魏昌東

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《刑法修正案（九）》賄賂犯罪立法修正評析

魏昌東*

摘 要《刑法修正案（九）》對中國賄賂犯罪立法所進行的以“內(nèi)涵修復(fù)式”為核心的修正，僅僅緩解了既有規(guī)范中罪刑關(guān)系緊張與矛盾的局部性問題，立法的固有矛盾并未得到系統(tǒng)性消除。中國賄賂犯罪立法規(guī)范體系的全面更新，需要引入并確立積極治理主義理念的指導(dǎo)地位，在全面考查賄賂犯罪刑法治理機理現(xiàn)代化標準的基礎(chǔ)上，加速完成犯罪化根據(jù)、法益定位、罪名體系構(gòu)建、罪體要素設(shè)定、行為立罪與責任根據(jù)模式以及罪刑配置與調(diào)節(jié)因素功能的全面更新。

關(guān)鍵詞賄賂犯罪 刑法治理 立法修正 積極治理主義

* 魏昌東，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，德國馬克斯—普朗克國際刑法與外國刑法研究所訪問學(xué)者。本文系司法部課題“職務(wù)犯罪研究”（項目號14SFB20020）和國家社科基金項目“積極治理主義導(dǎo)向下的中國反腐敗刑事立法問題研究”（項目號15BFX055）的階段性研究成果。

中國正處于現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型以來腐敗治理的重要轉(zhuǎn)折點與最佳戰(zhàn)略機遇期，加快推進國家反腐敗立法戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)腐敗治理向?qū)嵸|(zhì)治理的提升與跨越，是這一重大歷史機遇期的關(guān)鍵之役。中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會通過的《中共中央全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱“《決定》”），將腐敗的治理置于法治國家建設(shè)的基礎(chǔ)機制體系之中，加快推進中國反腐敗立法體系建設(shè)，是當下中國法治建設(shè)的重點問題。2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過《刑法修正案（九）》（以下簡稱《修九》），對反腐敗刑法規(guī)范的修正，是對這一時代背景的積極回應(yīng)，然而，《修九》對賄賂犯罪立法規(guī)范所進行的以刑罰體制完善為核心的修正，是否有效解決了賄賂犯罪刑法治理中的積弊，實現(xiàn)了中國賄賂犯罪刑法治理從困局中突圍的目標，滿足了戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型的客觀需要，仍需加以客觀冷靜的審視。

一、賄賂犯罪治理原理的現(xiàn)代化

人類進入現(xiàn)代社會以來，腐敗加劇所造成的嚴重危害使得創(chuàng)新賄賂犯罪立法機理成為立法發(fā)展的核心追求，逐步形成了“以積極治理主義為導(dǎo)向、以預(yù)防法為中心”的賄賂犯罪立法原理，為立法改革指明了方向。但是，以現(xiàn)代賄賂犯罪立法原理為中心審視中國賄賂犯罪刑法立法的最新成果卻不無缺憾。我國刑法“內(nèi)涵修復(fù)式”的修正并未觸及賄賂犯罪立法的核心問題，因而也難以承擔現(xiàn)代賄賂犯罪治理的使命。了解賄賂犯罪刑法治理原理現(xiàn)代化的基本立場能夠為分析我國賄賂犯罪治理問題提供參照。

（一）法益定位的基本立場

受賄罪的法益定位是西方刑法理論發(fā)展史上的一個傳統(tǒng)命題，對此曾形成過具有歷史傳承性的“職務(wù)行為不可收買說”（起源于羅馬法的立場）與“職務(wù)行為的公正性說”（起源于日耳曼法的立場）的學(xué)說分歧，并成為現(xiàn)代刑法創(chuàng)立賄賂犯罪立法體系中無法回避的現(xiàn)實問題。日本學(xué)理與實務(wù)界主張，賄賂罪的保護法益最終只能是職務(wù)行為的公正性以及對此的社會一般信賴，〔1〕[日]西田典之：《日本刑法各論》（第3版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第380頁。這無疑是對傳統(tǒng)的受賄罪法益理論繼承與更新的結(jié)果，隨著現(xiàn)代社會腐敗治理的深化，防止利益沖突逐步成為美國社會賄賂治理的基礎(chǔ)性原理。

