李少文

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地方立法權(quán)擴張的合憲性與憲法發(fā)展

李少文*

摘 要《立法法》 修改擴張地方立法權(quán)引起了合憲性爭議。憲法對地方立法權(quán)的規(guī)定十分模糊，并存在很多空白，給國家立法機關(guān)留下了較大空間?！读⒎ǚā沸薷氖橇⒎ㄕ哧U明憲法的不確定性、填補憲法空白的表現(xiàn)，形成一種由立法者發(fā)展憲法的模式。在規(guī)范意義上，地方立法權(quán)擴張在民主基礎(chǔ)上擴大了地方自治。在功能意義上，它契合八二憲法鼓勵實驗的精神，有利于推動國家治理體系現(xiàn)代化。地方立法權(quán)擴張的正當(dāng)性和合理性是其發(fā)展憲法的理性依據(jù)。這個例證表明憲法通過民主機制發(fā)揮效力的路徑。它構(gòu)成了我們運行中的憲法。

關(guān)鍵詞地方立法權(quán) 立法法 合憲性 政治憲法 憲法發(fā)展

* 李少文，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

一、問題的提出：地方立法權(quán)擴張違憲嗎？

2015年3月，十二屆全國人大三次會議通過了修改《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）的決定，內(nèi)容之一是規(guī)定“設(shè)區(qū)的市”的人大及其常委會可以制定“地方性法規(guī)”，并報省級人大常委會批準（第72條第2款）；設(shè)區(qū)的市的人民政府可以制定地方政府規(guī)章（第82條）。相較于以前的立法權(quán)配置結(jié)構(gòu)，《立法法》修改導(dǎo)致了地方立法權(quán)的擴張：設(shè)區(qū)的市取得了地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的制定權(quán)。

理論對此的回應(yīng)并不熱烈，原因可能是多方面的，例如相關(guān)改革目標早已確定，〔1〕2013年11月，中國共產(chǎn)黨第十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出將“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”。一年以后的中共十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中進一步提出“明確地方立法權(quán)限和范圍，依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”。法律修改草案早已公布并征求意見，〔2〕有學(xué)者就對《立法法》修改草案進行過評析，參見馮玉軍：《〈立法法〉修改建議及其理由》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2014年第6期；劉志剛：《〈立法法〉修改的憲法學(xué)分析》，載《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期。理論界和實務(wù)界對于地方立法權(quán)擴張有一定的共識等；更重要的或許是我們沒有對憲法變遷保持充分的敏感，因而對這種重大的憲法發(fā)展關(guān)注不夠。事實上，“立法法”之類的法律在世界各國實踐中本就十分少見，〔3〕周永坤：《法治視角下的立法法——立法法若干不足之評析》，載《法學(xué)評論》2001年第3期；秦前紅：《立法法修改的得與失》，來源：http://opinion.caixin.com/2015-03-15/100791320.html，2015年4月18日訪問。此類“憲法性法律”首先是并且應(yīng)該主要是程序法，即界定憲法上的立法權(quán)如何行使的主要程序和具體要求，但我國的《立法法》同時也是實體法，對立法權(quán)的權(quán)力配置做出了比較詳細的說明，對立法權(quán)限及其功能也作了規(guī)定，并建立了備案審查制度。這種“僭越”引起了理論上的很多反思，比如有一種觀點就認為該法存在合憲性爭議，認為它是“良性違憲”?！?〕周阿求：《我國〈立法法〉良性違憲嫌疑現(xiàn)象淺析》，載《人大研究》2000年第10期?？紤]到《立法法》在法治建設(shè)中的作用，盡管學(xué)者對其或有批評，〔5〕周永坤：《法治視角下的立法法——立法法若干不足之評析》，載《法學(xué)評論》2001年第3期。但總體上肯定該法的積極作用?！?〕例如應(yīng)松年：《一部推進依法治國的重要法律——關(guān)于〈立法法〉中的幾個重要問題》，載《中國法學(xué)》2000年第4期。此法運行十五年后，對其合憲性的質(zhì)疑隨著時間流逝也逐漸淡出視野（或者是為理論界接受或默認）。

然而，本次《立法法》修改的幅度很大，它所涉及的地方立法權(quán)擴張似乎明顯超出了憲法文本的規(guī)定，這又將如何證成？有必要對地方立法權(quán)擴張的合憲性作出說明，以消解這種疑慮。實際上，通過修改《立法法》實現(xiàn)地方立法權(quán)的擴張，立法者闡明了憲法存在的不確定性并填補了憲法空缺，最終推動了憲法發(fā)展；這種由立法者闡明憲法內(nèi)涵的方式表明憲法可以通過民主機制發(fā)揮效力。關(guān)于地方立法權(quán)，我國憲法存在一定的模糊性和空白。闡釋憲法內(nèi)涵、發(fā)展憲法是立法者的責(zé)任。擴張地方立法權(quán)是政治主體基于某種政治利益和目標的舉措，在沒有違反憲法的前提下發(fā)展了憲法。授予地方立法權(quán)符合民主和自治的要求，也體現(xiàn)了八二憲法的實驗精神，契合治理體系現(xiàn)代化的目標。改革措施的正當(dāng)性和合理性是證成由立法者闡明憲法內(nèi)涵的途徑的基礎(chǔ)。這個過程體現(xiàn)了政治憲政主義的精神。

