金翼翔

(上海政法學院 刑事司法學院，上海 201701)

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監(jiān)獄的普遍抑制功效分析

金翼翔

(上海政法學院 刑事司法學院，上海 201701)

摘要：監(jiān)獄的普遍抑制功效分為抽象普遍抑制功效和個案普遍抑制功效。以信息論原理進行分析，刑罰普遍抑制的信息輸出所追求的并非信息輸出最大化，而是有效信息輸出的最大化，或者說是信息輸出的最優(yōu)化。實現(xiàn)刑罰普遍抑制作用最大化的關(guān)鍵是實現(xiàn)刑罰普遍抑制作用機制的優(yōu)化組合。

關(guān)鍵詞：監(jiān)獄；普遍抑制；抽象普遍抑制；個案普遍抑制

一、刑罰原理中的普遍抑制

刑罰原理(刑罰總論)分為兩大部分：刑罰報應(yīng)論與刑罰功利論。前者的觀點認為刑罰是犯罪人應(yīng)得的報應(yīng)，對于“為什么懲罰犯罪人”，報應(yīng)論的回答是“不為什么，因為這么做就是對的”；后者的觀點認為刑罰是對犯罪人所做出的具有某種功效的措施，對于“為什么懲罰犯罪人”，功利論的回答是因為這么做可以產(chǎn)生功效，因此，刑罰功利論也即刑罰功效理論。

刑罰對于犯罪所產(chǎn)生的功效，筆者將其定義為抑制功效，即刑罰對于犯罪具有抑制功效。而這種抑制功效又可以分為個別抑制和普遍抑制兩大部分。個別抑制是指刑罰對個別案件中的個別犯罪人再次犯罪所產(chǎn)生的抑制功效。普遍抑制是指通過對犯罪人適用刑罰從而防止社會上的其他人犯罪。筆者曾撰文對監(jiān)獄的個別抑制功效進行了分析。[1]本文將分析監(jiān)獄的普遍抑制功效。

普遍抑制的對象是犯罪人以外的社會上的其他人，其重點對象是社會上的潛在犯罪人。潛在犯罪人是指具有犯罪傾向的人。Singer和La Fond也指出：“深入研究證明特定群體有可能實施特定犯罪，而保證這些群體能夠接收到刑罰威懾的信息要比普通公眾接收到威懾信息更加重要?！盵2]

普遍抑制分為“抽象普遍抑制”與“具體普遍抑制”。抽象普遍抑制乃是立法的普遍抑制、總體的普遍抑制；具體普遍抑制乃是司法的普遍抑制、個案的普遍抑制。每一起司法個案具體普遍抑制都是立法抽象總體普遍抑制的強化，抽象普遍抑制的作用會隨著時間的推移不斷降低，因此，需要通過具體普遍抑制不斷地進行強化，從而使刑罰的總體普遍抑制作用維持在一個特定水平。

普遍抑制也稱為威懾，《中華法學大辭典》的解釋是：“威懾預(yù)防論，又稱‘威懾論’。通過嚴厲懲罰，使犯罪者感到恐懼而達到預(yù)防和控制犯罪的一種理論。該理論認為，犯罪之所以發(fā)生，是刑罰威懾作用失敗的結(jié)果。因為，人是有理性的動物，做什么不做什么都得考慮自身的利害得失，犯罪者也一樣。當行為人意識到自己犯罪后不可能逃脫懲罰，并且這種懲罰是嚴厲的，他就不敢犯罪了，這就達到了懲罰威懾的目的。也就是說，只有犯罪人因犯罪付出的代價(受到的懲罰)比犯罪所得收益更大時，犯罪行為才不會發(fā)生。威懾論倡導(dǎo)者的本意，是想借助于高壓手段來遏制犯罪，以維護社會的安寧，但這種懲罰主義實際收效甚微。”[3]

有學者將威懾分為立法威懾主義和行刑威懾主義。相比而言，立法威懾主義相當于抽象普遍抑制(立法普遍抑制)，行刑威懾主義相當于具體普遍抑制(個案普遍抑制)。但是從措辭的合理性上看，行刑威懾主義的概念存在缺陷，現(xiàn)代刑事司法中傳遞給社會的信息僅僅是判決，并不包括執(zhí)行，其中，死刑執(zhí)行是不可觀摩的；犯罪人監(jiān)獄服刑的情況是不為公眾所知曉的；財產(chǎn)罰沒的情況也是不為公眾所知曉的。這既是刑罰人道化的體現(xiàn)，也是對服刑人員權(quán)利的保障。所以行刑威懾主義的概念不甚準確。

