高婉淇，童偉華

（海南大學 法學院，海南 ?？?70228）

論我國刑法中的期待可能性：以許霆案為分析視角

高婉淇，童偉華

（海南大學 法學院，海南 ?？?70228）

許霆案雖然已經過去，但作為一個標志性的案件依然值得深入探討。不管從具體案情還是從兩次判決的巨大差異來看，該案不可避免地成為公眾關注的焦點。許霆案映射出了法理與情理的沖突。許霆案最終減為5年有期徒刑的重審結果是源于對期待可能性理論精神內核的運用。期待可能性理論所具有的一些合理的精神內核值得我國借鑒，它能使刑法更加人性化而得以實現更好的社會效果，我國刑法有很多因素能與期待可能性理論相契合。

期待可能性；意志自由；人性弱點；謙抑性

期待可能性理論源于德國的“癖馬案”，該案過后，期待可能性理論為學界所重視并不斷發(fā)展和完善，可以說在刑法中有著較為重要的理論研究價值。期待可能性理論在國外有著較深的理論淵源，我國亦有適宜其生長的土壤。當年沸沸揚揚的許霆案對我國刑法上期待可能性問題的研究具有一定的現實意義。據此，本文從相對意志自由理論、對人性的認識以及刑法的謙抑性三個層面來分析期待可能性理論的精神內核，并以許霆案為分析視角，論述期待可能性理論與我國刑法的關系。

一、許霆案定罪與量刑引發(fā)的思考

2006年，許霆在銀行ATM機出錯的情況下，取走了原不是自己的17萬余元，并叫來了朋友郭安山取款1萬余元，事后，兩人攜款潛逃。2007年，廣州市中級人民法院一審認定許霆犯了盜竊罪，并屬于盜竊金融機構，情節(jié)嚴重，判處無期徒刑。許霆不服，提出上訴，2008年廣東省高院將該案發(fā)回重審。而后，廣州中院重審判決許霆5年有期徒刑。[1]從無期到5年有期徒刑，云泥之別的量刑引發(fā)了廣泛關注。面對原審結果，大部分人是站在許霆這邊的。面對處于弱勢地位的主體和處于強勢地位的主體，人們總是容易選擇同情處于弱勢地位的主體，并對強勢地位的主體嗤之以鼻，更何況在該案中，是處于強勢地位的銀行的ATM機自己先出錯，所以輿論毫不意外地倒向許霆這一邊。大部分人用樸實的眼光看待一審結果，認為無期徒刑對于許霆的行為來說過于嚴苛。人們雖然同情許霆，但也明白，許霆做錯了，許霆的確拿走了數額巨大的不屬于自己的金錢，許霆也的確應該受到應有的處罰才能維護公平正義。據此，人們都知道，許霆應當判刑，但不應該判處無期徒刑。因此，重審的5年有期徒刑，算是給公眾一個較為滿意的交代，也在一定程度上緩解了法理與情理的沖突。

許霆案雖然已經塵埃落定，但此案背后的理論價值及現實意義卻不能忽視。許霆案引發(fā)了許多學者不同價值層面和不同程度的思考，諸如許霆為何最終獲得5年的量刑，許霆案因何改判，許霆案的最后結果是否符合法理等等，也有許多學者運用期待可能性理論分析許霆案。

二、期待可能性理論及其依據

（一）期待可能性理論的概念及其由來

期待可能性意為能夠期待人們在行為當時做出正確合法行為而非違法犯罪行為的可能性。[2]在欠缺期待可能性的情況下，行為人雖然對犯罪事實有了解，甚至明知自己的行為是犯罪依然繼續(xù)行為時，可以認為行為人的罪責受到全部或部分的阻卻。期待可能性理論源于德國的“癖馬案”。簡而言之，該案的具體案情為作為被告人的馬車夫在駕馬車時由于馬的癖性發(fā)作使得馬車失控而發(fā)生事故，將一行人撞倒并使其骨折。其實在事故發(fā)生前馬車夫就向雇主提出過更換這匹有癖性的馬的建議卻未得雇主允許。當時的檢察院以過失傷害罪提起公訴，法院最終判決被告人無罪。法院認定無罪的理由是：不能期待被告人不管自己職位的得失而向雇主拒絕駕駛這匹有癖性的馬，所以行為人不應負過失責任。[3]該判例公布后，引起了德國刑法學界的關注，而后不斷發(fā)展，日益受到人們的重視。

