魏　東

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刑法總則的修改與檢討——以《刑法修正案（九）》為重點

魏東*

摘 要關于刑法修正案對“刑法總則”內容修改的合法性問題的“依法”審查，必須回歸《立法法》的明確規(guī)定，籠統(tǒng)地斷言全國人大常委會是否有權修改刑法總則內容并不適當?！奥殬I(yè)禁止”的保安處分法典化有利于進一步強化我國刑法上刑罰與保安處分的二元制裁體系的正式形成，死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善有利于實現(xiàn)限制死刑立即執(zhí)行的良好功效，但是終身監(jiān)禁制度的橫空出世卻使得我國刑法“死刑過多”老問題尚未解決、“生刑過重”新“病灶”業(yè)已生成，我國刑罰改革的發(fā)展前景可謂喜憂參半。終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂完全背離了無期徒刑保留論的基本立場，突出違反了作為刑法基本原則的罪刑法定原則、罪責刑相適應原則，經(jīng)不起刑罰人道主義的正當性拷問，因而理論上應當反思“完全堵塞”犯罪人回歸之路的終身監(jiān)禁的合法性問題，立法上應刪除在宣判死刑緩期執(zhí)行改為無期徒刑之際即事先“預判”終身監(jiān)禁的新規(guī)定，保留無期徒刑“準許假釋”等補救措施的既有規(guī)定。

關鍵詞刑法修正案 刑法總則 終身監(jiān)禁 職業(yè)禁止 刑罰改革

* 魏東，四川大學法學院教授、博士生導師，法學博士。本文系作者承擔的2012年度國家社科基金重點項目“刑法解釋原理與實證問題研究”（項目號12AFX009）的階段性研究成果。

自1979年《刑法典》頒布施行以來，中國刑法在36年時間里總共進行了40次修改，其間經(jīng)歷了1997年的一次大規(guī)模刑法修訂（1997年《刑法典》）以及1997年以后的9次中小規(guī)模刑法修正（即迄今為止共有9個刑法修正案），并且在1997年以前公布了25部單行刑法（以及107部非刑事法律中的附屬刑法規(guī)范），〔1〕參見高銘暄、趙秉志：《中國刑法立法之演進》，法律出版社2007年版，第44-45頁；魏東：《刑法修正案觀察與檢討》，載《法治研究》2013年第2期。在1997年之后公布了5部單行刑法，〔2〕我國在1997年之后公布的5部單行刑法是：1998年全國人民代表大會常務委員會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》、1999年全國人民代表大會常務委員會關于《關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》、2000年全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、2011年全國人民代表大會常務委員會《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》和2015年全國人民代表大會常務委員會《關于特赦部分服刑罪犯的決定》。深刻反映了中國改革開放、尤其是刑法實踐自身的發(fā)展變遷。

2015年《刑法修正案（九）》對刑法總則的修正值得反思。這次對刑法總則的規(guī)定共涉及4個條文、4項內容：一是新增規(guī)定非刑罰處罰措施（保安處分措施），即禁止從事相關職業(yè)（職業(yè)禁止）；二是對死刑緩期執(zhí)行制度進行了修改完善，使得死刑緩期執(zhí)行制度總體上更科學合理；三是對罰金刑的執(zhí)行進行修改完善；四是對于數(shù)罪并罰制度進行修改完善。此外，《刑法修正案（九）》還規(guī)定了因貪污罪而被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”（以下簡稱“終身監(jiān)禁”或者“不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁”），〔3〕特別說明：不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁，特指我國《刑法修正案（九）》針對貪污罪和受賄罪關于被判處死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑后“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”這一規(guī)定，而不同于國外刑法所規(guī)定的刑種之一的“終身監(jiān)禁刑”，也不同于我國刑法規(guī)定的刑種之一的“無期徒刑”。因此，本文在行文中區(qū)分了“終身監(jiān)禁”與“終身監(jiān)禁刑”，其中“終身監(jiān)禁”特指“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”，有時也將“終身監(jiān)禁”直接描述為“不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁”。其客觀上是否是對我國死刑緩期執(zhí)行制度和無期徒刑的實質修改，值得檢討。

一、刑法總則修改的合法性問題

刑法總則修改的合法問題的研討，對于今后我國制定頒行新的刑法修正案具有明辨事理、匡正方向的指導價值，意義重大。

盡管理論上講，刑法修訂的基本內容包括刑法基本原則和制度、犯罪圈劃定與刑罰體系設置、具體犯罪及其法定刑等的修訂。但是，精細化的理論研討中通常還提出了刑法“修改權限”與“修訂范圍”（即刑法修改內容）的合法性問題，尤其是對于全國人大常委會采用刑法修正案等形式修改刑法總則內容的合法權限問題。如果說《刑法修正案（八）》開啟了全國人大常委會通過刑法修正案修改刑法總則內容的先河，〔4〕高銘暄：《走向完善的中國刑事立法》，載《法制日報》2011年第5月18日第11版。那么可以說，《刑法修正案（九）》是對這種刑法總則修改方式的有效延續(xù)。目前的爭議在于，全國人大常委會通過刑法修正案對刑法總則內容進行修改是否具有合法性？〔5〕應注意該問題的主體（主語）限制，即只有“全國人大常委會”這一主體才在其是否有權通過刑法修正案對刑法總則進行修改的問題上被追問；至于“全國人民大表大會”，則在規(guī)范意義上不可能存在此種質疑。一種觀點持肯定立場，認為：《刑法修正案（八）》第一次大規(guī)模修改刑法總則內容，開啟了全國人大常委會通過刑法修正案修改刑法總則之先河，應該予以充分肯定?！?〕參見高銘暄：《走向完善的中國刑事立法》，載《法制日報》2011年第5月18日第11版；趙秉志：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉詮釋性宏論》，載魏東主編：《刑法觀與解釋論立場》，中國民主法制出版社2011年版，第389-406頁；黃太云：《〈刑法修正案（八）解讀（一）〉》，載《人民檢察》2011年第6期；周道鸞：《我國刑法修正的重大突破——簡評刑法修正案（八）》，載《人民法院報》2011年4月13日第6版。另一種觀點持否定立場，認為刑法總則大多關乎定罪量刑的全局,因而刑法總則的修改“或許應當提請全國人大全會去進行討論”?！?〕參見游偉：《刑法修改需要更多的民意參與》，來源：http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2010-09/09/content_2280245. htm?node=21408，2012年1月1日訪問。筆者本人也曾經(jīng)提出了針對基本刑罰制度等總則內容的修改“原則上應當反對由全國人民代表大會常務委員會來決定，而改由全國人民代表大會依照更加嚴格的修法程序予以修訂頒行”的學術觀點。〔8〕魏東：《刑法修正案觀察與檢討》，載《法治研究》2013年第2期。