利益沖突原本是一個行政倫理理論，產(chǎn)生于19世紀80年代的美國，以《彭德爾頓法》為標志，要求公務(wù)員在行政上保持政治中立，在倫理上保持對公益的關(guān)心，以防止政治與行政的沖突。〔2〕莊德水：《利益沖突視角下的腐敗與反腐敗》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2009年第6期。“二戰(zhàn)”后，利益沖突成為了一個廉政理論問題。特里?L. 庫珀（Terry L. Cooper）認為，利益沖突指“我們個人自己的個人利益與我們作為一個公共官員的義務(wù)之間產(chǎn)生了沖突。這種沖突包括角色沖突和各種權(quán)力資源之間的緊張關(guān)系；但這些沖突中較典型的是為我們提供了濫用公務(wù)謀取私利的機會”?！?〕[美]特里?L.庫珀：《行政倫理學(xué)：實現(xiàn)行政責任的途徑》，張秀琴譯，音正權(quán)校，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第105頁。防止利益沖突，就是個人在行使公共權(quán)力過程中發(fā)生私人利益與公共利益的沖突時，應(yīng)當停止相關(guān)行為并采取補救措施，以確保公共利益不受損害。防止利益沖突構(gòu)筑了預(yù)防“潛在腐敗”和“現(xiàn)實腐敗”之間的防火墻，將腐敗遏制在其動因或萌芽的初期，從而有效防止腐敗的實際發(fā)生?；诶鏇_突在預(yù)防權(quán)力濫用上的重要意義，美國率先將其作為反腐機制設(shè)計中的重要原理，提出“為了防止腐敗，首先要避免利益沖突”的理論主張?！?〕周琪：《美國的政治腐敗與反腐》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第63頁。1961年肯尼迪總統(tǒng)頒布第10939號行政令，提出公共官員不得在與其利益有關(guān)的事情上采取任何行動,在政府以外的活動不得與其公共責任相沖突等七項規(guī)則，明確將防止利益沖突作為美國現(xiàn)代公共道德管理的核心規(guī)則?！?〕Robert N. Roberts and Marion T. Doss, Jr., From Watergate to Whitewater: The Public Integrity War, Praeger Publishers, pp.49-50.為加強防止利益沖突的效果，美國還在1962年創(chuàng)制“利益沖突型”賄賂犯罪，將公職人員在申請、決定、合同、爭議、控告等任何程序中涉及部分、直接或?qū)嵸|(zhì)與美國利益有關(guān)的事項時，直接或間接地（同意）接受或索取報酬的行為犯罪化。〔6〕參見1962年《美國法典》（U. S. Code）第18主題第11章第203條。較之于傳統(tǒng)賄賂犯罪，該罪的成立無需具備特定的交易性犯罪目的，只要具有違反利益沖突的行為即可，從而將“在事件發(fā)生之前阻止罪惡發(fā)生，針對潛在的損害”〔7〕Robert N. Roberts, White House Ethics: The History of the Policies of Conflict of Interest Regulation, Greenwood Press, 1988, p.17.的禁止利益沖突原則延伸至刑事法領(lǐng)域，創(chuàng)新了賄賂犯罪的治理原理?！袄鏇_突”原理實際是“預(yù)防優(yōu)先”理念的體現(xiàn)，解決了賄賂犯罪的犯罪化根據(jù)問題，特別是以“不可收買性”為其法益判斷標準時在索賄情形下的困惑，突破了公職人員身份限制和職務(wù)正當性的束縛，將實際履行公職的非公職人員與公職人員任職前或辭職后利用影響力的情形均涵蓋在內(nèi)，構(gòu)建起“事前預(yù)防性懲治”與“事后結(jié)果性懲治”相結(jié)合的二元化反腐刑事治理體系。

（二）行為類型的基本立場

實現(xiàn)賄賂犯罪刑事治理策略的科學(xué)化，是更新賄賂犯罪立法原理的必然要求。在市場經(jīng)濟中，作為“經(jīng)濟人”的行賄人往往以行賄的經(jīng)濟成本核算作為其行為導(dǎo)向，加強對行賄行為的刑事懲治，提高行賄的犯罪成本，可以從整體上預(yù)防賄賂的發(fā)生。賄賂犯罪的源流關(guān)系，為西方形成創(chuàng)新的賄賂犯罪治理策略指明了方向?；谛匈V犯罪的“上游犯罪”品性，現(xiàn)代國家刑事反腐立法對行賄與受賄犯罪普遍采取了“平行立法”的模式，將二者的危害性等同對待。其在立法上的表現(xiàn)為：其一，建立犯罪構(gòu)成要素上的對應(yīng)關(guān)系。美國、德國、意大利、西班牙等國行賄與受賄的犯罪構(gòu)成要素具有相互對應(yīng)關(guān)系，行賄罪與受賄罪的規(guī)制范圍基本對等?！堵?lián)合國反腐敗公約》第15條所規(guī)定的行賄罪是指，“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為”；受賄罪是指，“公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件”。就兩罪的構(gòu)成要素來看，《聯(lián)合國反腐敗公約》也倡導(dǎo)“平行模式”，受賄與行賄罪在構(gòu)成要素上呈現(xiàn)出整齊的對應(yīng)關(guān)系。其二，確保受賄與行賄犯罪的等同追訴。與傳統(tǒng)賄賂犯罪治理中以放任部分行賄犯罪為條件而獲得受賄罪治理的有利證據(jù)有所不同，現(xiàn)代賄賂犯罪治理更重視“源頭治理”的理念。如，在特別自首方面，2012年《匈牙利刑法典》借助于典型的“囚徒困境”原理，設(shè)置了“雙邊性”特別自首制度，對行賄人與受賄人均配置了特別自首的制度，只要“受賄人親自向權(quán)力機關(guān)坦白、上繳所得的所有形式的非法利益并且揭發(fā)犯罪情況的”，均“可以無限制減刑，特殊情況下，可以撤銷案件”?！?〕錢小平：《“積極治理主義”與匈牙利賄賂犯罪刑法立法轉(zhuǎn)型》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第6期?！镀咸蜒佬谭ǖ洹返?72條第2款也創(chuàng)造性地規(guī)定了“受賄人退出機制”，即行為人在實施違背職業(yè)義務(wù)的行為之前，自愿拒絕接受曾經(jīng)答應(yīng)接受的利益或承諾，或者將該利益予以退還的，免除刑罰處罰?！?〕《葡萄牙刑法典》，陳志軍譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第163頁。上述“等同追訴”機制通過給予特定情形下受賄人的減輕或免除處罰條件而使得行賄人的脫逃機率大大降低，實現(xiàn)對作為賄賂犯罪上游犯罪的行賄犯罪的嚴厲打擊。

