載《電子知識產(chǎn)權》2008年第8期。其理由是：在網(wǎng)絡爆炸和注意力經(jīng)濟時代，產(chǎn)品的通用用途、特殊屬性和行業(yè)的知名商標等，都是互聯(lián)網(wǎng)用戶進行網(wǎng)絡搜索的首選詞匯，這已成為行業(yè)習慣，其不應因關涉專有權利而遭禁用。宋亞輝教授則對審查義務的對象提出質疑，“實際上，搜索引擎服務商對關鍵詞所承擔的審查義務并不因關鍵詞性質的不同而存差異，”*同前引〔20〕。質言之，審查義務的對象并非純粹指向關鍵詞，而應該更多的涉及網(wǎng)頁內容本身。

綜上可見，兩種觀點雖立論之基礎與結論似有不同，但也不乏共性存在：即審查義務之對象與范圍決不能僅僅局限于關鍵詞的表面審查，而應當更多的著眼于競價排名服務的基本性質。就此，為了避免侵犯第三方專有權利與保證競價排名的合法性，針對不同內容的關鍵詞，應當配置與之相對應的搜索引擎服務商的分層審查義務。當然，搜索引擎服務商的分層審查義務必須是建立在以初次審查(第三部分會詳細論述)為前提的基礎之上，即按照關鍵詞的內容確定關鍵詞的類型，進而進行分層審查。

(一)專有權利型關鍵詞對應的審查義務

當競價排名服務的用戶提交的關鍵詞涉及第三方專有權利時，搜索引擎服務商對于關鍵詞內容承擔積極審查義務，若違反上述審查義務，則可能與直接侵權人一并構成共同侵權。該立場隱含了一個前提性判斷：即違反審查義務的責任認定。

在專有權利型關鍵詞侵權中，搜索引擎服務商的行為一般屬于間接侵權，而非直接侵權。從純粹技術角度出發(fā)，搜索引擎服務商的職能是搜集整理網(wǎng)上信息，以便公眾查找和搜索相關信息，不能視為自己創(chuàng)造和提供的信息。而從商品經(jīng)濟出發(fā)，競價排名雖表現(xiàn)為以影響網(wǎng)頁搜索結果排名為內容的等價交換，但其缺乏為幫助侵權行為實施的主觀故意，因此，難以將其認定為直接侵權行為。

在專有權利型關鍵詞侵權中，搜索引擎服務商審查義務的范圍，包括：要求競價排名用戶提交關于企業(yè)名字、商業(yè)標識、企業(yè)字號、企業(yè)域名等專有權利的原始授權文件、用戶企業(yè)的相關資質、以及營業(yè)執(zhí)照等必要材料。同時，這一立場在司法實踐中也得到印證，例如在“大眾案”中，法院就認為，在競價排名用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人第三人專有權利時，百度公司應當進一步審查關鍵詞使用的合法性。*參見上海市第二中級人民法院(2007)滬二中五(知)初字第147號民事判決書。如搜索引擎服務商違反上述審查義務，則直接適用《關于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第148條、以及《侵權責任法》第36條第三款之規(guī)定，成立共同侵權行為，承擔連帶賠償責任。如果搜索引擎服務商嚴格履行了上述審查義務并未發(fā)現(xiàn)關鍵詞具有權利瑕疵，就可以根據(jù)我國《侵權責任法》第36條第二款規(guī)定適用“避風港”規(guī)則。

(二)通用型關鍵詞對應的審查義務

如果競價排名服務所設置的關鍵詞不涉及第三方專有權利，那么搜索引擎服務商可以直接進入“避風港”規(guī)則，此時的審查義務可概括為消極審查義務。

具體而言，消極審查義務是指當搜索引擎服務商接到權利人或被侵權人通知后，有義務對相應的網(wǎng)頁內容進行審查，如確實存在侵權行為應采取“刪除”、“屏蔽”、“斷開連接”等必要措施制止侵害行為的持續(xù)進行。關于消極審查義務，我國《侵權責任法》與《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》先后予以明確規(guī)定。其中，《侵權責任法》第36條第二款與《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第23條分別表述為，“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！币约啊熬W(wǎng)絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”將上述兩個法律文件進行對比，我們不難發(fā)現(xiàn)：(1)在效力位階上，《侵權責任法》是由全國人大投票通過，是嚴格意義上的法律文件，其效力位階顯然高于國務院制定《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》；(2)在頒布時間上，2013年修訂的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》晚于2010年生效的《侵權責任法》；(3)在規(guī)定內容上，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》所規(guī)定的消極義務相較于《侵權責任法》的相關規(guī)定顯得更加寬泛。在表述上，《侵權責任法》第36條第二款列舉了三項必要措施，即“刪除”、“屏蔽”、“斷開連接”，而《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》第23條只規(guī)定了“斷開鏈接”的必要措施。