雖然說期待可能性理論來源于“癖馬案”這一經典判例，但深究該理論的思想淵源，它有一定的歷史軌跡。理論的形成并不是一朝一夕的事情，一定有較深的文化根源。就上述案件來說，在法官審案的當時并沒有期待可能性這一理論，但法官還是判被告人無罪了，于是人們便根據這一經典判例抽象出一個理論，以更好地對其進行研究。

探究期待可能性理論的歷史淵源，可以追溯到古希臘羅馬時期。不管是羅馬法還是《民法大全》，其法律規(guī)定都有容隱思想，諸如不能告發(fā)親人，不可以指證親人，人們有權利甚至有義務不交出犯法的親屬。人們總有趨利避害的本性，就一般人來說，假如人們在這個世界上最愛的是自己那么第二愛的便是親人了，當自己犯罪時法律不要求人們有自首的義務，反而將自首作為犯罪人可能獲得減刑的可以說是權利的一項條件。法律不期待自己告發(fā)自己，也無法期待人們告發(fā)自己的親人。

我國古代也有親親相隱制度。具體而言是指對于觸犯刑法的親屬，法律賦予該罪犯的親屬不告發(fā)甚至藏匿罪犯的權利，該權利還帶有義務性質，因為告發(fā)自己親人的告發(fā)行為本身也是一種犯罪。該制度可以追溯到儒家思想。儒家思想以仁為核心，認為仁者愛人，君主愛民，故而君主要從民本出發(fā)施行仁政。概而言之，期待可能性理論雖從外國傳入，但在我國有其發(fā)展的精神土壤，可以說儒家思想的理論內核是期待可能性理論可以在中國發(fā)展的文化根源。首先，親親相隱源于儒家的家族倫理道德。家族以血緣為紐帶而形成一個群體，家族給予個人以支撐。在儒家看來，一個人能恪守孝悌之道，就不可能犯上作亂。一個人連家族都可以背叛，就沒有這個人不敢做的事了。要求一個人告發(fā)親人顯然是有違人性的。法律不強人所難亦是期待可能性理論的重要價值基礎。其次，孔子主張“己所不欲，勿施于人”，其內涵就是將心比心，要以平常人的思想和心理狀態(tài)等舍身處地地評斷某一具體的行為。從刑法層面來說便是，在評斷一個行為是否為犯罪行為時，要換位思考，考慮一般人在此情此境下會不會做出一樣的行為，而不是站著說話不腰疼僅就膚淺的表面事實妄下定論。如果一般人在相同的情況下會做出與行為人一樣的行為，那么用期待可能性理論來解釋的話，便是行為人在當時的情況下不具有做出合法行為的期待可能性。最后，儒家倡導慎重用刑，罰當其罪，主張如果人們有一天不幸陷入可能會被判重罪的境地，上位者應該尋找一切可恤之處，當所有的因素都考慮過了，行為人仍是罪無可恕，才判處刑罰。這不僅與西方的人權思想相同，更是與期待可能性所體現的人道主義精神相契合。

綜上，期待可能性理論不僅在西方有著深刻的歷史文化根源，在我國亦有可以培植其發(fā)展的精神土壤，值得我國學習與借鑒。當然，這種借鑒并不是一味地照搬照抄，而是發(fā)展出與本土文化相契合的期待可能性理論。