從爭議焦點可以看出，肯定立場和否定立場均是籠統(tǒng)地針對“刑法總則”內容而言，雙方均在認可全國人民代表大會有權修改刑法總則內容的前提下來討論全國人大常委會的修改權限和修訂范圍的問題：肯定立場主張全國人大常委會有權對刑法總則內容進行修改，否定立場主張全國人大常委會無權對刑法總則內容進行修改。但是，這種學術爭議仍然存在精細化程度不夠的缺陷，均沒有做到對爭議問題的“依法”論處，因而爭議雙方所得出的結論都存在一定程度上的謬誤性，無助于今后刑法修正案對“刑法總則”內容修改合法性的“依法”審查。如前所述，這一理論爭議的精細化研討對于今后我國制定頒行刑法修正案具有重要指導價值，因而有必要加以進一步檢討。

筆者認為，刑法修正案對“刑法總則”內容修改的合法性問題的“依法”審查，必須回歸立法法的明確規(guī)定。《立法法》第7條規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”根據(jù)立法法這一規(guī)定，制定刑法修正案的合法主體應當說包括了全國人民代表大會及其常務委員會，其修改權限既包括刑法總則內容的修改，也包括刑法分則內容的修改。在此前提下，全國人民代表大會與其常務委員會（全國人大常委會）修改刑法的具體權限存在區(qū)分。其一，全國人民代表大會有權全面修改刑法，其中包括有權修改刑法基本原則，而全國人大常委會沒有此權限。如1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議對刑法的大幅修訂，就在廢止類推制度的同時明確規(guī)定了罪刑法定原則，并在此基礎上確立了我國刑法的三項基本原則，即罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和刑法適用人人平等原則。當然，從憲政和刑事政策立場講，全國人民代表大會制定和修改刑法基本原則也不可能是無所限制的，而是必須遵從憲法原則和國家基本刑事政策的要求。其二，全國人大常委會在全國人民代表大會閉會期間，有權對刑法進行部分補充和修改，但是不得同刑法基本原則相抵觸，更無權直接修改刑法基本原則，而全國人民代表大會的立法權和立法修改權并沒有受到這種限制。因此，全國人大常委會有權以刑法修正案的形式修改除刑法基本原則以外的刑法總則內容和刑法分則內容，但是全國人大常委會對刑法總則內容和分則內容的修改同時不得同刑法基本原則相抵觸。

可見，籠統(tǒng)地斷言全國人大常委會是否有權修改刑法總則內容并不適當，因為刑法總則中所規(guī)定的刑法基本原則是全國人大常委會無權修改的，除此之外的刑法總則內容均可以由全國人大常委會在“不得同該法律的基本原則相抵觸”的限制下進行依法修改。同時還應指出，絕對地肯定全國人大常委會有權修改刑法分則內容的立場也有不足，因為全國人大常委會對刑法分則內容的修改也必須受到“不得同該法律的基本原則相抵觸”的限制。全國人大常委會對刑法分則修改權限受到“不得同該法律的基本原則相抵觸”的限制，為我們“依法”審查《刑法修正案（九）》針對貪污罪、受賄罪的法定刑所作出的終身監(jiān)禁創(chuàng)設性修改的合法性問題提供了條件。

二、刑罰制度修改的合理性問題

觀察發(fā)現(xiàn)，刑法修正案對我國刑法總則的修改，迄今為止主要局限于刑罰制度的修改，〔9〕僅有《刑法修正案（八）》關于“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務”不是純粹的刑罰制度的修改。這也是《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》關于刑法總則修改內容的共同點。這里重點結合《刑法修正案（九）》關于死刑制度和無期徒刑制度的修改、“終身監(jiān)禁”和“職業(yè)禁止”的創(chuàng)設性修訂內容檢討我國刑罰制度修改的合理性問題。

（一）我國刑罰改革發(fā)展前景喜憂參半

《刑法修正案（九）》在進一步削減9個罪名的死刑規(guī)定的基礎上，對《刑法》第50條第1款所規(guī)定的死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善有利于實現(xiàn)限制死刑立即執(zhí)行的良好功效，總體上較好地體現(xiàn)了我國削減、限制死刑的死刑政策精神。應當承認，《刑法修正案（九）》進一步明確了死刑改革的發(fā)展方向，是逐步削減死刑、嚴格限制死刑立即執(zhí)行、逐步走向最終廢除死刑，彰顯了法治進步和人道主義，值得充分肯定。在《刑法修正案（八）》廢除了13個罪名死刑規(guī)定之后，《刑法修正案（九）》又廢除了走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執(zhí)行軍事職務罪、戰(zhàn)時造謠惑眾罪等9個罪名的死刑規(guī)定，在不到五年的時間內總共廢除了22個罪名的死刑規(guī)定，死刑罪名總數(shù)由68個削減到現(xiàn)在的46個。在此基礎上，完善死刑緩期執(zhí)行制度，將死刑緩期執(zhí)行期間只要有故意犯罪就核準執(zhí)行死刑的規(guī)定，修改為只有故意犯罪、情節(jié)惡劣的才核準執(zhí)行死刑，提高“死緩”執(zhí)行死刑的門檻，被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯最終被執(zhí)行死刑的比例必然下降，有利于實務上大幅度削減死刑的實際執(zhí)行。死刑緩期執(zhí)行報備制是新規(guī)定，即規(guī)定“對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案”，有利于規(guī)范死緩執(zhí)行制度。應當說，這些修訂內容是我國死刑制度完善方面的一個重大進步，是刑法人文精神上的進一步彰顯。