（三）行為責任模式的基本立場

傳統(tǒng)賄賂犯罪刑法原理以個人責任為基礎(chǔ)，認為賄賂是個人自由選擇的直接結(jié)果，通常僅追究作為賄賂行為實施者的商業(yè)組織或者自然人的責任，而不涉及導(dǎo)致組織環(huán)境惡化的監(jiān)管者的責任，即，組織內(nèi)部管理屬于私法自治領(lǐng)域，刑法不應(yīng)加以干預(yù)，組織管理者無需為不良的組織腐敗文化承擔刑事責任。但是，這樣無法徹底消除腐敗的污染源，難以實現(xiàn)商業(yè)腐敗的根源性治理，對市場經(jīng)濟的損害風險始終存在?；诂F(xiàn)代腐敗犯罪滋生與行為人所處的組織環(huán)境之間的關(guān)系，現(xiàn)代制度理論認為，組織結(jié)構(gòu)在很大程度上不是由更好實現(xiàn)工作任務(wù)的需要決定的，而是由更廣范圍內(nèi)的制度環(huán)境的預(yù)期和要求決定的。這種更廣范圍內(nèi)的制度環(huán)境產(chǎn)生于一定的文化規(guī)范、專業(yè)團體確定的標準、提供資金的結(jié)構(gòu)要求等?！?0〕李曉春：《70年代以來組織結(jié)構(gòu)理論的發(fā)展趨勢》，中國工業(yè)經(jīng)濟出版社1998年版，第69頁。組織不僅在一定的技術(shù)環(huán)境中運作，而且在一定的制度環(huán)境中生存。組織通過規(guī)則和規(guī)定的精心安排，形成良好的系統(tǒng)環(huán)境，進而保障組織的有效運行，然而，惡劣的組織環(huán)境系統(tǒng)也會導(dǎo)致組織發(fā)展軌跡的偏離與成員不法行為的泛濫。在市場經(jīng)濟中，賄賂犯罪產(chǎn)生的原因與組織系統(tǒng)環(huán)境有密切關(guān)系，內(nèi)部控制的不足及腐敗文化的盛行是導(dǎo)致商業(yè)組織自身及其成員腐敗行為泛濫的重要原因。對此，一些國家更新了賄賂治理的責任原理，提出了賄賂犯罪的“組織結(jié)構(gòu)責任”原理。如，英國2010年《賄賂法》（Bribery Act, 2010）第7條規(guī)定了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”（failure of commercial organization to prevent bribery），要求商業(yè)組織對疏于構(gòu)建行賄預(yù)防機制而導(dǎo)致行賄行為發(fā)生的，須承擔必要的刑事責任?！?1〕魏昌東：《企業(yè)自我控制機制與中國商業(yè)賄賂犯罪治理構(gòu)建》，載《求索》2011年第12期。這一規(guī)定實現(xiàn)了刑法立法防衛(wèi)基點由行為環(huán)節(jié)向監(jiān)管環(huán)節(jié)的前移，加強了對腐敗犯罪的預(yù)防性治理。英國法律委員會認為，商業(yè)企業(yè)處于減少甚至消除因賄賂容忍而帶來的巨大危害的最佳地位，而目前無論是刑事還是民事訴訟都難以有效打擊那些將賄賂作為建立、擴張其商業(yè)地位而傾向于允許其雇員賄賂的經(jīng)濟實體。與其忽視這一現(xiàn)象，不如選擇一種有效的規(guī)范模式，這對于確保將一個高的商業(yè)道德標準貫徹于所有商業(yè)實體是必不可少的?！?2〕Monty Raphael, Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010, Oxford University Press, 2011, p.57.“組織結(jié)構(gòu)責任”原理的核心在于加強組織監(jiān)督，即使是不承認法人犯罪的國家，也采取了類似的做法。

（四）行為模式類型的基本立場

傳統(tǒng)社會的腐敗治理并不重視公職人員內(nèi)部的舉報與監(jiān)督責任，而將其作為普通舉報與監(jiān)督加以對待。不課以特別責任，就不利于瓦解腐敗“環(huán)境共同體”，特別是在社會轉(zhuǎn)型過程中，公共系統(tǒng)內(nèi)部個體對腐敗現(xiàn)象的漠視或容忍更容易導(dǎo)致腐敗“粘性”的增大，增加腐敗治理的成本與阻力。舉報是發(fā)現(xiàn)腐敗的重要途徑，而公共系統(tǒng)內(nèi)的舉報更具有發(fā)現(xiàn)腐敗和創(chuàng)建清廉系統(tǒng)環(huán)境的雙重功能?，F(xiàn)代系統(tǒng)論的奠基人、生物學(xué)家伯塔朗菲認為，系統(tǒng)是處于一定的相互關(guān)系中并與環(huán)境發(fā)生關(guān)系的各組成部分（要素）的總體（集）。〔13〕Anfuso, D. Pepsico, “Shared Power and Wealth with Workers”, 74(6) Personal Journal, (42)1995.系統(tǒng)中各要素不是孤立地存在著，每個要素在系統(tǒng)中都處于一定的位置，要素之間相互關(guān)聯(lián)，構(gòu)成一個不可分割的整體。基于系統(tǒng)論的觀點，公共系統(tǒng)與公職人員之間是整體與局部的關(guān)系，公職人員具有保障公共系統(tǒng)廉潔的共同保證責任。公職人員不僅本身有禁止腐敗的義務(wù)，同時也有對系統(tǒng)廉潔的保證義務(wù)，該義務(wù)不是對他人腐敗行為的保證，而是對發(fā)現(xiàn)腐敗之后積極舉報的保證，因此，仍屬于個人行為責任而非連帶責任。對此，一些國家更新了賄賂犯罪的行為原理，將公職人員作為公共系統(tǒng)廉潔性的保證人而增加了違反舉報義務(wù)的不作為犯罪。如，2001年《匈牙利CXXI法案》第255條B款創(chuàng)設(shè)了“怠于報告賄賂犯罪活動罪”（misprision of bribery），將舉報所發(fā)現(xiàn)的賄賂犯罪線索設(shè)定為公職人員的法定義務(wù)，規(guī)定了違反法定義務(wù)的不作為犯罪。〔14〕2001. évi CXXI. T?rvény, Hungary.