（二）期待可能性與相對意志自由理論

刑法理論與意志自由理論這一哲學問題息息相關。意志自由關乎追究行為人刑事責任的問題。意志即從多種動機和欲望中進行抉擇的心理機能。[4]自由則為人們按照自己內心所想而行動。[5]馬克思辯證唯物主義認為物質決定意識，意識反作用于物質，因而其認同人的主觀能動性，承認相對的意志自由。在現實生活中，人們可以選擇是否實施該種行為或實施不同的行為。就刑法來說，則是行為人可以自由選擇是否要實施犯罪行為或者實施何種犯罪行為。當然意志自由的有無之間并不是一個一分為二的界限，而是一個從無到有的一條漸近線，因此它有程度的劃分而不是一個非無即有的狀態(tài)。比如饑寒交迫走投無路的人去盜竊而觸犯盜竊罪可能承擔的刑罰比一般的盜竊犯要輕些，這便是程度問題，可以說，饑寒交迫的人較一般人來說其意志自由相對要弱些。再進一步說，假如行為人行為時沒有意志自由，沒有其他路可走，只能走上犯罪之路，便可以認為對行為人實施合法行為沒有期待可能性，此時雖然行為人客觀上實施了犯罪行為，但由于缺乏意志自由而不具有主觀惡性，行為人無需承擔刑責?？梢哉f，相對意志自由理論是期待可能性理論的前提和基礎。既然意志自由是一條關乎程度的漸近線，那么期待可能性就有強弱程度之分。期待可能性的強弱與意志自由的強弱成正比，行為人在犯罪時意志自由越弱則期待其實施合法行為的可能性便越弱，說明行為人的主觀惡性越小，承擔的刑事責任便會越輕。行為人犯罪時的意志自由越強則期待其實施合法行為的可能性越大，說明行為人主觀惡性越大，承擔的刑事責任便會越重。

（三）期待可能性與人性的弱點

人性這一命題無論是在我國還是在外國都有很深的歷史淵源。我國一直有關于人性的不同學說。荀子言：“人之性惡，其善者偽也?！薄败髯诱J為人性是不能自善的?！盵6]因此人需要外力來約束從而使自己變得真善。孟子主張人性本善，但是人們還是要通過不斷的修身養(yǎng)性追求更好的人格。不論性善論還是性惡論，最終的結果殊途同歸，那便是要求人們約束和克制自己，不縱容本性中存在的惡念，要積極追求并擴大人性中本有的善的那一面。這個世界本身就是一個矛盾的世界，每個個體也是矛盾的統(tǒng)一體，沒有惡便沒有善，善是相對于惡而言的，善與惡是對立的兩面卻又寓于同一個統(tǒng)一體中。人們在做某件事前都會經過一定的思考，這個思考的過程便是一番利益衡量的過程，這時人們腦海中總是會出現兩個不同的小人，有時這個小人強壯于另一個小人，有時另一個小人強壯于這一個小人，有時則是旗鼓相當的，當其中一個小人將另一個小人打敗以后，便是人們最終思考出來的結果了。這種思考無處不在，可以小到一個學生思考今天是玩還是寫作業(yè)，大到一個肇事司機掙扎去救被害人還是就此逃離。許霆也是一樣，他在ATM機出現問題時，肯定經過了一番痛苦的思想掙扎。代表正義一方的小人當然明白這個錢不是自己的，自己的做法是不對的，代表貪欲一方的小人卻覺得天上掉餡餅實屬不易，于是兩個小人開始打架。這本身就是一場不公平的斗爭，因為這臺有問題ATM機對于貪欲一方的小人來說就如同菠菜之于大力水手那般，使得貪欲小人瞬間強大，并將正義小人打敗了。因為不能期待行為人在巨大的利益誘惑面前不動搖，就算是柳下惠能坐懷不亂也并不代表他沒有過惡的想法，只能說他腦海中正義的小人之于普通人更為強壯罷了。當然不能說人們在巨大的利益誘惑面前無法不動搖便說許霆取錢的行為不具有期待可能性，因為仍然可以期待許霆應當克制住自己的貪欲，所以在這種情況下可以認為對許霆不犯罪的期待可能性減弱，也因此許霆最終并不是無罪釋放?！白非笞陨硇枰臐M足是個體行為的根本動力?！盵7]人本身便是趨利避害的動物，在某種意義上來說，人性也是動物性。物競天擇，適者生存，人便是在不斷的追逐利益中而進化為優(yōu)于其他動物的物種。因此我們無法期待人們不去追逐利益。正因為如此，在漫長的社會演進過程中，逐漸出現了規(guī)制人們的一系列框架，包括習慣、道德、倫理、法律等等。這些條條框框告訴人們哪些是應當做的，哪些是不應當做的，教會人們用理性去壓制自己的惡念。具體到許霆案，其實我們從小便知道在馬路邊撿到一分錢要交給警察叔叔，許霆不可能不知道不是他的錢不該拿，只不過許霆的惡念被強化了，于是他便犯罪了。