二、地方立法權(quán)的憲法“盲點”

適當(dāng)配置立法權(quán)是憲法的核心任務(wù)之一。地方立法權(quán)涉及中央和地方關(guān)系，其有無和大小可以看作地方自治權(quán)限的依據(jù)之一。〔7〕關(guān)于中央和地方的立法權(quán)限配置的比較研究，參見張千帆：《聯(lián)邦國家的中央與地方立法分權(quán)模式研究》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2010年第1期；張千帆：《國家主權(quán)與地方自治——中央和地方關(guān)系的法治化》，中國民主法制出版社2012年版，第二章。我國《憲法》第3條第4款只有關(guān)于中央和地方關(guān)系的原則性規(guī)定，更為具體的權(quán)力配置主要是通過設(shè)定中央國家機關(guān)和地方國家機關(guān)的權(quán)限，明確它們之間的相互關(guān)系以及各自的權(quán)力范圍和職責(zé)。因此，考察地方立法權(quán)之有無與權(quán)限，有必要回到這些規(guī)范之上。

（一）地方立法權(quán)的自治權(quán)屬性

我國憲法對于立法及其產(chǎn)生的法律規(guī)范的等級體系的規(guī)定并不嚴密，而這正是被《立法法》所發(fā)展的內(nèi)容。依據(jù)《立法法》，我國目前大致形成“法律——行政法規(guī)——地方性法規(guī)和規(guī)章——其他規(guī)范性文件”的規(guī)范效力等級結(jié)構(gòu)?！?〕參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第263-269頁。這其中有狹義的“立法”，也有“授權(quán)”的立法?！稇椃ā返?8條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！边@似乎表明，只有全國人大及其常委會才能行使立法權(quán)。但是，它造成的難題是：如何看待我們?nèi)绱嗽O(shè)計的規(guī)范體系結(jié)構(gòu)？全國人大及其常委會以外的主體所立之法的屬性如何？我國的立法體制被概括為“統(tǒng)一多層次的立法體制”或“一元多層次立法體制”，即由全國人大及其常委會行使立法權(quán)，但立法的權(quán)力本身又被分散到不同層次來行使?！?〕參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第251頁。但這種分散出來的權(quán)力有什么不同呢？

事實上，通過立法主體來判斷法律位階，一個重要原因是不同主體所代表的民主性和利益特點不同?！?0〕William N. Eskridge Jr. & John Ferejohn, “Super Statutes”, 50 Duke Law Journal 1215-1276 (2001) .作為國家的最高權(quán)力機關(guān)，全國人大及其常委會當(dāng)然享有立法權(quán)，并且憲法將它們定為行使“立法權(quán)”的唯一主體。但這種立法權(quán)顯然不同于我們通常描述的以及本文所使用的立法權(quán)概念，后者將立法活動本身作了寬泛解讀，包括那些源自全國人大及其常委會立法權(quán)的制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的權(quán)力。我們要清楚辨識狹義的立法與廣義的立法之間的差別。在性質(zhì)上，不妨先認為全國人大及其常委會以外的主體的立法活動并不是政治或主權(quán)意義的立法（至少主要不是這樣），而是執(zhí)行、管理或治理意義的立法。這樣也基本符合因“授權(quán)”而進行的立法的內(nèi)容和功能特點。

《憲法》第62條和第67條分別是對全國人大和全國人大常委會職權(quán)的規(guī)定，其中明確了其各自的立法權(quán)限，并且沒有限定其不能針對地方事務(wù)立法。這表明中央享有絕對的立法權(quán)力，可以滲入地方事務(wù)（沒有競合領(lǐng)域和保留領(lǐng)域），也說明中央和地方關(guān)系呈現(xiàn)比較嚴格的單一制結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)之下，地方各級人大及其常委會嚴格來說均無完整的立法權(quán)。所有的地方性法規(guī)都必須服從法律的規(guī)定。全國人大及其常委會也可以根據(jù)其自身所有的權(quán)力，通過政治過程，改變地方立法權(quán)之結(jié)果。易言之，地方立法權(quán)本身并不能被理解為固有的權(quán)力，而是從狹義立法權(quán)中引申出來的權(quán)力。