需要注意的是，威懾在英文中稱為deterrence，有時也可以譯為抑制。英文文獻中部分學者將deterrence作為抑制來使用，并將其分為特別威懾和一般威懾。特別威懾即本文所稱個別抑制(特別預(yù)防)，一般威懾即本文所稱普遍抑制(一般預(yù)防)。[4]前者是指“對個別犯罪人進行訓(xùn)誡以防止其再次實施相同或其他犯罪”。[5]本文不采這種用法，特此說明。

普遍抑制的效果具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)對犯罪的整體抑制作用。刑罰的抽象普遍抑制是客觀存在而不容否認的。刑事司法體制只要存在就具有一定的威懾。此觀點在一般意義上是成立的?！爸灰嬖谥粋€勉強正常運行的刑事司法體系，就會對犯罪產(chǎn)生威懾?！盵6]普遍抑制的一個預(yù)設(shè)前提是理性人假設(shè)，從該角度看，理性犯罪人犯罪的原因是因為犯罪能夠滿足其特定的需求，假設(shè)沒有刑罰作為抑制因素的存在，那么該部分犯罪的數(shù)量就必然會增加。這是因為抑制因素的減少就相當于鼓勵因素的增加。法經(jīng)濟學為此提供了強有力的說明：刑罰對于犯罪而言乃是一種風險成本，通過對成本和收益進行計算，如果某人從工作中獲得的效益要大于犯罪的效益，那么他就不會去實施犯罪。[7]而當代的法經(jīng)濟學研究也事實上驗證了刑罰功利論的思想淵源——趨樂避苦和利益計算。

(2)通過對特定行為的犯罪化以減少該種行為的產(chǎn)生。

(3)通過對不同犯罪配置不同刑罰，促使犯罪人實施較輕的犯罪，從而減少重罪的發(fā)生。[8]

(4)具體普遍抑制的效果還有另一種作用，即它能夠產(chǎn)生安撫作用。安撫作用最直接的作用對象是被害人及其近親屬，安撫作用的間接作用對象是整個社會(即社會上的其他守法公民)。將安撫作用放在具體普遍抑制的概念下進行討論可能帶來爭議，但在筆者看來，安撫作用恰恰是刑罰功利論與刑罰報應(yīng)論相聯(lián)結(jié)的另一種統(tǒng)一。這種統(tǒng)一既是心理作用機制的統(tǒng)一，更是生理作用機制的統(tǒng)一。如果說反向主觀個別抑制是刑罰功利論與刑罰報應(yīng)論最為內(nèi)在的統(tǒng)一，那么安撫作用則是二者最為外在的聯(lián)結(jié)。

二、監(jiān)獄普遍抑制功效的類型和作用機制

所有刑罰種類都具有個別抑制和普遍抑制兩種功效，但根據(jù)刑種的不同，其功效存在差異，不同刑種在個別抑制和普遍抑制的功效上存在差別，同一刑種自身在個別抑制和普遍抑制的側(cè)重上也存在差別。

(一)監(jiān)獄普遍抑制功效的類型

1. 監(jiān)獄的抽象普遍抑制功效

監(jiān)獄同其他刑罰一樣，具有抽象普遍抑制功效。監(jiān)獄作為刑事司法體制不可或缺的一部分，其存在本身就能夠給公眾以威懾。對于刑事司法體制進行描繪的重要符號就是高墻、電網(wǎng)、鐵窗、牢房等。而在死刑逐步受到限制的歷史趨勢下，自由刑日益成為刑罰體系中最為重要的組成部分，而鐵窗也會取代絞刑架、電椅等成為刑事司法體制的最重要的符號。

2. 監(jiān)獄的個案普遍抑制功效

監(jiān)獄的個案普遍抑制功效是一個充滿悖論的問題。首先，要肯定監(jiān)獄的個案普遍抑制功效。因為當某個犯人因為犯罪而入獄服刑的時候，這一信息顯然能夠?qū)ι鐣系姆缸锓肿?、潛在犯罪分子產(chǎn)生威懾作用，從而阻止其犯罪。但是，如果深究這一命題就會發(fā)現(xiàn)，具體個案的信息往往通過新聞報道傳遞給社會，而這方面的信息主要是某人被判處×年有期徒刑，所以這里傳遞的信息主要是判決的信息而不是入獄服刑的信息，監(jiān)獄只是一個符號，民眾看到這條新聞報道時腦子里會出現(xiàn)高墻、電網(wǎng)、鐵窗、囚服、牢房等的畫面，僅此而已。從另一個角度看，監(jiān)獄還存在犯罪習性交叉感染的副作用。監(jiān)獄是犯罪學校，進去是小偷小摸，出來是江洋大盜，原來不會的現(xiàn)在都會了。從這一點看，監(jiān)獄本身在實現(xiàn)刑罰普遍抑制功效的同時也會對這一普遍抑制功效產(chǎn)生損害。