同時應當看到，《刑法修正案（九）》所體現(xiàn)的“死刑削減、加重生刑”的刑事政策思路更加清晰，但是，其可能存在“死刑削減”不足、而“加重生刑”卻略顯嚴苛的隱憂。死刑削減不足的問題，可能突出的表現(xiàn)是尚有大量非暴力犯罪并沒有在立法上廢除死刑，刑法典保留死刑規(guī)定的罪名仍然多達46個，仍然不可謂不濫，這表明今后在立法上廢除死刑之路可能還較為漫長遙遠?！凹又厣獭眴栴}形成的主要體現(xiàn)是：提高數(shù)罪并罰的最高刑期為25年，規(guī)定了“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子”限制減刑，也規(guī)定了“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”不得假釋（但是并未規(guī)定“不得減刑”），甚至還規(guī)定了對貪污罪和受賄罪“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。應當說，“加重生刑”新“病灶”形成的最突出體現(xiàn)是終身監(jiān)禁，盡管有學者對此規(guī)定大唱贊歌，認為此次刑法修正創(chuàng)造性地對貪污和受賄犯罪設立了終身監(jiān)禁的規(guī)定，將此規(guī)定提升為一種重大制度創(chuàng)新，兼顧了貫徹嚴格控制死刑政策與從嚴懲處腐敗犯罪的兩方面現(xiàn)實需要，有利于達到嚴懲嚴重貪污受賄犯罪和著力減少死刑立即執(zhí)行之適用的雙重功效。〔10〕參見趙秉志：《論中國貪污受賄犯罪死刑的立法控制及其廢止——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《現(xiàn)代法學》2016年第1期；胡云騰：《〈刑法修正案（九）〉的理論與實踐創(chuàng)新》，載《中國審判》雜志2015年第20期。但是我們認為，對貪污罪和受賄罪規(guī)定終身監(jiān)禁的立法修訂卻難說有理、難以服人。有學者就指出，對貪污犯、受賄犯終身監(jiān)禁超出了罪責邊界，在特殊預防和教育改造罪犯上毫無意義，即使認為終身監(jiān)禁的殘酷性和不人道沒有達到死刑的程度，可以考慮作為死刑的替代刑，僅僅對貪污賄賂犯罪設置終身監(jiān)禁的立法方式也存在疑問?！?1〕參見車浩：《刑事立法的法教義學反思——以〈刑法修正案（九）〉為中心》，載《法學》2015年第10期。其實，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂面臨著突出的合法性危機（后文對此進一步研討），終身監(jiān)禁這一規(guī)定正是嚴苛“加重生刑”的立法思路在作怪。從更廣泛、更深刻的意義上檢討，這種刑罰結構調整的主要思路本身就難說是科學合理的，更難說符合現(xiàn)代刑法發(fā)展趨勢。

可見，加重生刑本身也有一個限度問題，我國加重生刑的做法可能呈現(xiàn)出某種從“略顯過頭”走向“倒行逆施”的絕境：如果說《刑法修正案（八）》通過修正規(guī)定數(shù)罪并罰最高刑期提升為25年有期徒刑以及限制減刑、假釋等內容而略顯過頭，那么可以說《刑法修正案（九）》通過增添規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”就走向了刑罰人道主義、科學主義和刑罰輕緩化的反面，值得反思和警惕。不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁可能有“敵人刑法”的影子，完全堵死貪污罪、受賄罪的犯罪人回歸社會的出口，不利于犯罪人的改造和悔過自新，不利于監(jiān)獄管理、教育改造職能的充分發(fā)揮，也不完全符合馬克思主義關于人的自由最大化、改造人和教育人的根本宗旨。

可見，《刑法修正案（九）》對死刑緩期執(zhí)行制度的修改完善以及進一步廢除9個罪名的死刑規(guī)定，較好地體現(xiàn)了死刑削減和死刑嚴格限制的死刑政策精神。在充分肯定這一正能量的基礎上，我們還應清醒地看到，我國現(xiàn)行刑法規(guī)定中還存在一定程度的“死刑過多”問題。如果說“死刑過多”這個問題還可以樂觀地看作是一個發(fā)展中的、今后可以逐步改善的問題，那么我們可能不得不承認，《刑法修正案（九）》促成終身監(jiān)禁制度橫空出世（盡管《刑法修正案（八）》也規(guī)定了“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”不得假釋，但是并未規(guī)定“不得減刑”，更沒有規(guī)定“終身監(jiān)禁”），使得我國刑法“生刑過重”的問題異常突出，直接造成了我國現(xiàn)行刑罰結構上呈現(xiàn)出“死刑過多”和“生刑過重”問題交織的復雜局面，不能不說我國下一步的刑罰改革發(fā)展前景堪憂。從這種立場出發(fā)，我們認為，我國在嚴肅審視確定刑罰改革下一步發(fā)展方向時，可能要恰當權衡和妥善解決“死刑過多”與“生刑過重”兩個維度的問題。

