徐浪蜜

(華東政法大學，上海 200042)

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TPP版權刑事保護條款分析及我國的應對策略研究

徐浪蜜

(華東政法大學，上海 200042)

摘要：跨太平洋伙伴關系協(xié)定制定了一系列超越國際條約及我國相關立法水平的版權刑事保護規(guī)則，具體體現(xiàn)為：著作權犯罪的入罪門檻、刑事制裁對象、對間接侵權的刑事制裁以及告訴方式一律為公訴。相比而言，我國著作權犯罪的入罪門檻較高，刑事制裁的具體對象與TPP不同，網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權尚無法受刑法規(guī)制，且告訴方式為公訴與自訴相結合。對此，我國應當立足本國國情，不盲目遵從TPP的超高標準，同時也要適應TPP的部分發(fā)展趨勢，包括完善入罪門檻，并將網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權行為獨立成罪。

關鍵詞：TPP 版權刑事保護； 立法差異；應對策略

2015年10月5日，跨太平洋伙伴關系協(xié)定(Trans-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱TPP)在美國正式簽署。TPP是在美國牽頭主持下達成的區(qū)域貿易協(xié)定，相應地，其提出的版權規(guī)則反映了以美國為首的發(fā)達國家推行其超高知識產權保護水平的意圖。

縱觀《TPP知識產權章節(jié)》全文，其提出的版權刑事保護水平已達到現(xiàn)有國際條約的極致，相比之下，我國的版權刑事保護水平與其存在巨大差距。對此，筆者擬結合相關國際條約、我國的《著作權法》及相關法規(guī)、《著作權法(修改草案送審稿)》(以下簡稱《送審稿》)、我國《刑法》及相關司法解釋等，詳細分析TPP版權刑事保護條款的強化趨勢，進而闡明其與我國立法的差異及其影響，在此基礎上明晰我國的應對策略。

一、TPP版權刑事保護條款的強化趨勢

基于對正式簽署的《TPP知識產權章節(jié)》版權條款的全面研讀，筆者認為，TPP版權刑事保護的強化趨勢集中體現(xiàn)在以下方面：

(一)犯罪入罪門檻極低

根據(jù)TPP第18.77條第1款，具有商業(yè)規(guī)模的故意侵犯版權或相關權的行為均可被適用刑罰。具體包含兩種：其一，出于商業(yè)利益或經濟收益的目的而實施的行為；其二，并非出于商業(yè)利益或經濟收益的目的但對版權或相關權的權利人造成實質損害的重大行為，該類行為包括嚴重的未經授權使用作品、表演以及錄音制品的行為，而此處的“嚴重”可以通過侵權物品的數(shù)量和價值加以考量。

可見，對以營利為目的的侵權行為，TPP不作任何量的限制而認為一概可給予刑事制裁，進一步講，TPP取消了《反假冒貿易協(xié)定》(簡稱ACTA)中規(guī)定的“為直接或間接商業(yè)目的”的主觀要件，刑法的適用范圍已經納入了“并非以營利為目的，但對權利人的市場利益造成重大的實質損害影響的行為”。

(二)刑事制裁對象的擴張化

為進一步維護以美國為代表的發(fā)達國家的相關版權產業(yè)的利益，TPP擴大了其版權刑事制裁的對象范圍，規(guī)定了下列四種行為亦可能構成刑事犯罪：

1.在公開播放電影作品時，未經許可復制電影作品且會顯著損害權利人利益的行為?？梢姡I錄電影的行為只要滿足“未經許可復制”以及“顯著傷害權利人利益”兩項條件，即可受到刑事處罰。

2.故意以及基于商業(yè)利益或經濟收益目的而實施的直接規(guī)避“接觸控制措施”的行為和為規(guī)避任何技術措施提供產品或服務(即“間接規(guī)避”任何技術措施)的行為。TPP的規(guī)定比其他國際條約的規(guī)定都更為全面具體，《世界知識產權組織版權公約》(簡稱WCT)第11條并未禁止為規(guī)避技術措施提供產品或者服務的行為，而在ACTA中，其規(guī)制的行為種類也并不包括分銷、許諾銷售及出租。更重要的是，從TRIPS協(xié)議到WCT，再到ACTA，均未對規(guī)避技術措施的行為施以刑事責任。

