鄒　晴

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙　410081)

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論我國涉外收養(yǎng)的法律適用

鄒晴

(湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙410081)

[摘要]收養(yǎng)作為親屬法的制度之一，受到一國國內(nèi)許多因素的影響，故各國的收養(yǎng)制度不一。而隨著涉外收養(yǎng)的產(chǎn)生，法律沖突逐漸凸顯，涉外收養(yǎng)的法律適用問題值得進(jìn)一步的研究。文章以介紹涉外收養(yǎng)法律適用的基本問題為基礎(chǔ)，提出其存在的法律沖突以及適用原則，闡述分析國外涉外收養(yǎng)法律適用的立法模式，以及國內(nèi)涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)定，并指出所存在不足，進(jìn)而提出相關(guān)的完善建議。

[關(guān)鍵詞]涉外收養(yǎng)；法律沖突；法律適用

一、涉外收養(yǎng)法律適用的基本問題

(一)涉外收養(yǎng)之概念

學(xué)者們常常從兩種不同的角度使用收養(yǎng)概念，一是從發(fā)生親子關(guān)系的法律事實(shí)來論述，即收養(yǎng)行為；二是從擬制血親角度產(chǎn)生的親子關(guān)系本身用這個(gè)來闡述，即收養(yǎng)關(guān)系。[1](P276)而跨越不同國家的收養(yǎng)制度是廣義收養(yǎng)的一種，即是本文所指的涉外收養(yǎng)。

涉外收養(yǎng)或者被稱為跨國收養(yǎng)或者國際收養(yǎng)，是指收養(yǎng)關(guān)系雙方之間至少有一方具有涉外因素。[2](P307)這個(gè)具體包括廣義和狹義的概念，廣義的涉外收養(yǎng)是指凡具有涉外因素的收養(yǎng)關(guān)系，即在收養(yǎng)關(guān)系要素中有一個(gè)或多個(gè)要素屬于跨國的范圍；而狹義的涉外收養(yǎng)是指收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人兩者必須屬于不同國籍。

(二)涉外收養(yǎng)的產(chǎn)生和發(fā)展

隨著世界文化交流的加深，涉外收養(yǎng)制度在收養(yǎng)制度產(chǎn)生之后也誕生了。在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，國家之間的交往越加深厚，首先在美國開展起大范圍的涉外收養(yǎng)。直到20世紀(jì)60年代，世界其他地區(qū)亦出現(xiàn)跨國收養(yǎng)的現(xiàn)象，尤其是在歐洲許多國家地域范圍小、相隔距離很近的情況下，這種趨勢(shì)尤為明顯。為解決涉外收養(yǎng)所造成的問題，在海牙召開了幾次大型的相關(guān)會(huì)議。如第九屆海牙國際私法相關(guān)會(huì)議和第十屆海牙國際私法會(huì)議。而美越戰(zhàn)爭(1959-1979)的爆發(fā)，產(chǎn)生了許多無家可歸的兒童，更是掀起了一股跨國收養(yǎng)的熱潮。直至20世紀(jì)70年代初期，涉外收養(yǎng)已經(jīng)在全世界大范圍的流行，成為一種非常普遍的現(xiàn)象，發(fā)展速度十分驚人。

二、涉外收養(yǎng)的法律沖突以及法律適用的原則

(一)涉外收養(yǎng)的法律沖突

由于各國規(guī)定不一，產(chǎn)生的法律沖突表現(xiàn)為涉外收養(yǎng)的成立要件的法律沖突，以及在涉外收養(yǎng)的效力方面和解除方面的法律沖突。首先，從成立要件來說，包括實(shí)質(zhì)要件和形式要件，實(shí)質(zhì)要件是指收養(yǎng)關(guān)系雙方年齡、身份以及意思表示等實(shí)質(zhì)內(nèi)容，而形式要件是指登記、公證等程序內(nèi)容。其次，涉外收養(yǎng)的法律效力是指成立收養(yǎng)關(guān)系對(duì)于關(guān)系雙方是否有所影響。再次，涉外收養(yǎng)的解除關(guān)系指收養(yǎng)關(guān)系的解除對(duì)于雙方影響如何。