（二）刑罰與保安處分的二元制裁體系

《刑法修正案（九）》新增規(guī)定（作為《刑法》第37條之一）：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為3年至5年。從適用條件看，職業(yè)禁止的保安處分屬性更加明顯，其中強調了“根據(jù)犯罪情況和預防再犯罪的需要”，“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)，期限為三年至五年”等內容。這一規(guī)定表明，職業(yè)禁止不完全等同于禁止令。因為禁止令是對管制和緩刑的新增規(guī)定，要求對判處管制和緩刑的罪犯依法實行社區(qū)矯正和“可以”禁止犯罪分子在管制執(zhí)行期間或者在緩刑考驗期限內“從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人”?？梢?，禁止令是規(guī)定“在管制執(zhí)行期間”與“在緩刑考驗期限內”，可以說禁止令具有管制執(zhí)行內容和緩刑執(zhí)行內容的特色，即禁止令僅具有其作為“刑罰執(zhí)行中”的保安處分特點，而并非管制與緩刑之后的處遇規(guī)定。而職業(yè)禁止恰恰強化了其作為“刑罰后”的保安處分特點，即規(guī)定“禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業(yè)”，其保安處分特點更加突出?！?2〕參見魏東：《刑法修正案（九）理性解讀與學術反思》，來源：正義網(wǎng)法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/870304，2015年11月28日訪問。兩相比較，兩種保安處分盡管在刑罰附隨性特點上保持了一致，但在處遇內容、處遇形式上存在明顯差異。

在外國法中職業(yè)禁止是一種保安處分。如《德國刑法典》“總則”第三章“行為的法律后果”第六節(jié)“矯正與保安處分”，就明確將職業(yè)禁止作為保安處分的一種加以規(guī)定。在德國刑法里，職業(yè)禁止，是指對那些濫用職業(yè)或者行業(yè)、或者嚴重違反有關義務發(fā)生違法行為而被判處刑罰、或者因無責任能力或不能排除無責任能力而未被判處刑罰者，認為其繼續(xù)從事某一職業(yè)或職業(yè)部門的業(yè)務或行業(yè)部門的業(yè)務，仍會發(fā)生違法行為危險的行為人，在一定期間或永久性禁止其從事某種職業(yè)或行業(yè)?！?3〕參見趙秉志主編：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2000年版，第349頁。保安處分的主要目的是為了避免被判刑人繼續(xù)實施犯罪行為，保護公眾和具體的居民免受犯罪行為的侵害?！?4〕參見鄧楚開：《修正案九透露出的刑法發(fā)展大趨勢——刑法修正案（九）整體性解讀》，來源：http://dengchukai.fyfz.cn/ b/867706，2015年10月1日訪問。

可以說，在我國廢除勞動教養(yǎng)之后，職業(yè)禁止與禁止令的相繼出臺，標志著我國刑法（典）中犯罪防控的“雙軌制”（二元制）正式形成與逐步成熟，對部分犯罪行為法院既可以判處刑罰，還可以根據(jù)犯罪人的具體情況，從預防再犯罪的目的出發(fā)決定適用保安處分措施。我國刑法中既有作為犯罪后果的保安處分措施，也有對不構成犯罪者的保安處分措施（如《刑法》第18條規(guī)定對精神病人可以由“政府強制醫(yī)療”），既有作為刑罰執(zhí)行中的保安處分措施，也有作為刑罰執(zhí)行后的保安處分措施，這表明我國刑法中的保安處分體系、“刑罰與保安處分的二元制裁體系”已成定勢，〔15〕參見魏東：《論我國廢止勞教后的保安處分改革》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015年第1期。尤其是“職業(yè)禁止”法典化進一步強化了此種定勢，將對我國的刑法實踐和刑法理論產(chǎn)生深遠影響。

作為學術思考，筆者在肯定我國刑法（典）中犯罪防控的“雙軌制”（二元制）正式形成與逐步成熟的前提下，主張我國應進一步發(fā)展完善具有中國特色的“治安處罰—刑罰—保安處分”的刑事類制裁措施三元體系，即我國刑法立場總體上應一如既往地堅持中國特色的小刑法觀，嚴格限制犯罪圈和刑罰量，適當強調刑法謙抑性、不得已性和最后手段性，嚴格審查刑罰必要性，同時推動我國治安拘留處罰措施的司法化改革；〔16〕參見魏東：《刑事政策原理》，中國社會科學出版社2015年版，第156-157頁。我國應拒絕因襲德國、日本等國家的大刑法觀，切實破除那種刑法萬能和重刑主義的反動觀念，反對過度降低刑法入罪門檻（即反對將更多的違法行為作為犯罪而納入刑法規(guī)定），〔17〕參見魏東、鐘凱：《勞動教養(yǎng)近期改革的方案與論證》，載陳澤憲主編：《勞教制度的前世今生與后續(xù)改革》，中國民主法制出版社2014年版，第328-347頁。讓一般違法行為，尤其是《治安管理處罰法》所規(guī)定的違法行為仍然是非犯罪行為和非刑罰方法制裁（如治安拘留）的行為，確保我國刑罰改革發(fā)展方向的科學合理性。我國的刑罰改革應當切實關照刑罰根據(jù)論的創(chuàng)新發(fā)展，應深刻反思舊并合論（即報應論、預防論以及二者整合的并合論），創(chuàng)新發(fā)展某種意義上的“新并合論”，即主張刑罰根據(jù)論應當是報應論、預防論、恢復發(fā)展論三者基礎上的新并合、新權衡（新并合論），至少要反對敵人刑法觀念（如死刑和終身監(jiān)禁刑均不得大行其道），反對過度的風險刑法觀，反對過度地限縮公民自由，通過強化管理體制改革和行政執(zhí)法，強化治安處罰及其司法化，強化恢復性司法，來實現(xiàn)網(wǎng)絡時代的社會有序發(fā)展。