一個新近頒布且效力位階較低法律文件，在規(guī)定相同事項的時候更換表達且具有明顯的傾向性，種種舉動無不透露出立法者想要傳達的法律價值。按照文義解釋，“刪除”是指采取相應的措施對網(wǎng)頁內容進行根本性刪除、做無痕化處理；“屏蔽”是指針對不特定對象，采取相應措施對網(wǎng)頁內容進行全部封鎖的技術。無論是采取“刪除”還是“屏蔽”技術手段，客觀上對互聯(lián)網(wǎng)信息的影響都非常巨大。一個“刪除”或“屏蔽”手段，可能會影響到幾十萬、甚至上百萬件信息，不僅嚴重影響互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的發(fā)展，而且還會涉嫌限制其他網(wǎng)絡用戶的言論自由。換句話說，這個深層次的價值追求可能是立法者更換法律表達的根本原因。

綜上，當競價排名服務的關鍵詞不涉及第三方專有權利時，搜索引擎服務商只承擔被侵權人通知后的補救義務，此謂消極審查義務，且隨著社會的發(fā)展其呈現(xiàn)出逐漸弱化的趨勢。

(三)分層審查義務的正當性

毋庸置疑，分層審查的義務主體是搜索引擎服務商，那么，隨之而來的問題是：賦予搜索引擎服務商分層審查義務的正當性何在？問題里面隱含了兩個分論點，即審查義務的正當性和分層審查的正當性。

1.審查的正當性：源自法律規(guī)定?？梢哉f，審查義務的正當性來自于現(xiàn)有法律規(guī)定。當我們明確了競價排名的法律屬性之后，可以直接適用《廣告法》的相關規(guī)定。一方面，根據(jù)我國《廣告法》第3條規(guī)定，*參見《廣告法》第3條：“廣告應當真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求”。廣告內容應該符合真實、合法原則并且契合社會主義精神文明建設與傳統(tǒng)文化的要求，這在程序上就要求搜索引擎服務商對于關鍵詞的審核，必須先予滿足上述原則性要求，否則不予審核通過。另一方面，涉及關鍵詞內容的審核還應同時滿足《廣告法》第9～17條的具體規(guī)定，例如不得隱含“黃”、“賭”、“毒”等不量信息、不能侵犯他人隱私、不得含有宗教歧視內容、不得進行不正當競爭、不得泄露國家秘密等具體規(guī)定。

2.分層的正當性：信息對稱與效率原則。如前所述，競價排名關鍵詞的分層審查義務是以關鍵詞類型的不同而有所區(qū)分。事實上，專有權利型關鍵詞的審查義務是以關鍵詞為對象，通用型關鍵詞對應的審查義務則以網(wǎng)頁內容為對象。然而，搜索引擎服務商對關鍵詞的監(jiān)控能力相較于網(wǎng)頁內容具有明顯的信息優(yōu)勢，這是由競價排名的技術特點所決定的。*同前引〔20〕。在技術層面上，無論競價排名服務由哪個搜索引擎以何種方式提供，它的本質是不會改變的：其都是通過根據(jù)客戶要求對特定的關鍵詞鏈接進行人為排序，并且顯示在搜索結果頁面的行為。在整個技術過程中，關鍵詞起到了承前啟后的鏈接作用，而網(wǎng)頁內容僅僅是作為搜索結果的結果予以顯示，搜索引擎服務商的審查只可能要求競價排名用戶上傳關鍵詞與網(wǎng)頁鏈接。相比之下，倘若要求競價排名用戶上傳整個網(wǎng)頁內容，即便是可行，也會極大程度的導致審查任務加重，不具可操作性。因此，搜索引擎服務商對關鍵詞的審查具有明顯的信息對稱性，而對網(wǎng)頁內容的審查，相關的信息則顯得極為缺失。