（五）行為責任機制的基本立場

從公共管理角度，權(quán)力具有責任屬性，且權(quán)力與責任應(yīng)當相互對應(yīng)，權(quán)力等級越高，責任也越重，而不同類型的權(quán)力所負擔的責任也不同?！皺?quán)責相適應(yīng)”原理同樣也應(yīng)運用于立法所建構(gòu)的刑事處罰機制之中，在具備公職人員身份資格的基礎(chǔ)上，區(qū)分行政層級、職業(yè)類型差異對公職廉潔性的不同影響，給予區(qū)分化的刑罰處罰。依照國外立法經(jīng)驗，一般對司法公職人員或高級公職人員規(guī)定了更為嚴厲的責任要求?？紤]到司法公職人員賄賂行為損害到司法公正性與國民對法的信賴，具有法益侵害加重的特征，因而一些國家對司法腐敗的處罰更為嚴厲。如，《挪威刑法典》（第114條）、《荷蘭刑法典》（第364條）、《希臘刑法典》（第237條）等均規(guī)定了獨立的司法賄賂罪，而《德國刑法典》第331條至第333條也將法官和仲裁員的賄賂作為加重情節(jié)處理?！?5〕《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第227-228頁。此外，高級公職人員的腐敗對公職系統(tǒng)乃至社會系統(tǒng)內(nèi)的其他成員具有消極的示范作用，對于群體性腐敗的滋生與環(huán)境形成具有重要影響，對于高級公職人員的腐敗應(yīng)當給予更嚴厲的刑事懲治。匈牙利等國刑法典已經(jīng)將高級公職身份作為賄賂犯罪法定加重處罰情節(jié)予以規(guī)定，以強調(diào)對高級公職人員的重點懲治。

二、中國賄賂犯罪刑法立法原理之批判

《修九》側(cè)重于對賄賂犯罪進行以刑罰體系完善為中心的修正，因而難以對腐敗的積極治理產(chǎn)生決定性影響。當下中國賄賂犯罪刑法立法機理存在以下五個突出的問題。

（一）法益定位與構(gòu)成要素冗余

中國刑法理論在賄賂罪法益定位的應(yīng)然性研究中曾提出過諸多觀點，在否定國家機關(guān)正常管理活動說主導(dǎo)地位后，“國家工作人員職務(wù)廉潔性說”〔16〕參見郝力揮、劉杰：《對受賄罪客體的再認識》，載《法學(xué)研究》1987年第6期；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第709頁。、“國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性說”〔17〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1063頁。與“職務(wù)以及職務(wù)行為的不可交易性說”，〔18〕孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第101頁。成為最有影響力的理論主張。就此三種理論觀點而言，第二種比第一種具有更為明確的解釋功能，而第三種較第二種而言顯然又具有包容性強、精確性高的優(yōu)勢。然而，這些觀點的本質(zhì)無非是強調(diào)賄賂行為犯罪化的根據(jù)在于賄賂行為對職務(wù)公正性的不當侵害。為此，立法在賄賂犯罪罪刑規(guī)范構(gòu)成要素的設(shè)計中配置了“利用職務(wù)上的便利”、“為他人謀取利益”等要素，據(jù)以作為考量職務(wù)廉潔性或者不可交易性遭受侵害與否的客觀標準。其直接結(jié)果就是將賄賂犯罪刑事治理的介入點定位于權(quán)力與賄賂的交易結(jié)果上。但這樣形成的賄賂犯罪立法評價仍局限于傳統(tǒng)刑法治理的事后性治理特性之中，弱化了刑法對賄賂犯罪本應(yīng)具有的積極治理功能，因此也受到學(xué)界的批評。

有學(xué)者提出，“利用職務(wù)上的便利”這一要素限制了刑法的規(guī)制范圍，其本身也沒有體現(xiàn)權(quán)錢交易的特點，應(yīng)予刪除?！爸灰獓夜ぷ魅藛T無正當理由收受他人財物或財產(chǎn)性利益，或者違反國家規(guī)定收受他人財物或財產(chǎn)性利益的，就應(yīng)當構(gòu)成受賄罪”?！?9〕李?；壑骶帲骸敦澪圪V賂罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第225頁。受賄罪的實質(zhì)，不在于行為人“利用職務(wù)上的便利”為請托人謀取了利益，而在于其因職務(wù)行為而索取或者收受了賄賂，這才是刑法做出否定評價的關(guān)鍵；實踐中“為他人謀取利益”這一點很難把握，證明難度大，這就給懲治賄賂造成了障礙，鈍化了刑法的懲治力，有必要予以取消?！?0〕孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第437頁；游偉等：《論受賄罪構(gòu)成要件中的“為他人謀取利益”》，載《政治與法律》2000年第6期；何承斌：《論我國賄賂犯罪體系的重構(gòu)——以〈聯(lián)合國反腐敗公約〉為中心》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第6期。上述“廢除論”的立足點在于受賄罪的本體修正，體現(xiàn)了部分防止“利益沖突”的理念。然而，《修九》仍然堅持以腐敗結(jié)果作為犯罪化根據(jù)的消極治理立場，無論是防止利益沖突原理，還是既有的關(guān)于賄賂犯罪構(gòu)成要素的爭議，在立法修正中均未加以考慮，這只能說是一種遺憾。