(二)涉外收養(yǎng)法律適用的相關(guān)原則

在涉外收養(yǎng)的準(zhǔn)據(jù)法定位中涉外收養(yǎng)法律適用的原則意義重大，其中包括兒童利益原則、統(tǒng)一制原則、分割制原則、最密切聯(lián)系原則等。其一，最早于1959年《兒童權(quán)利宣言》中出現(xiàn)的“兒童利益原則”，這是保護(hù)兒童利益的里程碑。從20世紀(jì)60年代起，工業(yè)化的蓬勃發(fā)展推動(dòng)了國家福利政策的實(shí)行，國際上無論是發(fā)達(dá)國家，還是發(fā)展中國家逐漸盛行“為兒童利益”的收養(yǎng)原則。其二，統(tǒng)一制原則，是指在統(tǒng)一的適用于一個(gè)準(zhǔn)據(jù)法解決涉外收養(yǎng)問題。其三，分割制原則是指在收養(yǎng)關(guān)系中，可以把其分為幾個(gè)不同部分，如收養(yǎng)關(guān)系可分割為成立部分、效力部分和解除部分，在法律適用時(shí)，可以分情況適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。[3]其四，最密切聯(lián)系原則，是指在涉外收養(yǎng)法律適用時(shí)，衡量各種相關(guān)因素，應(yīng)選擇與案件具有最密切聯(lián)系的因素，以此為切入點(diǎn)，來進(jìn)行法律適用。

三、域外涉外收養(yǎng)法律適用的模式

綜合考慮域外關(guān)于涉外收養(yǎng)法律適用的爭議，可以歸納為以下六種：一是主張應(yīng)該適用法院所在地的法律的學(xué)說，即法院地法主義；二是主張涉外收養(yǎng)優(yōu)先根據(jù)收養(yǎng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人的合意適用法律，若無合意，則適用收養(yǎng)行為地法律的學(xué)說，即收養(yǎng)當(dāng)事人的意思自治兼行為地法主義；三是主張涉外收養(yǎng)應(yīng)適用收養(yǎng)人的屬人法的學(xué)說，即收養(yǎng)人的屬人法主義；四是主張涉外收養(yǎng)應(yīng)使用被收養(yǎng)人的屬人法的學(xué)說，即被收養(yǎng)人的屬人法主義；五是主張應(yīng)適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人兩者屬人法的學(xué)說，即適用雙方各自屬人法主義；六是主張涉外收養(yǎng)可以適用創(chuàng)設(shè)收養(yǎng)關(guān)系的法院地法律、收養(yǎng)人的屬人法和被收養(yǎng)人的屬人法的學(xué)說，即法院地法與收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人的屬人法同時(shí)適用主義。[4](P136-141)

但是由于涉外收養(yǎng)產(chǎn)生的法律沖突的案件中，關(guān)鍵之處在于管轄權(quán)和法律適用的問題，故選擇正確的準(zhǔn)據(jù)法是一個(gè)核心的問題。涉外收養(yǎng)的管轄權(quán)與法律適用關(guān)系密不可分。以下有關(guān)涉外收養(yǎng)法律適用的兩種立法模式。

(一)適用法院地法的模式

英美法系國家著重以管轄權(quán)為主導(dǎo)的處理方式，即一般以法院地法作為涉外收養(yǎng)法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法，堅(jiān)持法院地主義。這充分體現(xiàn)了只要本國法院有管轄權(quán)，本國法即可作為準(zhǔn)據(jù)法適用?！妒震B(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)公約》第4條規(guī)定，“相關(guān)規(guī)定適用國內(nèi)法”。如在英國，只要具有相關(guān)管轄權(quán)，就可以直接適用英國的本國法。而在美國《沖突法重述(第二次)》中明文規(guī)定了收養(yǎng)適用法院地的法律，但是在其釋文中指出，“這以兒童利益為本的理論的沖擊，依照大部分地區(qū)的法律，司法實(shí)踐中適用本地法的同時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮對(duì)兒童利益的保障，同時(shí)根據(jù)是否有利于保護(hù)兒童利益而作出是否批準(zhǔn)收養(yǎng)的判決。”[5]瑞典《關(guān)于收養(yǎng)的國際法律關(guān)系》第2條規(guī)定，“是否成立收養(yǎng)關(guān)系，取決于瑞典法律，若申請(qǐng)涉及未滿18歲的兒童，應(yīng)特別注意是否具有涉外因素，如是否在外國居住等。”若不考慮這些涉外的因素，此收養(yǎng)很有可能在國外并不能被認(rèn)可，從而屬于一種無效收養(yǎng)，這勢(shì)必將不利于對(duì)兒童利益的合法保護(hù)。[6](P309)

(二)適用屬人法的模式

大陸法系國家認(rèn)為收養(yǎng)關(guān)系的建立重點(diǎn)在于雙方當(dāng)事人的合意行為，故適用屬人法解決法律沖突，并采取分割論原則的處理方式。但是若收養(yǎng)雙方當(dāng)事人適用的是不同的屬人法，此時(shí)法律適用的選擇顯得困難重重。而涉外收養(yǎng)因?yàn)槠渫黄茋绲莫?dú)特性使得這問題更加凸顯。故在涉外收養(yǎng)的成立、效力以及解除等不同環(huán)節(jié)分別制定沖突規(guī)范，解決相關(guān)問題。