分層審查的另一個正當性基礎來源于對效率原則的把控。從社會行為角度出發(fā)，競價排名服務從根本上表現(xiàn)為民事主體參與市場經(jīng)濟活動的行為，這就本質的決定了其必然以利益追逐為目的、以高效運轉為原則、以市場需求為導向的根本活動準則。在競價排名中，如果缺少一個相對完善的分層審查機制，就是大大的增加民事主體的行為成本，從而對市場經(jīng)濟的發(fā)展起到負面作用。在此處則表現(xiàn)為：要求所有參與競價排名的用戶提交包括無權利瑕疵證明、授權文件、營業(yè)資質、關鍵詞及鏈接、網(wǎng)頁內容等證明材料，同時要求搜索引擎服務商對所有的材料進行逐一審查，這無疑是一項不可能完成的任務，是極不效率的體現(xiàn)。

三、供給側改革下競價排名服務法律監(jiān)管機制的完善

供給側改革強調法律制度對市場主體的激勵與引導，法律思維與法治方式又可以反向推進供給側改革。*參見江必新教授在“法治中國·湘江論壇”的主題發(fā)言。資料來源于“法制網(wǎng)”，訪問地址：http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20160601/Articel09002GN.htm，2016年06月03日訪問。因而，在當下競價排名服務法律監(jiān)管相對薄弱的語境下，法律制度的設計與完善更應該突出對競價排名服務性質的認定以及搜索引擎服務商審查義務體系的確立，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的發(fā)展與個體利益的大體平衡。

(一)法律亟需盡快明確競價排名的廣告屬性

在法律層面言明競價排名服務的廣告屬性的意義在于，可以將其納入廣告法的調整范疇，同時明確搜索引擎服務商的廣告發(fā)布者地位及相應的義務。根據(jù)新修訂的《廣告法》之規(guī)定，“廣告主委托設計、制作、發(fā)布廣告，應當委托具有合法經(jīng)營資格的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者?！边@意味著，一旦明確競價排名服務的廣告屬性，搜索引擎服務商就需要向工商行政主管部門申領廣告發(fā)布者資質，取得經(jīng)營廣告發(fā)布業(yè)務的資格，否則即是違法發(fā)布廣告。事實上，明確競價排名的廣告屬性至關重要，只有在此前提下，廣告發(fā)布者即搜索引擎服務商的審查義務才能確定，反之即有法律監(jiān)管過度之嫌。與此同時，搜索引擎服務商與競價排名用戶簽訂的合同不再是一般的商業(yè)合同，而屬于廣告服務合同，受工商、稅務等政府部門的集體監(jiān)督。

以彌補競價排名制度缺失的供給側改革視角而言，法律明確競價排名服務的法律性質有立法與解釋兩條徑路可供選擇：其一，通過修訂《廣告法》第1章第2條規(guī)定，采抽象加列舉的方式，明確競價排名服務的法律性質。優(yōu)點是清晰、簡明、方便適用，但不利于維護法律的穩(wěn)定性，對法律的權威性有一定程度減損。其二，通過出臺廣告法司法解釋，將競價排名納入商業(yè)廣告范疇，并明確互聯(lián)網(wǎng)媒介與傳統(tǒng)媒介如電視、電臺、報紙的同等地位。筆者認為，在當前的復雜國情下，采取第二條路徑以明確競價排名服務的法律性質更具可操作性。

(二)構建逐級審查法律機制

根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，搜索引擎服務商對關鍵詞的法定審查義務僅限于公序良俗，即不得含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力等內容，以及有民族、種族、宗教、性別歧視等內容。由此可見，現(xiàn)存法律的規(guī)范力度是相當局限的。只要參與競價排名的關鍵詞符合上述框架性的要求，就可以順利通過搜索引擎服務商的核定審查，因此，毫不夸張的說，這樣的制度設計儼然成為了競價排名中關鍵詞侵權的幫兇。

強調供給側改革意味著對法律制度優(yōu)化設計的重點關注，為了達到競價排名服務市場有序化和健康化發(fā)展的目標，就必須實現(xiàn)對搜索引擎服務商的關鍵詞分層審查義務予以法定化，并且構建相對完善的、針對關鍵詞的逐級審查法律機制。

第一，搜索引擎服務商應當對關鍵詞的公序良俗符合狀況進行審查。該審查義務現(xiàn)有法律已經(jīng)明確，具體參見新修訂《廣告法》第9條之規(guī)定，此不贅述。