（二）行為觸發(fā)機制與犯罪治理失衡

具有對向性的犯罪之間存在的行為觸發(fā)機制，是犯罪治理中應(yīng)予重點考慮的問題。對于對向性犯罪適用相同的刑事政策也是一項基本的要求。因此，西方國家不僅將行賄與受賄做積極賄賂與消極賄賂的區(qū)分，而且在立法上也采取完全相同的處遇政策。中國賄賂犯罪刑法立法卻存在寬宥行賄、治理不對稱的問題，〔21〕錢小平：《懲治賄賂犯罪刑事政策之提倡》，載《中國刑事法雜志》2009年第12期。一方面，行賄罪與受賄罪的犯罪圈不對等，受賄罪的“為他人謀取利益”要素與行賄罪的“謀取不正當利益”要素不同，導(dǎo)致行賄罪的犯罪圈要小于受賄罪，因而部分行賄行為無法得到懲治。另一方面，我國僅規(guī)定了行賄人的單向特別自首制度，卻沒有對受賄罪設(shè)立特別自首制度，難以真正從一般預(yù)防角度遏制行賄動因。然而，盡管《修九》體現(xiàn)了加強對行賄犯罪刑事打擊的立場，但立法淺嘗輒止，仍是在原有模式下進行“局部性手術(shù)”，并未能從上游犯罪預(yù)防的角度展開實質(zhì)性修正。

（三）責任根據(jù)模式與組織體監(jiān)督責任

將單位賄賂犯罪納入刑法規(guī)制的范圍，構(gòu)建自然人與單位二元賄賂犯罪責任根據(jù)體系是1988年1月21日《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》所啟動的一項重要立法進程。至1997年修正刑法頒布，我國已經(jīng)形成了相對健全的賄賂犯罪責任根據(jù)體系?！缎谭ā匪?guī)定的單位賄賂犯罪增至3個，即單位受賄罪、單位行賄罪和對單位行賄罪。刑法對單位賄賂行為犯罪化的根據(jù)在于作為獨立市場經(jīng)濟活動主體的單位對刑法所保護的職務(wù)權(quán)力公正性法益的現(xiàn)實損害。然而，如何全面規(guī)制單位賄賂行為仍存在立法理念上的重要差異。在積極治理主義看來，賄賂犯罪的發(fā)生是特定公共權(quán)力組織體內(nèi)部權(quán)力運行與監(jiān)督不均衡的突出表現(xiàn)，單獨的權(quán)力者如果受到來自權(quán)力組織體的有效監(jiān)督，是能夠有效避免賄賂犯罪發(fā)生的。鑒于此，有必要將權(quán)力結(jié)構(gòu)個體責任原理調(diào)整為權(quán)力組織結(jié)構(gòu)原理，實現(xiàn)賄賂犯罪立法防衛(wèi)基點由行為環(huán)節(jié)向監(jiān)管環(huán)節(jié)的轉(zhuǎn)型。根據(jù)權(quán)力結(jié)構(gòu)組織體理論，行為監(jiān)管者應(yīng)當承擔對權(quán)力組織體中公職人員的監(jiān)督責任，怠于行使這一責任者必須承擔刑事責任。〔22〕錢小平：《“積極治理主義”與匈牙利賄賂犯罪刑法立法轉(zhuǎn)型》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2014年第6期。囿于對賄賂犯罪立法體系進行“內(nèi)涵修復(fù)式”調(diào)整的需要，《修九》仍固守在傳統(tǒng)的行為責任基本立場之上，將腐敗犯罪化的標準限定為權(quán)力支配者的個人行為（包括單位），而未能進一步涉及權(quán)力監(jiān)督與控制失當行為的犯罪化問題。

（四）行為立罪模式與系統(tǒng)預(yù)防功能缺失

改革開放至今，中國腐敗犯罪的基本模式已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，從早期的單一性、個體化腐敗逐步演化為群體性、家族式乃至群族式腐敗。此種賄賂犯罪形式直接危害到了社會秩序乃至國家安全。與之相對應(yīng)，腐敗治理不再以簡單的個體懲治為目的，而轉(zhuǎn)向以建設(shè)清廉政府及凈化社會環(huán)境為整體目標。這就決定了反腐敗立法的重點必須是增強立法的腐敗預(yù)防能力，打破已經(jīng)形成的新型腐敗與傳統(tǒng)治理模式的平衡。就此而言，賄賂犯罪刑法立法也必須隨之做出調(diào)整。立法的干預(yù)場域必須從腐敗犯罪衍生的后端環(huán)節(jié)向前端場域前移，以實現(xiàn)預(yù)防性治理目標。然而，面對“腐敗共同體”日趨嚴重的形勢，《修九》在賄賂犯罪的行為立罪模式上并未做出改變，沒有設(shè)置針對國家工作人員不作為犯罪的類型，也沒有加強刑法立法在凈化腐敗滋生環(huán)境上的規(guī)制能力。