(二)監(jiān)獄的普遍抑制作用機制——以信息論原理進行分析

信息論的一般原理認為系統(tǒng)與環(huán)境之間的相互作用是通過信息的傳遞來實現(xiàn)的，而信息的傳遞包括兩種情況：信息輸入和信息輸出。普遍抑制如果要充分地發(fā)揮其效果就需要整個刑罰過程的信息被反復(fù)地輸入到社會，而且這種信息的傳遞必須是通暢的、充分的、持續(xù)的。

1. 普遍抑制的信息輸出

從理論上看，應(yīng)當加強刑罰信息輸出，讓社會盡可能了解刑事司法的信息。從歷史上看，我國實行的“嚴打”政策從某種角度上看就是為了加強刑事司法的信息輸出，讓有關(guān)打擊犯罪的信息傳遞到社會中去。刑事司法的儀式性質(zhì)也是為了加強刑罰普遍抑制作用的信息輸出。福柯就曾指出：“酷刑并不等于任意施刑，而毋寧說是一種權(quán)力技術(shù)。公開執(zhí)行的酷刑作為一種‘儀式’，其主要目的不是重建正義，而是以儆效尤，重振君主的權(quán)力?！盵9]Robert Gahringer就指出：“正常情況下刑法學和犯罪學的理論都認為刑罰以及刑事制裁具有與潛在犯罪人及更廣泛的社會大眾進行交流的功能。這種交流不僅通過行為、舉動來進行，還通過符號、信號、宣示、修辭等機制進行?！盵10]但是，如果以信息論的基本原理來考察刑事司法就會出現(xiàn)很多問題。

(1)加強信息輸出存在困難。要實現(xiàn)信息輸出最大化受到各方面的客觀限制，很難實現(xiàn)。絕大部分的刑罰信息其實并沒有輸入到社會中去。社會、媒體一般只關(guān)注大案要案，而司法程序所處理的案件總數(shù)要遠遠超出社會關(guān)注的范圍，大部分案件的信息并沒有傳遞到社會中去。加強信息輸出頻率也是實現(xiàn)信息輸出最大化的一大途徑，這一過程的心理學機制就是操作性條件作用中懲罰的抑制作用，而此時的對象是以社會為單位的。但這其中的悖論就在于信息輸出頻率的提高同時意味著受到處理的犯罪越來越多，如果刑罰的普遍抑制作用提高的同時，犯罪率也在升高，那么刑罰究竟有沒有威懾力呢？美國學者Robinson和Darley的研究也指出：“刑罰的威懾作用最好的時候也正是它最差的時候?！盵11]

(2)加強信息輸出存在問題。在刑罰適用的公開上會遇到幾個問題。究竟是審判公開還是執(zhí)行公開？審判公開究竟是審理公開還是宣判公開？究竟是刑罰的適用公開還是刑罰的執(zhí)行公開？司法適用公開的爭議較小，因為司法審判本身就應(yīng)當符合公開的原則，除了極少部分不適合公開審理的案件外，絕大部分案件是公開審理的，而且所有案件都應(yīng)該公開宣判，這是刑事訴訟法的明文規(guī)定。但刑罰執(zhí)行的公開會遇到許多問題，包括保密的問題、引起爭議的問題等等。刑事案件信息的過多曝光會損害犯罪人權(quán)益。犯罪人保護包含兩方面的含義：一是犯罪人的隱私保護問題。如果青少年犯罪人借助前科封存制度能夠較好地保護，那么成年犯罪人的個人隱私則未必能夠受到很好地保護。二是犯罪人的標簽效應(yīng)。犯罪人自身可能因為受到過刑事司法的處理而一生背負犯罪人的名聲，這不利于犯罪人的改造和再社會化，而且如果犯罪人所生活的社區(qū)較為狹隘保守，那么該社區(qū)也很有可能對犯罪人產(chǎn)生抵觸，從而為犯罪人的再社會化制造障礙，甚至導(dǎo)致犯罪人的再度邊緣化。