3.故意以及基于商業(yè)利益或經濟收益目的而實施的涉及權利管理信息的違法行為。具體包括：第一，故意去除或者改變權利管理信息；第二，明知權利管理信息已被未經授權改變仍故意傳播或為傳播而進口權利管理信息；第三，明知權利管理信息已被去除或未經授權改變，仍發(fā)行或者為了發(fā)行而進口、廣播、傳播或者向公眾提供作品、表演或者錄音制品的復制件。TPP對權利管理信息的保護已然超過了相關國際條約的規(guī)定，WCT和《世界知識產權組織表演和錄音制品公約》(簡稱WPPT)均只規(guī)定了上述第一種和第三種行為違法，卻并未禁止第二種行為。

4.為幫助解密加密衛(wèi)星信號和有線信號提供設備或方法的行為或者非法利用被解密衛(wèi)星信號和有線信號的行為。此規(guī)定體現(xiàn)出發(fā)達國家為了支持其廣播、電視產業(yè)，而對衛(wèi)星信號及有線信號給予刑事保護。

圍繞上述研究點，文獻[3]以信噪比干擾模型建立沖突圖，提出最大獨立集啟發(fā)式圖著色信道分配算法.文獻[4]以干擾邊及潛在干擾邊提出基于差分演化的功率控制與信道分配算法.文獻[5]將鏈路選擇與信道分配建模為混合整數(shù)線性規(guī)劃問題.文獻[6]采用嵌套遺傳算法求解頻譜分配、功率選擇和路由的組合優(yōu)化問題.但這些方法通常假設網(wǎng)絡中存在一個中心節(jié)點對頻譜資源進行統(tǒng)一計算與分配，無法適應無線網(wǎng)絡的動態(tài)可變性.因此，CRN中尋求分布式頻譜資源分配方法顯得尤為重要.

(三)對間接侵權的刑事制裁

TPP第18.77條第5款規(guī)定，對于可適用刑事執(zhí)法程序的行為，其幫助及教唆行為均應當承擔刑事責任。此規(guī)定并未界定行為人的主觀方面，因而不管間接侵權行為人主觀上是故意還是過失，都有可能受到刑事處罰。TRIPS協(xié)議中并沒有要求對幫助或教唆行為采取刑事處罰的規(guī)定，TPP此條款沿用了ACTA第23條第4款的規(guī)定，意在利用刑罰遏制知識產權間接侵權行為，進一步擴大了刑事制裁的適用范圍，意味著對于網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權行為也可處以刑罰。可以說在版權保護上，刑事措施的利用已經達到了極致。

(四)告訴方式一律采用公訴

TPP對侵犯知識產權犯罪一律采用公訴方式，ACTA第26條就明確規(guī)定了依職權的刑事執(zhí)法原則，而TPP第18.77條第6款第(g)項亦規(guī)定，“主管機關可主動提起法律訴訟而無需第三方或權利人的正式控告”，這采取了美國一向提倡的嚴格的積極職權主義，不根據(jù)犯罪的嚴重程度區(qū)分不同的訴訟方式，而一律采取公訴方式。這無疑將大大加重司法部門的壓力，影響司法部門的效率。

二、我國著作權刑事保護規(guī)則與TPP的差異

反觀國內相關法律法規(guī)，我國著作權刑事保護水平與TPP的規(guī)定尚存在較大差距，具體如下：

(一)犯罪入罪門檻較高

根據(jù)我國《刑法》第二百一十七條、第二百一十八條及相關司法解釋的規(guī)定，行為人以營利為目的，且違法數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)的情況下，才構成犯罪。可見，我國著作權的入罪門檻既有定性的要求，更有定量的要求。首先，盡管《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第十條進一步闡釋了侵犯著作權犯罪中“以營利為目的”的認定，納入了間接追求商業(yè)利益的情形，但“以營利為目的”依然是著作權犯罪的構成要件。其次，侵權行為必須嚴重破壞市場經濟秩序，達到情節(jié)嚴重的條件才會受到刑事處罰。

我國在對上述TPP規(guī)定的四種刑事制裁行為的打擊力度上與TPP存在較大差異。

1.單純的盜錄電影且損害權利人利益的行為在我國不會受到刑事處罰，除非行為人有未經權利人許可復制或發(fā)行盜錄的電影并達到一定的數(shù)額的后續(xù)行為。之所以利用刑法來規(guī)制這一侵權行為，無非是某些知識產權大國基于本國電影產業(yè)利益的考量。