1．涉外收養(yǎng)成立的法律適用

關(guān)于涉外收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件，各國規(guī)定不一，主要有以下幾種法律適用規(guī)則：一是如德國主張適用收養(yǎng)人屬人法；二是如原蘇聯(lián)主張適用被收養(yǎng)人的屬人法；三是如荷蘭主張分別適用收養(yǎng)關(guān)系雙方的屬人法；四是如泰國主張重疊適用收養(yǎng)者屬人法。而涉外收養(yǎng)成立的形式要件的法律適用原則，各國大體上均采用場(chǎng)所支配行為的原則，即主張適用收養(yǎng)關(guān)系成立地法律。[7]

2.涉外收養(yǎng)效力的法律適用

各國在關(guān)于涉外收養(yǎng)效力的法律適用問題上也存在著分歧，而主要有以下幾種適用規(guī)則：一是適用收養(yǎng)人的法律，如《法國民法典》第2300條規(guī)定，“收養(yǎng)關(guān)系成立效力的法律適用”；[8](P147)二是主張適用被收養(yǎng)人的法律，如阿根廷的《收養(yǎng)法》的第32條規(guī)定；三是主張適用發(fā)生收養(yǎng)關(guān)系地法，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第77條第1款規(guī)定的這種情形；四是主張收養(yǎng)人適用收養(yǎng)人的屬人法，被收養(yǎng)人適用被收養(yǎng)人的屬人法，如1928年《布斯塔曼特法典》第74條；五是適用收養(yǎng)關(guān)系的雙方當(dāng)事人共同的屬人法，如前南斯拉夫《沖突法》第54條類似規(guī)定。

3．涉外收養(yǎng)解除的法律適用

涉外收養(yǎng)解除的法律適用，目前世界范圍內(nèi)有兩種：一是采取與涉外收養(yǎng)成立相同的法律模式，如《瑞士聯(lián)邦國際私法》中第77條規(guī)定：“在瑞士宣告收養(yǎng)關(guān)系成立的條件，取決于瑞士當(dāng)時(shí)的法律，而撤銷與在瑞士宣告收養(yǎng)成立相關(guān)的訴訟，亦取決于瑞士法律?！倍遣扇∨c涉外收養(yǎng)效力相同的法律模式，如在原德意志民主共和國《法律適用條例》中便有相關(guān)規(guī)定。

(三)兩種模式的比較

上述涉外收養(yǎng)法律適用的兩種模式各有優(yōu)劣。第一種模式的優(yōu)點(diǎn)在于簡單明確，維護(hù)兒童利益，但是難以適應(yīng)情況復(fù)雜的國際環(huán)境，很可能會(huì)導(dǎo)致管轄權(quán)的擴(kuò)大。與之相比，第二種模式好處在于靈活便利，可維護(hù)收養(yǎng)關(guān)系雙方權(quán)益。相較而言，筆者更傾向于第二種模式，因?yàn)橐环矫?，第一種模式適用法院地法本身關(guān)注的重點(diǎn)就在于管轄權(quán)，而相關(guān)管轄權(quán)問題會(huì)進(jìn)一步嚴(yán)重化；另一方面，依法院地法，會(huì)使一些本身已經(jīng)得到本收養(yǎng)兒童的法定同意的收養(yǎng)，因?yàn)橐劳鈬ǖ囊?guī)定不符合收養(yǎng)同意權(quán)的行使條件或方式，而使收養(yǎng)關(guān)系不能被另外一國所認(rèn)可，成為“跛足收養(yǎng)”。[9]總之，因?yàn)楦鲊鴮?duì)收養(yǎng)的規(guī)定不一，在處理涉外收養(yǎng)案件時(shí)，如何正確定位準(zhǔn)據(jù)法，尚無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有待于國際收養(yǎng)法統(tǒng)一化。

四、我國涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)定及立法完善

(一)我國相關(guān)法律規(guī)定

我國于2011年施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》)的第28條規(guī)定：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，以及收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用的相關(guān)法律?！焙苊黠@，我國法律傾向于以“分割論”為原則，合理正確定位準(zhǔn)據(jù)法的選擇，順應(yīng)了當(dāng)今世界涉外收養(yǎng)準(zhǔn)據(jù)法選擇的潮流。

(二)我國涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)定的不足以及完善

1．存在不足

(1)用語不準(zhǔn)確

由于“手續(xù)”這一詞一般出現(xiàn)在某法律的具體實(shí)施規(guī)則或辦法中，而我國在《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條中規(guī)定“收養(yǎng)的條件和手續(xù)”這一用語顯然不夠妥當(dāng)，故提倡改為收養(yǎng)的“實(shí)質(zhì)要件和形式要件”。