“對人性的關懷是期待可能性理論的倫理學根據。”[8]人性并不值得信任，所以需要法律加以規(guī)制。人性可以被理解，所以便給了期待可能性理論存在的一個理由。法律不強人所難，法律不能期待人們去做一些完全違背個人自身利益的事情。當然，也不能濫用期待可能性將犯罪行為解釋為人性的弱點。每個犯罪都有其自身的理由與動機，濫用期待可能性，法律便會成為一紙空文。關于期待可能性的濫用問題將在后文詳述。從另一方面來講，刑法是懲治違法行為的最后一道防線，有著不同于其他部門法的全面性與嚴苛性。由此，刑法不得不忽視對人性的關懷，正所謂惡法非法，如果一部法律是不正義的，不僅得不到人們的遵守，更不可能有效地發(fā)揮法律應有的作用。就此而言，期待可能性理論在刑法上的運用亦是折射了刑法的人性光輝。

（四）期待可能性與刑法的謙抑性

“刑法的謙抑性即是立法者應當以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪?！盵9]刑罰是一把雙刃劍，若無法好好運用，個人、國家都會深受其害?！靶谭ㄒ?guī)范在一定程度上是立法者的最后手段?！盵10]正是因為刑罰的嚴苛性，所以隨意濫用刑法，不僅會侵犯人權，更是浪費國家司法成本，不利于和諧社會建設。刑法的謙抑性立足于保障人權，要求必須審慎適用刑法，不使無辜的人受到刑法的制裁，不使罪輕的人承擔罪重的刑事責任。期待可能性理論作為一種阻卻行為人刑事責任的理論，意圖將不應當作為罪犯的人或不應當承擔過重刑事責任的人從刑罰下解救出來，與刑法的謙抑性有著相通之處。刑罰是如此的嚴苛，不但可以剝奪人們的自由，甚至還有可能剝奪人們的生命，所以刑法必須是正義的才能為人們所認同，才能發(fā)揮其社會效益。何為正義的刑法，在這里不詳細論述了，但可以肯定的一點是，正義的刑法必然是有人性的刑法，刑法的謙抑性即是刑法的人性體現，而人性亦是期待可能性理論的倫理價值基礎。從某種程度來說，期待可能性理論亦是刑法謙抑性的具體體現。從另一個方面來說，人無完人，人們應當有被寬恕的機會，而寬恕的思想精神亦是刑法謙抑性的一個前提基礎。對于同一個犯罪行為，如果一個較輕的刑罰便可以足夠懲治犯罪，那為何要用更重的刑罰呢？而且重的刑罰不一定能達到更好的社會效果，又有誰能肯定更重的刑罰一定能更好地預防下一個犯罪的發(fā)生。從我國的刑法歷史軌跡來看，隨著時間的推移，人權理念不斷發(fā)展，寬恕思想深入人心，謙抑性在刑法中的價值舉足輕重。就拿死刑來說，我國古代死刑的執(zhí)行方式就有很多種，殘忍的凌遲還有五馬分尸等是如今難以想象的。如今我國不論在立法上還是司法上都對死刑有著嚴格的限制，這種限制亦是刑法謙抑性的一種體現。具體到許霆案，許霆能從無期徒刑改判為5年有期徒刑正是刑法的謙抑性給予許霆的一個寬恕的機會，而這個機會可以說便是刑法給予期待可能性去解救許霆的一個機會。

三、期待可能性在我國刑法中的體現

我國目前雖未正面承認期待可能性理論，但是世界上的事物是普遍聯系的，我們不能用形而上學的觀點看問題，把期待可能性理論與我國刑法割裂開來。可以說期待可能性理論作為一種思維存在，其精神內核在我國刑法中亦有體現。