（五）單一責任身份評價與刑罰權(quán)責制障礙

賄賂犯罪屬典型的身份犯。然而身份對法益侵害的可能性與現(xiàn)實危害性程度卻存在著現(xiàn)實的差異。身份的法益侵害可能決定了特定犯罪主體范圍的大小，而身份的法益侵害危害程度將直接決定行為的社會危害性程度。對此現(xiàn)代權(quán)責制刑罰體系構(gòu)建均應(yīng)當有所反映。但中國刑法在這一問題上卻采取了泛化的身份責任立場，不區(qū)分公職的類型差異，公職身份僅作為定罪身份而非量刑身份?！缎蘧拧吩谫V賂犯罪刑罰設(shè)置上進行了改革，但仍未涉及量刑身份的問題。

三、中國賄賂犯罪刑法立法體系改造的應(yīng)然選擇

中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會《決定》強調(diào)指出：“加快推進反腐敗國家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機制，堅決遏制和預(yù)防腐敗現(xiàn)象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度?！痹谡加行透瘮》缸铮ㄘ澪圩铮┑恼w治理已初見成效的情況下，對于交易性腐敗犯罪立法體系的完善必須給予更集中的關(guān)注，刑法作為腐敗治理立法體系中“不敢腐”立法的支柱，更應(yīng)側(cè)重于在法治反腐的思維下提升賄賂犯罪刑法立法的犯罪治理與預(yù)防功能。對此，應(yīng)以轉(zhuǎn)變立法理念為先導(dǎo)，推動賄賂犯罪刑法規(guī)范的整體革新。

（一）中國賄賂犯罪刑法立法理念之調(diào)整

“懲治腐敗”的立場選擇，使中國傳統(tǒng)反腐刑事立法始終處于被動性、“回應(yīng)性”的消極治理窘境之中，并由此造成傳統(tǒng)反腐刑法立法機理上的諸多缺陷。盡管刑法對賄賂犯罪配置了極其嚴厲的刑罰，但是國家工作人員、“利用職務(wù)上的便利”、“為他人謀取利益”、“謀取不正當利益”、數(shù)額等要素限制了刑法的適用范圍，降低了刑法適用能力，甚至具有出罪的功能。這就人為地抵消了立法所追求的積極治理功能，實難承擔更積極的腐敗治理使命。1997年以后，賄賂犯罪立案數(shù)量一直呈急劇上升趨勢,〔23〕孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第95頁。這既反映了中國腐敗治理機制的缺陷，也揭示了刑法在應(yīng)對賄賂犯罪時的功能障礙。消滅存量腐敗固然重要，但更重要的是堵截源頭，遏制增量腐敗，實現(xiàn)治理目標由“治標”快速向“治本”過渡。為此，急需調(diào)整刑法立法的理念，確立積極治理主義的導(dǎo)向地位。

積極治理主義作為一種全新的腐敗治理理念，萌芽于20世紀20年代的英國，流行于20世紀90年代的歐美，現(xiàn)在已經(jīng)成為主導(dǎo)腐敗治理國家立法發(fā)展的基本理念。積極治理主義的主旨是，基于權(quán)力的生成與運行過程建構(gòu)腐敗治理法律體系，圍繞權(quán)力限制、透明與濫用懲治建構(gòu)全面、系統(tǒng)的腐敗治理體系。這一立法體系整體上是由“不能腐”、“不敢腐”與“不愿腐”三大支柱性立法構(gòu)成的。新的腐敗治理體系中，刑事立法體系的腐敗治理功能已經(jīng)讓位于“不能腐”法律的治理功能，而成為“不能腐”法律之后的堵截性法律。盡管如此，激發(fā)刑事立法的腐敗治理功能，使其承擔起懲治與預(yù)防犯罪的作用，仍然是這一治理理念的應(yīng)有之義。根據(jù)積極治理主義的要求，中國腐敗犯罪刑事立法與理論體系，需要加快實現(xiàn)三大歷史轉(zhuǎn)型，即升級對腐敗的懲治性治理功能，創(chuàng)建對腐敗的預(yù)防性治理功能以及優(yōu)化程序機制對腐敗的預(yù)防與治理功能。

（二）中國賄賂犯罪刑法規(guī)范體系的立法更新

1.既有賄賂犯罪刑法規(guī)范立法機理的改造

罪刑規(guī)范的犯罪規(guī)制能力，取決于以特定立法理念與機理為指導(dǎo)的罪刑規(guī)范設(shè)計。筆者曾將是否有利于司法追訴活動的展開，是否有利于形成對犯罪人的規(guī)制作用，作為貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范犯罪規(guī)制能力的判斷標準，并就構(gòu)成要素對犯罪規(guī)制能力的影響程度進行過具體研究?！?4〕魏昌東：《中國刑法懲治貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范立法運行效果考察》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第20卷），法律出版社2009年版，第282-284頁。為提升賄賂犯罪立法規(guī)范的犯罪規(guī)制能力，有必要采取以下立法措施。