(2)未體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則

我國在《涉外民事關(guān)系法律適用法》的第2條明確規(guī)定，“最密切聯(lián)系原則的適用規(guī)定”。很明顯，最密切聯(lián)系原則是涉外民事法律關(guān)系適用的兜底條款，但是當(dāng)一個(gè)條款有明確的規(guī)定時(shí)，是不能適用兜底條款的。而我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有關(guān)涉外收養(yǎng)的法律適用已經(jīng)進(jìn)行了明確規(guī)定，故有學(xué)者認(rèn)為其是不能適用最密切聯(lián)系原則的。[10]

(3)涉外收養(yǎng)關(guān)系解除的法律適用有待完善

我國相關(guān)法律中規(guī)定，“收養(yǎng)關(guān)系的解除的適用法律”。法律規(guī)定起點(diǎn)是為了保護(hù)被收養(yǎng)人的權(quán)益，即體現(xiàn)了兒童利益最大化原則，但是在跨國涉外收養(yǎng)實(shí)踐中，被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法并不一定能保障兒童利益最大化。[11]

(4)我國涉外收養(yǎng)模式的單向化

我國《中華人民共和國收養(yǎng)法》第21條規(guī)定，“外國人可以在中國收養(yǎng)子女”，可知在我國，現(xiàn)有外國人可收養(yǎng)我國兒童，卻無收養(yǎng)外國兒童的相關(guān)規(guī)定，因而限制了涉外收養(yǎng)法律適用，此問題已經(jīng)成為我國涉外收養(yǎng)的立法空白，需要進(jìn)一步完善。

2．完善涉外收養(yǎng)的法律適用規(guī)范

(1)涉外收養(yǎng)成立沖突規(guī)范的完善

如上所述，建議將條文中“收養(yǎng)的條件和手續(xù)”改為“有關(guān)收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要件和形式要件”，并將兩者區(qū)分開來，避免法律用語的不正式化，分別對(duì)兩者的法律適用進(jìn)行不同規(guī)定。筆者認(rèn)為，對(duì)于涉外收養(yǎng)成立的實(shí)質(zhì)要件，適用雙方經(jīng)常居所地的法律。而形式要件中應(yīng)適用收養(yǎng)關(guān)系成立地的法律。

(2)完善我國涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)則

從上述可知，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于涉外收養(yǎng)的規(guī)定，其中并未能完全的體現(xiàn)最密切聯(lián)系原則，其應(yīng)作為一個(gè)相關(guān)的兜底條款才能彌補(bǔ)法律漏洞。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中應(yīng)明確將其納入到收養(yǎng)的條文中，以免產(chǎn)生歧義。

(3)完善涉外收養(yǎng)關(guān)系解除的法律適用

如前所述，我國法律中已經(jīng)有收養(yǎng)關(guān)系解除的規(guī)定，但是被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地不一定是最大化的保障兒童利益的，因此應(yīng)該在條文中加上，補(bǔ)充收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法律，只有當(dāng)適用收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法明顯優(yōu)于適用被收養(yǎng)人的經(jīng)常居所地法，此時(shí)才適用這個(gè)補(bǔ)充法律，以此實(shí)行保護(hù)兒童利益最大化。

(4)完善雙向涉外收養(yǎng)模式

我國應(yīng)增加中國人收養(yǎng)外國兒童的相關(guān)規(guī)定，完善相關(guān)的法律適用，具體參照已有的法律適用模式，以最大保護(hù)兒童利益為基本原則，多方面的保障收養(yǎng)關(guān)系雙方當(dāng)事人的各項(xiàng)權(quán)益。[12]

五、結(jié)論

隨著世界各地交流的進(jìn)一步加深，涉外收養(yǎng)的發(fā)展正如火如荼的展開，而與此相關(guān)的法律沖突將不可避免。如何進(jìn)行正確定位準(zhǔn)據(jù)法的適用已經(jīng)引起了相當(dāng)?shù)闹匾?，而以“分割論”為原則的適用屬人法的模式已是潮流趨勢(shì)，但是我國涉外收養(yǎng)法律適用的相關(guān)研究才剛剛起步，還存在許多缺陷，有待進(jìn)一步的完善。

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責(zé)任編輯：張慶

The Applicable Law of Foreign Adoptions

ZOU Qing

(Hunan Normal University，Changsha 410081，China)

Abstract：As one of the family law system，the law of adoption is different in various countries due to the influence of many factors. With the increase of the cases，the legal conflicts are more obvious. The issue of applicable law of foreign adoption is worth studying. Based on introducing the basic issues，the legal conflicts and applicable principles are proposed. The legislation models in foreign countries，as well as regulations of applicable laws in China，are analyzed. The problems are pointed out and proposals for improvement are suggested.

Key words：foreign adoptions；legal conflicts；application of law

[中圖分類號(hào)]D915.2

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]Adoi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.01.010

[作者簡介]鄒晴(1991-)，女，湖南瀏陽人，碩士研究生，主要從事民商法研究。

[收稿日期]2015-04-20

[文章編號(hào)]1004—5856(2016)01—0055—04