第二，按照關鍵詞內容，審查關鍵詞類型。要求申請專有權利型關鍵詞的競價排名用戶提交無權利瑕疵證明以及營業(yè)資質等相關證明文件，無涉專有權利的通用型關鍵詞則可順利通過審查，適用“避風港”規(guī)則。這一審查程序的意義在于，只有準確識別關鍵詞類型，才能進行進一步推進審查工作。如對關鍵詞類型不加區(qū)分，要求所有參與競價排名的用戶提交無權利瑕疵的證明，無疑這是極不效率的。

第三，審查與專有權利型關鍵詞有關的證明材料。對于通過審查的專有權利型關鍵詞，可順利與網(wǎng)頁地址相鏈接，隨后進入“避風港”規(guī)則。值得關注的是，此處的審查應是形式審查而非實質審查，原因在于：搜索引擎服務商作為廣告發(fā)布主體，不宜對其苛責過度的審查義務。如果要求其對每一個關鍵詞進行實質審查，不可否認將會進一步減少此類侵權案件的發(fā)生，但這是與市場效率原則相違背的，是效率底下的表現(xiàn)。提交關鍵詞審核的主體，即參與競價排名服務的用戶，是符合廣告發(fā)布條件的市場經(jīng)濟參與者，其理應為自己的行為承擔相應的責任，而不因以犧牲市場效率為代價減少此類案件的發(fā)生。

第四，完善以“刪除”、“屏蔽”、“斷開連接”為代表的消極審查義務機制。如前所述，進入“避風港”規(guī)則的情形應有兩類：一類是通用型關鍵詞；二類是通過審查的專有權利型關鍵詞。即當權利人或被侵權人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)頁信息存在侵權時，要求搜索引擎服務商立刻采取“”刪除、“屏蔽”、“斷開連接”等必要措施達到防止止損的目的。此時，消極審查義務的對象實質上已經(jīng)由關鍵詞轉變?yōu)榫W(wǎng)頁內容。

有學者認為，搜索引擎服務商的審查義務不應僅針對關鍵詞進行，更多的應指向網(wǎng)頁的實質內容。*同前引〔20〕。應當說，該學者的觀點是較為犀利的，他認識到了搜索引擎服務商對網(wǎng)頁內容的審查義務及其應該擔負的責任，但尚且存在進一步斟酌的空間。

事實上，搜索引擎服務商對于競價排名服務的審查義務僅僅指向關鍵詞，但“避風港”規(guī)則除外。從技術角度出發(fā)，競價排名用戶提交審核的是關鍵詞，而非網(wǎng)頁內容，即便是可以提交網(wǎng)頁內容進行審核，其工作量、所需人力、物力也是相當巨大，這無疑不利于互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的持續(xù)發(fā)展。從權利義務相一致角度出發(fā)，搜索引擎服務商與競價排名用戶之間形成的是廣告發(fā)布服務合同，前者的主要義務是進行廣告發(fā)布，后者的主要義務是金錢給付，審查義務只是法律賦予前者的附帶審查義務，不宜過重。從彌補損害結果出發(fā)，要求搜索引擎服務商進行全面的網(wǎng)頁內容審查，不可否認，可以大大減小類似侵權案件的發(fā)生，但也會產(chǎn)生客觀上加重交易成本、阻礙交易達成的客觀效果。因此，確定對關鍵詞的分層審查義務，不僅能夠保證市場效率的穩(wěn)步提升，而且，當損害結果發(fā)生的時候，也能夠依據(jù)《侵權責任法》等相關法律進行損害賠償，對損害結果進行足額彌補。

結語

綜上，搜索引擎服務商(即競價排名服務商)的分層審查義務體系之構建，須以認定競價排名服務之商業(yè)廣告屬性為基礎，本著尊重市場經(jīng)濟效率與維護互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)持續(xù)發(fā)展的原則，根據(jù)關鍵詞內容上的二重性，設置對應的積極審查義務和消極審查義務，以平衡競價排名用戶、搜索引擎服務商與互聯(lián)網(wǎng)用戶的三角利益關系，此應不失為一種規(guī)制競價排名服務管理混亂局面的合理制度。當然，這僅是本文從理論上與實際裁判文書上總結得出的結論，競價排名服務商的審查義務體系之確立仍有待立法機關的進一步確認。

張建文，西南政法大學教授，博士生導師；廖磊，西南政法大學民商法學院博士研究生。