第一，將“公正利益與信賴利益”確立為刑法所保護的賄賂犯罪的法益?；诜ㄒ鎸Ψ缸飿?gòu)成和構(gòu)成要件所具有的解釋與導(dǎo)向功能，更新特定犯罪的法益有助于提高刑法規(guī)范的規(guī)制功能。中國刑法理論關(guān)于賄賂犯罪法益定位的主張，是不同歷史時期賄賂犯罪治理目標的反映，法益定位的更新，成為立法體系更新的重要導(dǎo)向。實現(xiàn)賄賂犯罪保護法益定位由傳統(tǒng)的職務(wù)廉潔性向“公正利益與信賴利益”的轉(zhuǎn)型，是更新立法規(guī)范體系的基礎(chǔ)。為此，需要穩(wěn)步推進賄賂犯罪刑法立法法益定位的進化與發(fā)展，在強調(diào)“職務(wù)以及職務(wù)行為的不可交易性說”合理性的同時，對引入“利益沖突說”進行充分的理論論證。筆者認為，防止利益沖突是腐敗治理體系中極為關(guān)鍵的預(yù)防制度。盡管防止利益沖突目前尚未上升為國家立法，但將來在立法有了明確規(guī)定，且作為防止利益沖突基礎(chǔ)的財產(chǎn)申報登記制度已建立的情形下，可增加“利益沖突型”受賄罪，規(guī)定“明知利益沖突而收受或索取不正當利益的，構(gòu)成受賄罪”，以此擴大犯罪預(yù)防效果。

第二，推行“包容性”構(gòu)成要素規(guī)范模式，減少刑法適用障礙。罪刑規(guī)范是由構(gòu)成要件要素構(gòu)成的，構(gòu)成要件要素對于實現(xiàn)立法所追求的犯罪規(guī)制能力具有極其重要的作用。中國傳統(tǒng)賄賂犯罪罪刑規(guī)范在構(gòu)成要素的設(shè)計中因較多采用具有一定制約功能的“具體性”要素規(guī)范模式，造成了刑法適用的障礙。以賄賂犯罪罪刑規(guī)范構(gòu)成要素中的主體要件與行為要件為例，作為賄賂犯罪罪刑規(guī)范適用基礎(chǔ)的“國家工作人員”要件，被立法規(guī)定為“身份兼及職能立法模式”。由于其構(gòu)成要素被置入了同時具有評價功能的身份與公務(wù)要素，因此它不僅在不同單位類型上存在現(xiàn)實的適用障礙，而且在“從事公務(wù)”的功能定位上也存在產(chǎn)生較多分歧的可能。這成為一直掣肘罪刑規(guī)范提升適用能力的瓶頸。在國家公職人員評價制度已發(fā)生重大變革的情況下，這一要件因為證明內(nèi)容過于煩瑣而導(dǎo)致了適用困難，而且其包容性較之于“公職人員”的要素規(guī)范模式具有明顯的不足。再如，“利用職務(wù)上的便利”要素，規(guī)范中的“利用”與“便利”要素均存在較多的適用困難，其與“國家工作人員”要素一起對賄賂犯罪的實施主體進行“雙重過濾”，直接影響了規(guī)范對犯罪的評價能力。因而，有必要取消國家工作人員的身份限制，而直接采用“職能立法模式”，〔25〕孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第137-142頁。以履行公共職務(wù)或代表公共利益的公職身份作為受賄罪身份的判斷標準。

第三，擴大職務(wù)行為和賄賂物的范圍，最大限度地提高罪刑規(guī)范的犯罪評價能力。“利用職務(wù)上的便利”已經(jīng)成為提高罪刑規(guī)范犯罪評價能力的阻礙因素，原因在于“職務(wù)上”和“便利”兩個用詞太過狹隘。對此，有必要將“利用職務(wù)上的便利”做“執(zhí)行公務(wù)”的修正。同時，應(yīng)將賄賂犯罪的行為對象從“財產(chǎn)”擴大至“不當利益”，包括各種不允許的利益和導(dǎo)致公共利益與私人利益產(chǎn)生沖突而獲得的利益。

第四，引入“監(jiān)督責任理論”和“組織結(jié)構(gòu)責任理論”，將前置法所規(guī)定的特定組織體與特定責任人腐敗預(yù)防職責作為犯罪化的義務(wù)來源；創(chuàng)立不作為與監(jiān)督過失兩種新型立罪模式，構(gòu)建更為完備的腐敗犯罪體系。前者是指，對特定權(quán)力的運行行使監(jiān)督責任的主體，就怠于行使法定監(jiān)督職權(quán)的行為配置必要的刑事責任，從而消除環(huán)境性腐敗滋生的土壤。后者是指，對特定組織體所應(yīng)當具有的腐敗監(jiān)督義務(wù)提出犯罪化的要求，設(shè)定具體的犯罪。

第五，加強對上游行賄犯罪的懲治，建立行賄與受賄犯罪的“平行模式”。社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型初期對行賄犯罪的放任，可以說是在特定歷史階段的一種無奈選擇。但是，在國家公共權(quán)力逐步退出市場、市場自發(fā)資源配置體系逐步構(gòu)建的情況下，立法機關(guān)應(yīng)當高度重視行賄所產(chǎn)生的嚴重后果，及時轉(zhuǎn)變立法治理理念，構(gòu)建更為嚴密的刑事治理體系。這需要根據(jù)“平行治理”原則，對行賄罪的構(gòu)成要素進行修正，刪除行賄罪“為謀取不正當利益”之要件，并根據(jù)受賄罪的主體和對象調(diào)整行賄罪的對象主體和對象本身。同時，取消行賄罪中“因被勒索給予國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”之規(guī)定，將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節(jié)。