2.在對技術措施的刑事保護上，我國《著作權法》與TPP的差異表現(xiàn)在兩個方面：其一，刑事處罰的范圍不同?！吨鳈喾ā返谒氖藯l第二款第六項僅規(guī)定對未經許可，規(guī)避或破壞任何技術措施的行為可追究刑事責任，但并未將為規(guī)避技術措施提供產品或服務的行為納入刑法規(guī)制范圍?？梢?，對直接規(guī)避技術措施的，我國立法已經超出了TPP的要求。但間接規(guī)避行為在我國不受刑法規(guī)制。所幸，《送審稿》第七十八條第二款第二項已經將間接規(guī)避技術措施的行為納入了刑事制裁范圍，達到了TPP的保護水準。其二，TPP對直接規(guī)避技術措施行為的主觀要求更低。我國《著作權法》以及《送審稿》均要求行為人主觀上為故意，而TPP則規(guī)定行為人主觀上“明知或有合理理由知道”即可，故其對行為人主觀上的要求更低，進一步加強了對版權權利人的權益保護。

3.在對權利管理信息的刑事保護上，我國《著作權法》第四十八條第二款第七項僅規(guī)定故意去除或者改變權利管理信息的行為受刑法規(guī)制。不過《送審稿》第七十八條第二款第四項已經規(guī)定明知權利管理信息已被未經授權改變仍故意傳播或為傳播而進口權利管理信息的行為以及明知權利管理信息已被去除或未經授權改變，仍發(fā)行或者為了發(fā)行而進口、廣播、傳播或者向公眾提供作品、表演或者錄音制品復制件的行為均可被追究刑事責任，達到了WCT和WPPT的保護水準。

4.對于幫助解密加密衛(wèi)星信號和有線信號提供設備或方法的行為，或者非法利用被解密衛(wèi)星信號和有線信號的行為，在我國也不會涉及任何侵犯著作權的刑事責任，相應的行為如若發(fā)生，也只可能通過民事、行政手段解決。

(三)網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權尚無法受到刑事制裁

在我國，目前只能依據(jù)刑法共同犯罪理論來認定網(wǎng)絡服務提供者是否構成直接侵權行為的幫助犯或教唆犯，卻會遇到諸多難以解決的障礙。網(wǎng)絡服務提供者與侵權用戶構成共犯須滿足以下要件：其一，實行行為，即直接侵權行為已經構成犯罪。然而在實踐中，實施上述行為的用戶并不構成著作權犯罪。其二，幫助或教唆行為人與實行行為人有主觀上共同犯罪的故意或者存在對實行行為人進行暗中幫助的故意。如果行為人主觀上是過失，則顯然不構成共同犯罪，這也是我國立法與TPP的差異所在。此類案件中，通常也很難證明網(wǎng)絡服務提供商和用戶在主觀上有共同犯罪的故意，或者有暗中幫助用戶的故意。

(四)告訴方式為自訴與公訴相結合

從法理上而言，知識產權在性質上屬于民事權利，故而對于侵犯知識產權的行為理應考慮民事訴訟程序，就算涉及刑事程序的啟動，首先考慮的也應當是刑事自訴，在特殊情形下才考慮公訴方式。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第四條第一款第七項，以及《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，只有嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯知識產權案件才是公訴案件，被害人可以向公安機關控告，由公安機關進行立案偵查，檢察機關負責提起公訴。而對于其他輕微的知識產權案件，被害人有證據(jù)證明的，可以直接向法院提起刑事自訴，屬于自訴案件?？梢?，我國刑法對一般性質的知識產權刑事犯罪傾向于采取消極的職權主義，鼓勵當事人自訴。這種自訴與公訴相結合的方式一方面可合理有效地配置司法資源，另一方面也有利于權利人維護其合法利益。

三、我國的應對策略

TPP對版權刑事保護進行強化的本質原因在于：以美國為首的知識產權強國試圖在國際范圍內推廣其版權保護標準，維護其版權經濟的發(fā)展。面對TPP超高的版權刑事保護規(guī)則，目前的首要任務就是厘清對于哪些規(guī)則我國應當認清其本質，對其保持高度警惕，對哪些規(guī)則應當主動去適應其發(fā)展趨勢。