三、終身監(jiān)禁創(chuàng)設性修改合法性問題的進一步審查

不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修改依附于貪污罪和受賄罪的死刑緩期執(zhí)行制度的修改，其是否可以歸屬于“刑法總則”內容的修改，是否具有合法性，茲事體大。其表面上僅僅是針對貪污罪和受賄罪作出了終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修改，實則牽扯到刑罰觀念變化和刑罰制度改革的重大轉變，對于今后我國制定頒行新的刑法修正案也具有特別的指導價值。

終身監(jiān)禁的檢討邏輯，應當以“終身監(jiān)禁是否關涉刑法總則修改”這一追問為邏輯起點和歸宿點。因為，如果認為終身監(jiān)禁不是對刑法總則的修改，那么終身監(jiān)禁是什么，是一種新的刑罰種類，還是一種新的刑罰執(zhí)行制度（如有的學者認為其是無期徒刑的執(zhí)行制度）？無論如何回答，即無論將終身監(jiān)禁“解釋”為一種刑罰種類還是一種刑罰執(zhí)行制度，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂都是對刑法總則的修改，正如管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑、剝奪政治權利、罰金和沒收財產(chǎn)等任何一種刑罰種類及其執(zhí)行制度都必須在刑法總則中加以明確規(guī)定一樣（甚至連驅逐出境、非刑罰處罰措施及其執(zhí)行制度都必須在刑法總則中加以明確規(guī)定）。否則，當其沒有在刑法總則中加以明確規(guī)定的時候，其不得作為一種“刑罰種類”或者“刑罰執(zhí)行制度”突兀地出現(xiàn)在刑法分則之中。作為刑法總則最末一條的《刑法》第101條明確規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！贝藯l所謂“其他法律有特別規(guī)定”（特別刑法）顯然不包括作為“本法”的刑法（典）分則。事實上，除了《刑法修正案（九）》規(guī)定在《刑法》（分則）第383條之中設置唯一“新”的刑罰種類或者刑罰執(zhí)行制度以外，在刑法分則中再也找不出第二“新”的刑罰種類或者刑罰執(zhí)行制度?？赡苡腥藭⒓绰?lián)想到“毒品犯罪的再犯”規(guī)定僅僅出現(xiàn)在刑法分則之中、而其并沒有在刑法總則之中加以明確規(guī)定的現(xiàn)象，但是，這一現(xiàn)象并不違反刑法基本原則，更不是在刑法分則中設置“新”的刑罰種類或者刑罰執(zhí)行制度。《刑法》（分則）第356條規(guī)定的“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰”，實際上僅僅是類似于眾多刑法分則條文所規(guī)定的“從重處罰”情節(jié)而已，但是這一規(guī)定并沒有創(chuàng)設超越刑法總則規(guī)定的任何實體性規(guī)范，因為“從重處罰”本來就在刑法總則中有明確規(guī)定，即《刑法》（總則）第62條明確規(guī)定了“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰”。因而，盡管理論上我們將《刑法》（分則）第356條規(guī)定概括為“毒品犯罪的再犯”或者“毒品再犯制度”，但其并沒有違反刑法基本原則，更不屬于在刑法分則中創(chuàng)設性地設置了“新”的刑罰種類或者刑罰執(zhí)行制度，這是不容混淆的問題。

因此，終身監(jiān)禁“表面上”是對作為我國刑法分則內容的貪污罪和受賄罪的法定刑配置這一分則條文的修改，但其客觀上是對作為我國刑法總則內容的死刑緩期執(zhí)行制度、無期徒刑執(zhí)行制度、減刑制度和假釋制度的實質修改。在明確這一邏輯起點之后，我們才可能回答刑法分則規(guī)定的終身監(jiān)禁是否與刑法總則，尤其是與罪刑法定原則公然抵觸的問題。這是第二層次追問。而要回答這個“第二層次追問”，我們又必須回到作為第一層次追問和邏輯起點的“終身監(jiān)禁是否關涉刑法總則修改”（甚至其是否關涉刑法基本原則修改）的問題。因為按照“回旋飛碟”現(xiàn)象、回溯探究、回顧性評價以及解釋的“效果歷史”、解釋性循環(huán)（理解的循環(huán)）等原理，〔18〕哲學解釋學和刑法解釋論認為，理解均存在不同個體與個體之間、部分與整體之間、歷史與現(xiàn)實之間、歷史的實在與歷史理解的實在之間、理解對象與解釋結論之間進行循環(huán)往還詮釋，互為前提且相互循環(huán)的現(xiàn)象。關于“回旋飛碟”現(xiàn)象、回溯探究、回顧性評價，參見周光權：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年第6版，第162-165頁；關于“效果歷史”、解釋性循環(huán)，參見[德]漢斯—格奧爾格?伽達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2010年版，第70-80頁。作為邏輯起點的“終身監(jiān)禁是否關涉刑法總則修改”（第一層次追問）同時又成為了邏輯歸宿點（第二層次追問）：如果對第一層次追問給予肯定回答，則在“客觀上”刑法總則并沒有修改的既有狀況下，有關終身監(jiān)禁的分則規(guī)定涉嫌違反刑法總則關于罪刑法定原則的規(guī)定而具有違法性；如果對第一層次追問給予否定回答，即在“承認”刑法總則并沒有修改的既有狀況下，有關終身監(jiān)禁的分則規(guī)定同樣涉嫌違反刑法總則關于罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的規(guī)定而具有違法性。事實上，無論對于作為邏輯起點與歸宿點的“終身監(jiān)禁是否關涉刑法總則修改”追問如何回答，終身監(jiān)禁都突出地違反了作為刑法基本原則的罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，也經(jīng)不起刑罰人道主義和比較法論意義上的正當性拷問。