普遍抑制的信息作用乃是一個信息輸出和信息接收相結(jié)合的過程。其重要性不僅在于國家刑罰的信息輸出，更在于社會公眾對于刑罰的信息接收。這種信息接收既有間接性，又有主觀性，更多時候這種間接而主觀所接收到的信息才決定了刑罰普遍抑制的實際效果。

2. 普遍抑制的信息接收

普遍抑制乃是刑罰對于具體犯罪人以外的社會上其他人犯罪所產(chǎn)生的抑制效果。普遍抑制的作用是間接的，而非直接的，社會公眾并不直接承受刑罰，他們只是間接地獲取關(guān)于刑罰的信息。普遍抑制是根據(jù)社會公眾對于刑罰信息的了解而產(chǎn)生作用的，因此普遍抑制的信息接收一方面是客觀存在的，另一方面又具有主觀色彩。刑罰的普遍抑制作用從社會公眾接收刑罰信息的研究來看也是喜憂參半。

公民對于刑罰信息的了解并不準確，他們的行為與法律知識之間也沒有十分緊密的聯(lián)系。(1)美國有一項研究在五個州進行，該研究設(shè)計一個普通人可以發(fā)現(xiàn)自己所處的境遇：規(guī)則設(shè)計他們幫助處于危險之中的陌生人、在受害人可以安全撤退的情況中使用致命的防御武力、報告已知重罪的責任、用致命武力保護財產(chǎn)。研究結(jié)論發(fā)現(xiàn)人們的行為與這些法律規(guī)則并無太大關(guān)系，人們是根據(jù)對于法律的直覺認識來進行行為選擇的。[12](2)對于犯罪未遂的研究表明，人們乃是用自己的道德直覺來預(yù)測懲罰量而不具有任何真正的法律知識。[13]

對犯罪人人群的測試驗證了以上判斷，即人們對于刑罰的信息接收并不準確。(1)有研究測試了現(xiàn)有罪犯對刑法典有關(guān)制裁方面的知識，發(fā)現(xiàn)他們對這些知識的了解并不確切。對因重罪而被監(jiān)禁的男性進行測試，考慮他們在監(jiān)獄的時間和他們對問題的興趣，他們被假定為既有動機又有機會學習大量的刑罰制度。但是，只有22%的犯人認為他們確實知道針對他們所實施的犯罪會有什么樣的刑罰(盡管他們可能是錯的)。18%的犯人認為他們對制裁沒有概念。對于所實施的犯罪的刑罰，另外35%的犯人說：“我甚至都沒有想到刑罰?！盵14](2)在Anderson的研究中，“76%的積極罪犯和89%的暴力罪犯，不是認識不到被拘捕的風險，就是沒有想到對他們所犯罪行的懲罰?！盵15]

雖然民眾對于刑罰信息的了解并不準確，但普通民眾所感受到的刑罰威懾力卻比較樂觀。有研究顯示，對于威懾，民眾容易過高地估計罕見事件的發(fā)生。也許最好的概括是，一般人對懲罰比例的認知雖然是低的，但至少比實際情況要高。[16]公眾并不掌握準確的刑罰信息，所以普遍抑制被弱化。但公眾又往往高估刑罰效率，所以普遍抑制被強化了。這種情況頗有歪打正著的意味，令人哭笑不得。