(一)立足我國國情，不盲目遵從TPP的超高標準

任何一種法律制度，只有適應國情才能取得應有的效果。正如吳漢東教授所言，中國雖然是一個版權大國，每年版權產業(yè)為GDP的貢獻達到了6.78%，已經超出了6%的世界平均水平，但包括版權在內的整個知識產權的質量水平和實施利用程度都遠低于知識產權強國。[1]TPP的知識產權犯罪入罪門檻中對于“以營利為目的”的侵權行為完全取消了量的要求，且其方式一律采取公訴，同時，對電影、衛(wèi)星信號和有線信號以及技術措施、權利管理信息的刑事保護規(guī)則也遠遠超越了國際條約的水平。上述規(guī)則差異的根本原因在于知識產權強國為了保護電影、廣播電視等版權產業(yè)的利益，而推行畸高的刑事保護政策。但這些規(guī)則均與中國的國情不相適應，目前，我國知識產權保護是通過民法、行政法和刑法三種法律機制共同進行的，只有在侵權行為嚴重破壞市場經濟秩序的情形下，才會受到刑事制裁。即使涉及刑事程序，其起訴方式也包括公訴與自訴兩種。在當下國民的知識產權意識相對淡薄的情形下，將TPP畸高的保護規(guī)則一概引入國內，并不能起到有效打擊版權侵權的效果，反而極有可能導致刑事司法資源的浪費，損害公眾的整體利益，并對國內相關版權產業(yè)的發(fā)展帶來不利影響。

(二)適應TPP的部分發(fā)展趨勢

不可否認的是，TPP日后可能會成為世界知識產權規(guī)則的基礎，到時中國就不得不面臨如何使國內立法與其相銜接的問題。根據(jù)上文的分析，即使《送審稿》的條文得以全部通過生效，TPP依然會對我國版權刑事保護制度產生巨大影響。為了將TPP對我國的不利影響降至最低，尚須在以下方面進行規(guī)則銜接的考量：

1.完善著作權犯罪的入罪門檻

TPP中知識產權犯罪入罪門檻并沒有“以營利為目的”的條件，而我國《刑法》第二百一十七條侵犯著作權罪卻規(guī)定了此犯罪構成要件。有學者已經提出，刑法除對以營利為目的的網(wǎng)絡侵權重點打擊外，還宜將嚴重的“非營利目的”網(wǎng)絡侵權情形納入刑法規(guī)制之內。[2]的確，侵權人的主觀心理狀態(tài)——是否“以營利為目的”與是否構成犯罪并沒有法理上的因果關系，是否構成犯罪須考量的應當是受害人所遭受的損失。同時，網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權犯罪在很多情形下并不以營利為目的，例如有網(wǎng)民僅僅本著傳播分享的心態(tài)在網(wǎng)上實施嚴重的侵權行為，卻依然給著作權人造成巨大損失，因此，這樣的條件必然不利于對網(wǎng)絡著作權犯罪的打擊。立法者也已經認識到著作權犯罪入罪門檻中的待完善之處，2001年《著作權法》第一次修正時，原《著作權法》第四十六條關于“以營利為目的”的規(guī)定就已經被刪除。從維護法律體系內部的協(xié)調性出發(fā)，“以營利為目的”的規(guī)定也有必要進行修改。此外，由于商標類、專利類刑事犯罪的犯罪構成要件中并沒有“以營利為目的”，同樣是知識產權犯罪，不同種類的犯罪構成要件卻不同，刪除此要件可使得三類知識產權犯罪的犯罪構成要件在內部相一致，進而維護法律基本的公平性。

2.將網(wǎng)絡服務提供者的間接侵權行為獨立成罪

TPP要求對幫助或者教唆他人實施著作權犯罪的行為人給予刑事制裁，而我國對于視頻搜索網(wǎng)站等網(wǎng)絡服務提供者日益猖獗的間接侵權行為往往只能通過民事或者行政手段予以規(guī)制。司法實踐中已經出現(xiàn)了部分對網(wǎng)絡服務提供者給予刑罰的案例，“2345rb.com”和“星際s電影”兩個網(wǎng)站的負責人分別使用百度影音客戶端和快播公司QVOD播放軟件抓取他人享有獨家信息網(wǎng)絡傳播權的影視作品600余部進行盜播，被認定為構成侵犯著作權罪。[3]又如，“1000影視”網(wǎng)站的創(chuàng)始人張俊雄由于在其網(wǎng)站上設置鏈接，播放侵權視頻，最終被認定為構成侵犯著作權罪。[4]可見，法院對網(wǎng)絡服務提供商嚴重的間接侵權行為不得已只能按照《刑法》第二百一十七條侵犯著作權罪定罪處罰。對此亦有學者提出，對于情節(jié)嚴重的深度鏈接侵權行為，不能只將其定性為民事侵權，而應當將其直接按照侵犯著作權罪處理。[5](當然，“1000影視”案還涉及對深度鏈接行為在著作權法上予以定性的重要問題，筆者在此不做詳述)