（一）期待可能性的刑事立法體現

首先，從我國刑法第二十條規(guī)定的防衛(wèi)問題來看，該規(guī)定與期待可能性理論的思想契合。從第一款來看，法律賦予人們與不法侵害做斗爭而免予承擔刑事責任的權利。當然，這種權利是有限度的，當防衛(wèi)明顯超過必要程度時，行為人仍要承擔刑事責任，但這種責任可以減輕。從一方面來說，法律期待人們在面臨不法侵害時能夠勇敢作斗爭而避免犯罪得逞。從另一方面來說，法律無法期待人們在制服不法侵害的過程中不造成其他傷害。因而，當防衛(wèi)行為在一定的限度內時，行為人可以解釋為不具有期待可能性而不負刑事責任。超過必要限度時，則可以解釋為行為人的期待可能性減弱，相應的刑事責任應當減輕。法律鼓勵人們見義勇為，也希望能把傷害降到最低，苛責防衛(wèi)人在制止侵害的同時還要注意不造成任何損害未免強人所難。同時，在不法侵害發(fā)生時，行為人可能會由于各種因素使防衛(wèi)力度無法拿捏得恰到好處致使防衛(wèi)過當，此時可以認為防衛(wèi)人的期待可能性減弱，因而法律規(guī)定防衛(wèi)過當應當減輕或者免除處罰。該條第三款的特殊防衛(wèi)問題，則賦予人們在特定情形下的無限防衛(wèi)權。也可以認為是立法者考慮到在當時嚴重危及人身安全的暴力犯罪下，無法期待人們做出合法的行為。

緊急避險亦可以從期待可能性理論的角度去解讀，其原理與防衛(wèi)問題大致一致，在此不再贅述。有人認為，正當防衛(wèi)、緊急避險并不能體現期待可能性理論，因其本身行為就是正當的，所以不構成犯罪，并不是不具有期待可能性而不構成犯罪。[11]筆者認為，將正當防衛(wèi)和緊急避險行為視為無罪是由于其行為本身的正當性并無不妥，但不能片面割斷期待可能性理論與這兩者的聯系。任何事物的形成并不由于簡單的一因一果。正當行為的出罪觀點與期待可能性理論并不是必然矛盾的，他們只是從不同的角度和不同層面出發(fā)去思考問題罷了。因此，筆者在這里只是論述這些規(guī)定與期待可能性思想的相同之處，并不排斥其他的因果關系。

其次，關于脅從犯的寬宥規(guī)定亦是期待可能性理論的體現。當行為人受到他人的暴力威脅或精神強制，行為人的意志自由受到限制，在這種情況下，行為人的主觀惡性較小，實施合法行為的期待可能性減弱，因此，刑法對脅從犯的處罰應當按照犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰，這是對人本性趨利避害特點的寬宥和理解。當然，如果威脅的程度已經達到完全剝奪人們意志自由的程度時，這時被威脅的人便不是脅從犯了，而是可以視為真正行為人的犯罪工具，此時真正行為人則被稱作“間接正犯”。這時便不能用期待可能性理論解釋了。

最后，關于刑事責任能力問題亦可以從期待可能性角度去理解。我國刑法規(guī)定，不滿14周歲的人犯罪不負刑事責任，已滿14周歲不滿16周歲對觸犯法律規(guī)定的8種犯罪承擔刑事責任。對于未成年人來說，他們的認識能力和控制能力無法與成年人相比，法律無法期待一個不滿14周歲的人對犯罪事實的認識能力與一個已滿24周歲的成年人等同，法律亦無法期待一個不滿14周歲的人抵制誘惑或者對犯罪行為的控制能力與一個已滿24歲的成年人相當。因而，我國法律將14歲作為一個臨界點，將未滿14周歲的未成年人視為無法對自己的犯罪行為負責的人。已滿14周歲不滿16周歲的未成年人與未滿14周歲的未成年人相比，認識能力和控制能力相對較高，我國刑法認為他們應對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質的犯罪行為負刑事責任，與此同時規(guī)定了應當從輕或者減輕處罰。從期待可能性的觀點來看，可以認為已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實施這8種犯罪行為的期待可能性減弱。

（二）期待可能性的刑事司法體現

如何在司法實踐中適當運用期待可能性理論也有其重要的意義。法律畢竟只是抽象出來的條文，不可能將方方面面都囊括起來，要使法律得以正確運用，法官應當根據不同案情，根據對法律的理解做出裁量。在運用期待可能性理論上，不能濫用這一理論放縱犯罪，也不能在應用該理論時回避該理論而使裁判不合情理。