增加刑罰的信息接收也并不必然增加普遍抑制的作用，甚至會帶來副作用。

(1)降低公眾安全感。如果關(guān)于刑事案件的信息充斥著日常生活，那么社會公眾就會認為社會治安狀況在惡化，人民生活的幸福感也會隨之降低。

(2)貶損國家形象。?？轮赋觯骸岸嵝讨韵В褪且驗榈?8世紀前后時，君主逐漸發(fā)現(xiàn)，酷刑不足以實現(xiàn)其預(yù)期的目的，因為在公開行刑的恐怖儀式中，民眾的角色是多義的——誠然，在一些公開處決中，民眾會受到恐嚇和威懾，但在另外一些當中，則引起了社會的騷亂：民眾不是服從統(tǒng)治者，而是嘲笑統(tǒng)治者；而被處決者常常變成民眾的英雄。因為這些弊端，當權(quán)者逐漸拋棄了公開執(zhí)行的酷刑，轉(zhuǎn)而發(fā)現(xiàn)，監(jiān)獄才更能契合權(quán)力技術(shù)的需要。監(jiān)獄根據(jù)軍事化的時間表對罪犯進行行為訓(xùn)練、培養(yǎng)習慣和對人身加以限制，從而構(gòu)成對肉體的有效規(guī)訓(xùn)。在公開行刑時，場面宏大，有受刑人，有施刑人，有看客，大家共同實現(xiàn)刑罰的目標；而在監(jiān)獄中，受刑人是被個體化地標定和規(guī)訓(xùn)的主體。簡單來說就是：酷刑是通過壓制來威懾群體，而監(jiān)獄是通過軍事化管理來馴順個人。不言而喻，后者更為有效。由是，以‘隔離’、‘禁閉’為主要特征的近代監(jiān)獄紛紛建立，成為刑罰制度的主體?！盵17]為證明自己的觀點，史畢倫伯格選取了作為公共景觀的刑罰作為一個視角，描述公開行刑的興衰成敗，追蹤民眾之感受對這整個過程的影響。史畢倫伯格的考察集中在1650年至1750年間，公開行刑在歐洲(主要是在阿姆斯特丹)從興起到消失的過程。通過大量的史實，史畢倫伯格發(fā)現(xiàn)，刑罰壓制模式的轉(zhuǎn)變反映著民眾感受的變化。對于犯罪人之公開行刑，民眾最初是持積極態(tài)度；但是逐漸地，民眾的內(nèi)心開始變得溫和，對于刑罰的敏感度開始上升；到19世紀時，民眾對于公開行刑的忍耐達到極限。與此相應(yīng)，公開行刑雖然曾作為彰顯刑罰權(quán)威的重要步驟而發(fā)揮關(guān)鍵性作用，但是逐漸地，先是阿姆斯特丹的石制斷頭臺(不可移動，始終矗立于市中心)換成了木制斷頭臺(可移動，行刑完畢后就收起來)，接著是廢止了執(zhí)行死刑后的曝尸，最終徹底廢除了公開行刑，轉(zhuǎn)到更隱蔽的監(jiān)獄中行刑，從公眾視野中消失了。[18]顯然，司法的、個案的普遍抑制如果使得犯罪人承受了較其罪行更為嚴厲的刑罰，那么這一判決不僅不能得到抑制的效果，反而會破壞司法的公信力。葛德文指出：“不論我們形成什么樣的反對法令的觀念，雖然可能摻雜有錯的成分，但總是真誠地從我們的生存的基本條件出發(fā)的。我們把這些法令同以團體資格所實行的暴政相比較；比較得越多，對于所面對的非正義的怨言和憤怒也就越多越大。憤怒的情緒是不能起安撫作用的；而野蠻手段也不具有任何說服力量。它可以嚇人，但是不能使我們虛心和逆來順受。為非正義所如此敗壞的情況下，我們的痛苦和希望以及一切情感上的要求就會一再出現(xiàn)。它們一定會勝利，這又有什么可奇怪的呢？”[19]

由此可見刑罰普遍抑制的信息輸出所追求的并非信息輸出最大化，而是有效信息輸出的最大化，或者說是信息輸出的最優(yōu)化。所以實現(xiàn)刑罰普遍抑制作用最大化的關(guān)鍵在于如何實現(xiàn)刑罰普遍抑制作用機制的優(yōu)化組合。刑罰普遍抑制作用的強化機制需要滿足一系列條件，而一旦某一條件無法滿足就有可能形成短板效應(yīng)，從整體上限制刑罰普遍作用機制的實現(xiàn)。

參考文獻：

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[18]Peter Spierenburg: The Spectacle of Suffering, Cambridge University Press, 1984, p.vii.

[19][英]葛德文．政治正義論(第2卷)[M]．上海：商務(wù)印書館，1980：232．

(責任編輯連春亮)

收稿日期：2015-12-22

作者簡介：金翼翔(1984-)，男，浙江溫州人，法學博士，上海政法學院刑事司法學院講師，主要從事刑事法學研究。

中圖分類號：DF87

文獻標識碼：A

文章編號：1672-2663(2016)02-0008-05

Common Inhibition Effect Analysis of Prison

JIN Yi-xiang

(College of Criminal Justice, Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701)

Abstract:The general inhibition effect of prison can be divided into abstract common inhibition efficacy and case common inhibition effect. To analyze with the principle of information theory, the penalty is generally curb output information, the pursuit, not information output maximization, but effective information output maximization, or information output optimization. To achieve maximum punishment common inhibition is the key to achieve optimization combination of punishment common inhibition mechanism.

Key words：prison; common inhibition; abstract common inhibition; case inhibition