由于《刑法》分則中并沒有針對此種嚴重侵權行為的專門罪名，而通過共犯理論也無法解決此問題，筆者認為，為了達到TPP提出的對間接侵權行為的刑事制裁力度，唯一的解決路徑就是將網(wǎng)絡服務提供者嚴重的間接侵權行為獨立成罪。

首先，這符合刑法對幫助犯進行正犯化的趨勢，譬如《刑法》第一百零七條規(guī)定的資助危害國家安全犯罪活動罪、第三百五十三條第三款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪等等?！缎谭ㄐ拚?九)》第二十九條也已經將通過信息網(wǎng)絡幫助他人犯罪的幫助犯正犯化，專門規(guī)定了《刑法》第二百八十九條幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，體現(xiàn)出《刑法》對信息網(wǎng)絡服務提供者的侵權行為施以嚴厲打擊的趨勢。

其次，網(wǎng)絡服務提供者間接侵權的特殊性已經凸顯出將其獨立成罪的必要性。在網(wǎng)絡服務提供者和用戶實施的共同侵權行為中，網(wǎng)絡服務提供者的行為其實獨立于直接上傳作品的普通用戶，故而在行為性質上具有明顯的獨立性而非輔助性。同時，侵權結果也正是在他們推動下達到了極為惡劣的程度，可以說，其發(fā)揮的作用已經超過了作為實行犯的用戶。因此，網(wǎng)絡服務提供者的侵權行為已經超出了共同犯罪的框架，具備獨立的刑事可罰性。

當然，對幫助犯進行正犯化的規(guī)制必須做好合理完善的制度設計，考慮網(wǎng)絡服務提供者間接侵權犯罪的構成要件，具體而言：其一，網(wǎng)絡服務提供者的主觀方面，筆者認為應當是明知或應知他人傳播的是侵權作品，即包括故意和重大過失。其二，主觀方面的認定，除了結合《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條過錯認定的規(guī)定，綜合考慮網(wǎng)絡服務提供者具體的經營模式，比如是否對侵權作品有后續(xù)的選擇、編輯行為，是否采取了合理的預防措施，是否設置了合理的通知—移除機制等，還可以適當考慮在此之前是否因同樣的行為被人民法院或行政機關認定為侵權等因素。其三，情節(jié)嚴重的認定，可以借鑒《意見》第十三條對“其他嚴重情節(jié)”的認定，標準可包含非法經營的數(shù)額、傳播他人作品的數(shù)量、傳播他人作品被實際點擊的次數(shù)等。此外，網(wǎng)絡服務提供者的間接收益及侵權作品占其提供的所有作品的比例等情節(jié)也值得考量。

參考文獻：

[1]吳漢東.這么多年，為什么還需要提知識產權與創(chuàng)新？[EB/OL].http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=1671.

[2]賀志軍.我國著作權刑法保護問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011:185.

[3]中國廣播網(wǎng).國內首例P2P侵權案宣判[EB/OL].http://tech.cnr.cn/techit/201401/t20140129_514769650.shtml.

[4]上海法院.深度鏈接侵權影視作品是否構成侵犯著作權罪[EB/OL].http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2014/09/id/1438457.shtml.

[5]徐松林.視頻搜索網(wǎng)站深度鏈接行為的刑法規(guī)制[J].知識產權,2014(11):31.

(責任編輯王守明)

收稿日期：2016-02-17

作者簡介：徐浪蜜(1992-)，女，安徽巢湖人，華東政法大學知識產權專業(yè)研究生，主要從事知識產權法研究。

中圖分類號：DF60

文獻標識碼：A

文章編號：1672-2663(2016)02-0047-04

The TPP Copyright Criminal Protection Clause Analysis and Strategy of Our Country

XU Lang-mi

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

Abstract:The trans-pacific partnership has formulated a series of treaties on protection of copyright rules beyond international and relevant legislation of our country criminal rules, the concrete manifestation is: the copyright crime of criminalizing threshold, criminal sanctions, the indirect infringement of criminal sanctions and telling way is all by prosecution. Copyright crime in our country, by contrast, criminalizing threshold is higher, the specific object of criminal sanctions is different from the TPP, network service providers of indirect infringement is not affected by criminal law, and telling way is the combination of public prosecution and private prosecution. To this, our country should be based on its national conditions, not blindly follow the TPP super standard, but also to adapt to the part of the development trend of the TPP, including perfecting the threshold into sin, indirect infringement and network service providers into crime independently.

Key words：TPP criminal copyright protection; differences of the legislation; coping strategies