法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，是我國刑法的一項基本原則，僅就現行刑法來看，刑法并未明文規(guī)定對期待可能性的適用，但如正當防衛(wèi)、脅從犯問題等都在立法中有明確的規(guī)定，其思想內核與期待可能性理論精神相一致。除此之外，刑法總則一些條文在定性和程序上亦為期待可能性在具體的司法適用上留有空間。首先，關于刑法第13條的但書規(guī)定。刑法第13條規(guī)定，犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。對于“情節(jié)顯著輕微，危害不大”，可以從多個角度理解，本文試圖從期待可能性理論的層面去解讀。如果用程度衡量犯罪情節(jié)，我認為可以這樣理解，當缺乏一定期待可能性的行為人做出一定的犯罪行為，如果其犯罪行為本身便是情節(jié)輕微的程度，那么加上行為人缺乏一定的期待可能性這一因素，其犯罪情節(jié)會在輕微這一程度上下降到顯著輕微，從而可以適用相關法條。也就是說，當不同的兩個行為人在不同的環(huán)境下所實施的相同行為，其犯罪情節(jié)的輕重程度仍有可能不同。比如，一般的已婚人員又與他人結婚，觸犯重婚罪；當已婚婦女因災害流落外地，因生活所迫與他人結婚，一般不以重婚罪論處。其次，刑法第六十三條第二款的規(guī)定給予了法官一定的自由裁量權，允許法官在案件特殊的情況下，經最高院核準，在法定刑以下判處刑罰。許霆案正是適用了這一條，后文會詳細論述。最后，我國雖然不是判例法國家，但在司法實踐中的一些經驗或判例依然對各具體案件具有一定的指導意義。據我所知，在我國司法實踐中，一般認定行為人不具有期待可能性或期待可能性降低的情形很少，主要包括近親屬間的窩藏包庇行為、行為人犯罪后掩飾隱瞞犯罪所得的行為，以及行為人犯罪后毀滅、偽造證據的行為。

（三）期待可能性理論的借鑒問題

期待可能性理論對刑法研究具有一定的價值，我國并未正式引進該理論，但無法否認其對我國刑法的重要影響。期待可能性理論的思想內核與我國許多刑事立法理念和司法理念有相通之處。不管是對人性的體恤還是刑法的謙抑性質，都與我國刑事法理念相契合。與其他國家不同的是，我國犯罪定性采取四要件構成說，而對期待可能性理論的地位存在著許多爭議，因此對期待可能性理論的借鑒和引進問題較為復雜。借鑒并不是簡單的拿來照抄，正所謂牽一發(fā)而動全身，盲目照搬可能會水土不服，因此借鑒之后如何進行本土化的改造是個問題。

此外，對期待可能性的適用問題，我國大多數學者主張限制其適用。期待可能性理論作為一個能夠幫助行為人出罪或者減輕罪責的一套理論體系，用之不當，有可能放縱犯罪，致使犯罪成本降低最終危害社會。據此，為了使期待可能性理論在我國土壤上健康成長，有效發(fā)揮其積極作用，我國不僅應在立法層面上完善相應的立法體系，使期待可能性理論既能夠占據一席之地，也有相關的約束以避免濫用，還應有相配套的司法體制。對期待可能性有無或強弱的判斷，很多時候是依靠辦案人員的法律素養(yǎng)。因此，對辦案人員綜合素質的高要求是期待可能性得以準確運用的一個重要條件。綜上，對期待可能性理論的借鑒需要立法司法上的全面配套。

四、期待可能性理論與許霆案的應然處理

（一）期待可能性理論精神內核在許霆案中的體現

對于ATM機多吐出來的錢，許霆可以選擇拿也可以選擇不拿。許霆不拿這些錢于他自己并沒有損失，拿了這些錢則為自己增加了一筆意外之財，因此，說許霆在當時的情況下完全喪失了意志自由其取財行為不具有期待可能性未免太過牽強。說許霆在當時的境況下意志自由減弱從而解釋為期待許霆不取錢的可能性減弱倒是未嘗不可?！跋鄬Φ囊庵咀杂烧撜J為，人們有按照自己的意志自由選擇行為的自由，同時又認為，這種自由并不是絕對的，而是受到個人先天素質和行為人所處的環(huán)境的制約?！盵12]從這個角度來看，許霆當時所處的境況無異于天上掉下了好多塊餡餅，面對巨大的誘惑，許霆的意志自由受到了影響，期待可能性相對減弱，所以，雖然客觀上許霆實施了盜竊行為，但是最終判處的5年刑罰卻為大多數人所認同。