（一）終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂違反刑法基本原則和立法法規(guī)定

首先，從罪刑法定原則的立法規(guī)定和基本含義看，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂不具有合法性。罪刑法定原則的立法規(guī)定是“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，其基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”，其基本要求是犯罪的法定化和刑罰的法定化，其中刑罰的法定化包括刑法明確規(guī)定了刑罰的種類、量刑原則和各種具體犯罪的法定刑；刑法總則對犯罪、刑事責任和刑罰作出一般規(guī)定，刑法分則對各類、各節(jié)、各種犯罪的罪刑作出具體規(guī)定?！?9〕參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學出版社2012年版，第27-30、315頁。依據(jù)罪刑法定原則的上述原理，終身監(jiān)禁無論作為一種刑罰種類還是一種刑罰執(zhí)行制度，均應在刑法總則中作出一般規(guī)定方具有合法性，但是令人遺憾的是這一條件并不符合。

從刑法總則關于死刑和死刑緩期執(zhí)行的明確規(guī)定看，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂不具有合法性。刑法總則第三章“刑罰”對刑罰種類和刑罰體系進行了明確規(guī)定。《刑法》第48條規(guī)定了死刑和死刑緩期執(zhí)行?！缎谭ā返?0條對死刑緩期執(zhí)行的法律后果作出的明確規(guī)定中僅有“限制減刑”、但無“不得減刑”的規(guī)定，即僅規(guī)定“對被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑”。這其中根本就沒有“不得減刑”、“不得假釋”的一般規(guī)定，也沒有因犯貪污罪和受賄罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子“限制減刑”的規(guī)定，更沒有規(guī)定因犯貪污罪和受賄罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子在減為無期徒刑后“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定。

從刑法總則關于減刑、假釋的明確規(guī)定看，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂同樣不具有合法性?！缎谭ā房倓t第四章第六節(jié)對“減刑”的規(guī)定、第七節(jié)對“假釋”的規(guī)定中，均沒有規(guī)定對被判處死刑緩期執(zhí)行的貪污罪、受賄罪的犯罪分子“不得減刑”或者“不得假釋”?！缎谭ā返?8條關于死刑緩期執(zhí)行減刑以后實際執(zhí)行的刑期作出的規(guī)定是：“人民法院依照本法第五十條第二款規(guī)定限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，不能少于二十年?！逼渲懈揪蜎]有“不得減刑”的任何實體性規(guī)定（即對于任何犯罪均沒有規(guī)定“不得減刑”），而僅有“非經(jīng)法定程序不得減刑”的程序性規(guī)定。而《刑法》第81條第2款僅規(guī)定“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”，其中根本就沒有“不得減刑”的規(guī)定，更沒有規(guī)定對貪污罪和受賄罪的犯罪分子“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的內容。

可見，《刑法》總則第三章“刑罰”對刑罰種類和刑罰體系的規(guī)定中根本就沒有終身監(jiān)禁的規(guī)定，對被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子也沒有“不得減刑”的規(guī)定（而僅有“限制減刑”規(guī)定），甚至對被判處死刑緩期執(zhí)行的貪污罪和受賄罪的犯罪分子連“限制減刑”的規(guī)定也沒有。而《刑法》總則第四章對“減刑”、“假釋”的規(guī)定中同樣沒有對任何犯罪分子“不得減刑”的任何實體性規(guī)定，也沒有規(guī)定對貪污罪和受賄罪的犯罪分子“不得假釋”的內容（而僅有“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”的規(guī)定）。由此，在刑法總則沒有規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的情況下，何來刑法分則對貪污罪和受賄罪的犯罪分子終身監(jiān)禁的規(guī)定？難道刑法分則可以“超越”刑法總則關于“刑罰”的明確規(guī)定，進而這種刑法分則規(guī)定對刑法總則規(guī)定的“超越”難道不是違反罪刑法定原則？此種詰難正如《刑法》總則第二章“犯罪”對故意犯罪、過失犯罪、犯罪的預備、未遂和中止、共同犯罪、單位犯罪等做出了明確規(guī)定，難道刑法分則可以“超越”刑法總則關于犯罪的這些明確規(guī)定而特別地規(guī)定既無故意、也無過失的“特別犯罪”，或者規(guī)定無共同犯罪故意的“特別共同犯罪”，進而這種刑法分則關于“特別犯罪”、“特別共同犯罪”的規(guī)定對刑法總則關于犯罪規(guī)定的“超越”難道不是違反罪刑法定原則的？答案應當是顯而易見的。

其次，從罪責刑相適應原則和刑事政策原理看，在立法上尚未“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、防火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”規(guī)定終身監(jiān)禁的情況下（即僅有“不得假釋”的規(guī)定、但無“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定），欠缺對貪污罪和受賄罪的犯罪人規(guī)定終身監(jiān)禁的合理性。車浩副教授指出：對貪污犯、受賄犯終身監(jiān)禁超出了罪責邊界，在均被判處死刑緩期執(zhí)行的情況下，如果把對貪污受賄犯罪終身監(jiān)禁的理由歸結于其罪責比殺人、強奸、搶劫等暴力性犯罪更深重，至少在常理上難以令人信服；針對貪污受賄犯罪的終身監(jiān)禁，在特殊預防上毫無意義，因貪污受賄入獄的國家工作人員，都被褫奪公職而仕途終結，出獄之后，幾乎沒有再犯貪污受賄的可能；從教育改造的角度來看，終身監(jiān)禁意味著犯罪人永遠不能重返社會，這只能適用于那些完全沒有任何教育改造可能性的犯罪人；退一步講，即使認為終身監(jiān)禁的殘酷性和不人道沒有達到死刑的程度，可以考慮作為死刑的替代刑，僅僅對貪污賄賂犯罪設置終身監(jiān)禁的立法方式也存在疑問?！?0〕參見車浩：《刑事立法的法教義學反思——以〈刑法修正案（九）〉為中心》，載《法學》2015年第10期。劉憲權教授將終身監(jiān)禁的出臺歸咎于情緒性立法所致，其實質批評仍然集中于終身監(jiān)禁的規(guī)定有違罪責刑相適應原則?！?1〕參見劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學評論》2016年第1期。