2.既有賄賂犯罪刑法規(guī)范刑罰制度的改造

首先，重構(gòu)腐敗程度與責任程度的聯(lián)結(jié)標準。現(xiàn)行《刑法》將賄賂犯罪的罪刑的聯(lián)結(jié)標準建立于賄賂數(shù)額的要素之上，混淆了占有型腐敗與交易型腐敗的本質(zhì)區(qū)別。《修九》廢止了單一的數(shù)額聯(lián)結(jié)標準，建構(gòu)起腐敗程度與責任程度之間的二元、選擇性聯(lián)結(jié)標準，即“數(shù)額+情節(jié)”的聯(lián)結(jié)模式，意圖更加準確地評價賄賂犯罪的社會危害性內(nèi)容。但是筆者認為，這一立法并未從根本上解決賄賂犯罪罪刑聯(lián)結(jié)標準所存在的問題。立法上規(guī)定賄賂犯罪的數(shù)額表明了立法對賄賂犯罪法益的認識，也反映了其對“低度”腐敗的容忍立場，這極易導(dǎo)致立法宣誓性的負面效應(yīng)。此外，數(shù)額與情節(jié)存在包容關(guān)系，數(shù)額本身就是一種情節(jié)，立法上將其與情節(jié)并列規(guī)定，并無必要。對此，可借鑒《刑法》及《修九》第46條關(guān)于行賄罪罪刑聯(lián)結(jié)標準的選擇模式，采用單一的情節(jié)與結(jié)果標準，降低賄賂犯罪的犯罪數(shù)額在罪刑關(guān)系聯(lián)結(jié)中的作用，將犯罪數(shù)額作為情節(jié)的一個方面加以對待，從而有助于建立更具合理性的罪刑聯(lián)結(jié)關(guān)系。因此，應(yīng)在立法中刪除數(shù)額規(guī)定，僅在司法解釋中作為一種主要情節(jié)加以確定。而且，考慮到腐敗容忍度與公共效應(yīng)因素，司法解釋的入罪數(shù)額標準不宜過高。

其次，引入“權(quán)責制”刑事責任程度區(qū)分理論。將責任身份作為法定量刑情節(jié)予以規(guī)定，根據(jù)身份的權(quán)力屬性、位階高低和權(quán)力交易的具體狀況配置不同的刑事責任標準，對于濫用司法權(quán)、高位階權(quán)力而實施的賄賂犯罪，要從重處罰。

再次，增設(shè)專屬刑種?！缎蘧拧返?條關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定，解決了理論界長期呼吁的完善中國資格刑體系的問題，實現(xiàn)了資格刑由政治權(quán)利禁止向職業(yè)權(quán)利禁止的拓展。從《修九》的規(guī)定來看，中國現(xiàn)行的職業(yè)禁止規(guī)定涉及刑事型與行政型兩種基本類型。刑事型的職業(yè)禁止由資格刑的附加刑屬性所決定，其本身并不具有獨立適用的可能。《修九》將“職業(yè)禁止”的適用起點規(guī)定為“自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”，表明我國刑法所規(guī)定的職業(yè)禁止是一種保安處分措施。但是，《修九》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定對于完善賄賂犯罪刑罰體系卻具有啟發(fā)意義。由于既往的賄賂犯罪罪刑規(guī)范存在刑度過重的問題，造成了罪刑規(guī)范“厲而不嚴”的結(jié)果，因此刑法對賄賂犯罪設(shè)定了較高的容忍度標準。為了擴大刑法對賄賂犯罪的評價范圍，有必要適度降低容忍度標準，為此，有必要在刑法中設(shè)置專門適用于公職人員的“限制從業(yè)”刑種，對于情節(jié)較輕的賄賂犯罪行為人，可選擇適用從業(yè)限制的處罰。

最后，完善刑罰裁量與行刑制度。為此，一是要增設(shè)受賄罪特別自首制度?！皢芜呅汀碧貏e自首不符合對賄賂犯罪源頭性治理之要求，應(yīng)增加受賄人的特別自首制度，“人為”制造出受賄者與行賄者的內(nèi)在緊張關(guān)系。行賄人與受賄人共同面臨著“誰先說，誰先從寬”的選擇，行賄人在實施行賄時必須充分考慮到行賄的不利后果，這就加強了源頭治理的效果。二是要建立賄賂犯罪后果消除制度。我國應(yīng)根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》之要求，增加規(guī)定基于賄賂而訂立的合同無效制度，以進一步提高腐敗犯罪的經(jīng)濟成本，遏制行賄動因的發(fā)生。三是要統(tǒng)一行賄犯罪的量刑標準。單位行賄罪是較為特殊的行賄犯罪類型，其社會危害性并不低于行賄罪，但在刑罰配置上卻遠低于行賄罪。實踐中，行賄人往往通過上述兩個罪名的適用來減輕罪責。盡管單位類行賄犯罪具有一定的特殊性，但行為實施者依然是自然人，對行賄的社會危害性應(yīng)有明確認知。考慮到行為主體或?qū)ο笾黧w的特殊性，上述兩種行賄犯罪在定罪模式上可以保留現(xiàn)有規(guī)定，以限制刑法規(guī)制范圍，但在刑罰上仍需要進一步統(tǒng)一，以確保對行賄行為社會危害性的普遍性評價。

（責任編輯：盧勤忠）