其實，許霆不拿那些錢對他并無害處，該案不同于類似“洞穴奇案”那樣的不是你死就是我活的以生命換生命的強烈的矛盾沖突。“而且許霆連續(xù)取款170多次并潛逃一年多，并將贓款揮霍一空，很難說其主觀惡性小。”[13]但是許霆還是被大多數人同情，并能承擔較輕的刑罰，究其原因，便是人性的弱點。對人性的關懷是期待可能性理論的倫理學根據。

（二）司法適用上許霆案的應然處理

許霆案的一審判決認定許霆屬于盜竊金融機構，判處無期徒刑。光從法律條文來看，該判決并未不合法，但不合理。重審依然認定許霆屬于盜竊金融機構，但適用刑法第六十三條第二款，將許霆的刑期改為5年，屬于法定刑以下判處刑罰。從客觀方面看，許霆的行為的確屬于盜竊金融機構，從主觀上看，許霆也有非法占有非自己財產的目的，對許霆盜竊罪的定性無可避免。我國刑法堅持罪刑法定原則，不允許任意入罪出罪，但重審的法官巧妙避開了是否改變許霆罪名的定性問題，而是適用刑法第六十三條第二款，將許霆的刑期降低，既符合法律又符合情理。站在更高一點的層面來看待重審法官的判決，不難讓人們聯想到期待可能性理論。可以這樣想，如果ATM機沒有出錯，許霆便不會拿這些錢，因為他本來就是去取錢而不是去盜竊的。ATM機的出錯使得許霆當時的判斷力受到沖擊，意志自由相對減弱，因而期待可能性減弱，其主觀惡性較之其他專門去盜竊金融機構的竊賊要小，承擔的刑事責任當然不能過重。許霆案的具體案情符合刑法第六十三條第二款所說的“案件的特殊情況”。從某種程度而言，刑法第六十三條第二款為期待可能性理論在我國刑事司法實踐的運用留有一定的余地。當然不能說該款是專門為期待可能性理論的運用而設計的，這未免夸大其詞了，可以說，該款為各種特殊案件的罪犯留有一定的余地，運用期待可能性理論的許霆案只是其中一類。也許正是法律條文本身所具有的局限性使得該款給予了法官一定的自由裁量權，但是即使如此，最終能否給罪犯以法定刑以下判處刑罰還需經過最高院的核準，這在一定程度上避免了該條文濫用，從另一個角度來說，也避免了期待可能性的濫用。因此，從某種程度來說，期待可能性在前有罪刑法定原則、后有最高院才能核準法定刑以下處罰的雙重把關下，減少了濫用的可能性。

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[13]楊國章.許霆案與期待可能性理論[J].時代法學,2008(4).

【責任編校：陶 范】

Discussion on the Anticipated Possibility of Chinese Criminal Law from Xu Ting Case

Gao Wanqi,Tong Weihua

（Hainan University,Haikou 570228,China）

The Xu Ting case has been in the past, but as a trademark case, it is still worthy of further discussion.Whether it is from specific details or from wide differences between two judgments, this case inevitably becomes the focus of public attention and reflects the conflict between law and reason. The result of eventually reducing to five years imprisonment come from the application of the theory of anticipated possibility. Some reasonable spiritual kernel of the anticipated possibility theory are worth learning, which make the criminal law more humane and social effects better. Many factors of the criminal law in China also interact with this theory.

Anticipated Possibility; Will Freedom; Weakness of Humanity; Modest and Restrained Principle

D914

A

1673―2391(2016)03―0106―07

2016-06-12

高婉淇（1992—），女，海南文昌人，海南大學法學院2014級碩士研究生；童偉華（1971—），男，湖南岳陽人，海南大學法學院教授、博士生導師，法學博士、博士后，日本國立一橋大學客座研究員，研究方向為刑事法學。