即使基于嚴厲打擊嚴重暴力犯罪而部分采納“敵人刑法觀”和“重重政策”的主張，〔22〕參見蔡桂生：《敵人刑法的思與辨》，載《中外法學》2010年第4期；熊偉：《敵人刑法：一個反擊恐怖犯罪的新視角》，載《山西警官高等?？茖W校學報》2011年第4期；許福生：《刑事學講義》，（中國）臺灣國興印刷廠2001年版，第48頁。也鮮有絕對地規(guī)定不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的做法，更沒有將貪污罪和受賄罪的犯罪人納入終身監(jiān)禁的做法。以美國1994年通過的《暴力犯罪控制暨執(zhí)法法案》關于“三振出局”的規(guī)定為例，其不但適用對象僅限于“嚴重暴力犯罪”而不包括貪污罪和受賄罪，適用條件十分嚴格，犯罪者若先前已觸犯兩次可能判處十年以上的暴力犯罪或者一次嚴重毒品犯罪及嚴重暴力犯罪，如果再次（第三次）犯聯(lián)邦暴力重罪，方可科處終身監(jiān)禁且不得假釋；而且其仍有保留出路性質的補救措施，即規(guī)定只有監(jiān)禁超過30年和年齡達到70歲的犯罪人，經(jīng)過聯(lián)邦監(jiān)獄證明無再犯危險的，可以被釋放出來?！?3〕參見魏東：《刑事政策原理》，中國社會科學出版社2015年版，第76-77頁。應當說，“三振出局”的規(guī)定比終身監(jiān)禁更寬緩，但是即便如此，“三振出局”仍然遭受美國內外的嚴厲批評，其中包括批評其可能導致監(jiān)獄過度擁擠，導致更大的社會不公以及讓刑罰淪為政治斗爭的工具等?！?4〕許福生：《刑事學講義》，（中國）臺灣國興印刷廠2001年版，第34-35頁?？梢姡缎谭ㄐ拚福ň牛逢P于終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂內容，其嚴苛性甚至超出了在美國備受爭議的“三振出局”的規(guī)定。

以上從罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的立場分析還表明，終身監(jiān)禁關涉刑法基本原則的修改權限問題。如前所述，按照立法法的明確規(guī)定，作為《刑法修正案（九）》制定主體，全國人大常委會不但無權直接修改刑法基本原則，而且其對刑法總則內容和分則內容的修改同時不得同刑法基本原則相抵觸，否則構成違法。以此觀察，《刑法修正案（九）》關于終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂已經(jīng)嚴重違法。

（二）終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂具有實質違法性

現(xiàn)代刑事政策原理主張，刑事政策必須以人為本，理解人、關心人、幫助人，滿足和解決人的需要，尊重人性尊嚴，促進人的發(fā)展，注重人權保障，實現(xiàn)刑事政策的人文關懷，〔25〕參見盧建平主編：《刑事政策學》，中國人民大學出版社2007年版，第190頁。因而絕大多數(shù)學者均將人道主義原則列為刑事政策基本原則?！?6〕參見許福生：《刑事政策學》，中國民主法制出版社2006年版，第19-22頁；盧建平主編：《刑事政策學》，中國人民大學出版社2007年版，第170-200頁；魏東主編：《刑事政策學》，四川大學出版社2011年版，第57-65頁；嚴勵：《中國刑事政策的建構理性》，中國政法大學出版社2010年版，第237頁；謝望原、盧建平等：《中國刑事政策研究》，中國人民大學出版社2006年版，第608頁。刑事政策上人道主義原則的基本內容，是指在我國現(xiàn)行法律框架內防控犯罪時，堅持人道主義、矯正正義、權利保障的價值立場，以實現(xiàn)對違法犯罪人實行人道主義矯正為宗旨的原則。〔27〕魏東：《刑事政策原理》，中國社會科學出版社2015年版，第101頁。而基于刑事政策與刑法之間的緊密關聯(lián)，刑事政策上人道主義原則的基本內容和理念獲得了中西方現(xiàn)代刑法原理的充分認同，西方國家理論界“針對封建刑法的罪刑擅斷、等級森嚴和刑罰殘酷的特點，提出了公認的刑法三大原則：罪刑法定主義、罪刑等價主義和刑罰人道主義”，而“我國刑法頒布以后，刑法論著提出的所謂刑法基本原則達十條之多”，其中就有“社會主義人道主義原則（革命人道主義原則）”?！?8〕參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第1卷），中國人民大學出版社1993年版，第159-163頁。

正是基于人道主義和現(xiàn)代刑事政策立場的考量，從刑法理論上來看，我國刑法學者和世界各國刑法學者對于無期徒刑的存廢問題都曾有過爭論，形成了兩種截然相反的意見。保留無期徒刑論認為，無期徒刑比死刑人道，一生一死差別極大，無期徒刑不剝奪犯罪人的生命，留有一線之生機，沒有死刑殘酷；無期徒刑體現(xiàn)了罪刑相適應的原則，“無期徒刑最初正是為取代死刑而提出的”，具有限制犯罪人再犯罪能力的效果，而且被判處無期徒刑的犯人只要具備了假釋的條件，可以提前出獄，并非斷絕了自新之路。廢除無期徒刑論認為，無期徒刑與人道主義的精神不相一致，其剝奪犯罪人終身自由，使其終身痛苦，而死刑僅使犯人一時痛苦，在這一點上，無期徒刑的殘酷更甚于死刑；而且無期徒刑不符合罪刑相適應的原則，難以體現(xiàn)刑罰的公平性，容易喪失刑罰的改造功能。爭論的結果應當說還是無期徒刑保留論取勝，從立法上看，包括我國在內的世界上大多數(shù)國家，如法國、美國、意大利、德國、奧地利、瑞士、日本等，均在刑法上規(guī)定了無期徒刑（或者終身監(jiān)禁刑），僅有少數(shù)國家刑法沒有規(guī)定無期徒刑或者終身監(jiān)禁刑?！?9〕參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第1卷），中國人民大學出版社1993年版，第132-134頁。但是，值得特別注意的問題是，在主張保留無期徒刑或者終身監(jiān)禁刑的國家刑法規(guī)定中，基本上均有準許假釋（并且包括中國在內的部分國家刑法還規(guī)定了準許減刑）的補救措施。如《德國刑法典》第57條a規(guī)定了“終身自由刑余刑的緩刑”（或者翻譯為“暫緩執(zhí)行終身自由刑的刑罰余期”），明確規(guī)定對于被判處終身自由刑已經(jīng)執(zhí)行15年、被判決人的罪責并非特別嚴重至必須繼續(xù)執(zhí)行余刑的程度等情形的，法院可將終身自由刑的余刑予以緩刑、付以考驗?！?0〕參見《德國刑法典（2002年修訂）》，徐久生、莊敬華譯，中國方正出版社2004年版，第24-25頁；《德國刑法典（附德文）》，馮軍譯，中國政法大學出版社2000年版，第29頁?！度毡拘谭ǖ洹芬?guī)定了無期刑的減刑與假釋，其第28條規(guī)定“被判處懲役或者監(jiān)禁的人，如果有悔改表現(xiàn)，在有期刑的執(zhí)行經(jīng)過三分之一、無期刑的執(zhí)行經(jīng)過十年后，可以根據(jù)行政機關的決定準許假釋”，“具有法律規(guī)定的應當減輕刑罰的一個或數(shù)個事由時，按照下列規(guī)定處理……二、無期懲役或者無期監(jiān)禁減輕時，減為七年以上的有期懲役或者監(jiān)禁”?！?1〕參見《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第16、27頁。《法國刑法典》第132-23條規(guī)定了“被判處無期徒刑的，關押期為18年”，“關押期得加至22年”但“在判處無期徒刑之場合，關押期不得超過22年”等內容。〔32〕參見《法國新刑法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2003年版，第31-32頁。意大利刑法規(guī)定無期徒刑主要適用于危害國家安全、公民生命和公共安全的重罪，被判刑人在服刑26年后（但1986年前為28年）“如有悔悟，可以假釋”?！?3〕參見陳忠林：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版，第266頁。也就是說，刑法理論認為保留無期徒刑的正當性根據(jù)之一就在于其有“準許假釋”等補救措施，充分體現(xiàn)了其人道性和刑罰目的。反之，無期徒刑如果缺少了“準許假釋”等補救措施而完全堵塞了犯罪人改造自新和回歸社會的前途，那么其缺失了應有的人道性和刑罰目的性，其就難以獲得正當性，即這種“完全堵塞”犯罪人回歸之路的無期徒刑顯然背離了無期徒刑保留論的立論初衷。一言以蔽之，無期徒刑保留論獲得理論正確性并且獲得絕大多數(shù)國家認可的根本原因在于：無期徒刑保留了“準許假釋”等補救措施而符合了應有的人道性和刑罰目的性之特質。就此而論，《刑法修正案（九）》關于終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂完全背離了無期徒刑保留論的基本立場，“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定內容欠缺應有的人道性和刑罰目的性，喪失了合法性。

啟蒙以來直到我國《刑法修正案（九）》通過之前的人類刑罰史上，盡管立法上鮮有“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定，但是客觀上存在并不少見的終身監(jiān)禁至死而仍然沒有被假釋的現(xiàn)象。我們認為這是另外一個層面的問題。犯罪分子被判處無期徒刑而不思悔改，沒有獲得減刑、假釋之前即死亡，應當說是無期徒刑執(zhí)行過程中出現(xiàn)的“可能結果”，是犯罪人自己在無期徒刑執(zhí)行過程中選定的擇一結果，而非在宣判終身監(jiān)禁或者無期徒刑之際而事先“預判”不得減刑、假釋的必然歸宿，更非無期徒刑缺少了“準許假釋”等補救措施而完全堵塞了犯罪人改造自新和回歸社會的唯一結果。這與制度性設置的在宣判終身監(jiān)禁或者無期徒刑之際而事先“預判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁完全不是一回事。可以說，即使在刑法實踐中客觀上偶爾出現(xiàn)終身監(jiān)禁至死的現(xiàn)象，也難見在宣判終身監(jiān)禁或者無期徒刑之際而事先“預判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的先例，也難以成為立法上絕對地規(guī)定“終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的合法理由。

綜上所述，終身監(jiān)禁的創(chuàng)設性修訂完全背離了無期徒刑保留論的基本立場，突出違反了作為刑法基本原則的罪刑法定原則和罪責刑相適應原則，經(jīng)不起刑罰人道主義的正當性拷問；尤其是對貪污罪、受賄罪的犯罪人而言，對其“預判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁在特殊預防上毫無意義，在刑法尚未規(guī)定對故意殺人、搶劫、爆炸等暴力性犯罪的犯罪人“預判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁的前提下，《刑法修正案（九）》關于終身監(jiān)禁的規(guī)定欠缺基本的妥當性。因此，理論上應當反思“完全堵塞”犯罪人回歸之路的無期徒刑的合法性問題，立法上應刪除在宣判死刑緩期執(zhí)行改為無期徒刑之際即事先“預判”不得減刑、假釋的終身監(jiān)禁之規(guī)定，保留無期徒刑“準許假釋（或者減刑）”等補救措施的既有內容。

（責任編輯：盧勤忠）