然而，這種引申出來的權(quán)力卻在規(guī)范意義上和功能上都發(fā)生了很大變化。不妨從地方（設(shè)區(qū)的市）為什么要進行立法開始分析。從立法的民主基礎(chǔ)來看，地方人大及其常委會是地方國家權(quán)力機關(guān)，它表達的是轄區(qū)內(nèi)的人民的意志和利益。這當(dāng)然不同于全國人大及其常委會的代表性。從內(nèi)容上看，地方立法所關(guān)注的問題也不同于中央立法，無論是在適用對象還是在利益表達層面，地方立法都是針對地方居民和地方事務(wù)的。它難以觸及中央和地方關(guān)系的實質(zhì)層面，一個重要原因是憲法明確了地方人大及其常委會、地方政府的權(quán)限，但根本原因還在于它的民主基礎(chǔ)和功能的限制。由此可見，至少在功能意義上，地方立法可以被認為是地方自主的一種形態(tài)；而地方立法權(quán)是這種地方自主權(quán)的一部分。

地方的自治對于任何形態(tài)的中央和地方關(guān)系來說都是必要的，因為由地方政府提供公共服務(wù)是政治社會的基本結(jié)構(gòu)。自治的核心特征是人民的自我管理，〔11〕牛津英語詞典給出的“自治”（autonomy）的內(nèi)涵是“自我管理”（self-governing）和“獨立”（independent）。在我國臺灣地區(qū)的學(xué)者論述中，有將地方自治與地方行政、地方制度、地方政府視作同一概念，它們均系譯自local self-government或local autonomy，只不過地方自治這個概念為日本所用并傳至中國，因而被廣為接受。參見薄慶玖：《地方政府與自治》，（臺灣）五南圖書出版公司1995年版，第57頁。它需要借助一定的載體，即地方政權(quán)機構(gòu)（大陸法理論稱為“地方公法人自治團體”或“自治團體”）。這也形成了關(guān)于自治的兩種不同理論——“住民自治說”和“團體自治說”，前者強調(diào)人民意志的決定權(quán)，后者則重視選舉出來的自治團體（機關(guān)）的自治權(quán)?！?2〕蔡茂寅：《地方自治之理論與地方制度法》，（臺灣）新學(xué)林出版社2006年版，第15頁。也可參見許志雄等：《現(xiàn)代憲法論》，（臺灣）元照出版2002年版，第372-373頁。在內(nèi)容層面，自治有免疫性（immunity）和主動性（initiative）兩個原則，分別是自治主體的權(quán)力獨立并且不受（上一級主體）監(jiān)督、自治團體能夠按照其自身意志和利益進行立法和行政?！?3〕Gordon L. Clark, “A Theory of Local Autonomy”,74(2) Annals of the Association of American Geographers 195-208 (1984).地方政權(quán)機構(gòu)擔(dān)負自治任務(wù)的具體形式是多樣的，其中之一就是地方立法?！?4〕Gordon L. Clark, “A Theory of Local Autonomy”, 74(2) Annals of the Association of American Geographers 195-208 (1984).

地方自治并不是我國憲法明確的原則，但憲法卻認可了地方進行自治的價值?！稇椃ā返?9條和第107條就分別規(guī)定了地方各級人大及其常委會和地方政府在管理地方事務(wù)方面的權(quán)力。這些權(quán)力具有自治的一般特點。然而，這種立憲模式的缺陷也是明顯的，一方面它并不承認地方自治作為憲法原則以及它能夠獲得的制度性保障價值；另一方面，目前的憲法文本未能清楚表明地方自治的空間和范圍，也未明確自治的主要行政層級，從而造成中央和地方關(guān)系在一定程度上的混亂。因此，《立法法》的制定和修改也從側(cè)面解決了自治權(quán)行使現(xiàn)實存在的一些問題?！?5〕張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第254-257頁。

（二）地方立法權(quán)的憲法不確定性與空間

《憲法》第99條第1款是關(guān)于地方各級人大及其常委會權(quán)限的規(guī)定，它列舉了不同的權(quán)力內(nèi)容，但并未明確有制定地方性法規(guī)的權(quán)力?！稇椃ā返?00條是第99條之外的特別情形，規(guī)定省和直轄市的人大及其常委會享有制定地方性法規(guī)的特權(quán)。而地方政府制定規(guī)章的權(quán)力并沒有明確的憲法依據(jù)?！稇椃ā返?0條只規(guī)定了部門規(guī)章的制定權(quán)。第107條是關(guān)于政府權(quán)限的總體規(guī)定，卻并未按照第99條和第100條的立法模式再設(shè)定某種例外情況，即規(guī)定省級人民政府制定地方規(guī)章的權(quán)力。

那么，《立法法》的規(guī)定是否超出了憲法的規(guī)定？一種解釋學(xué)的觀點或許認為地方性法規(guī)的制定權(quán)只屬于省和直轄市的人大及其常委會（憲法根本沒有提到地方政府規(guī)章的制定權(quán)），《立法法》的規(guī)定是對憲法的超越。當(dāng)運用文本解釋、體系解釋，都不能得出設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)之地位，那么應(yīng)如何看待該制度設(shè)計呢？本文認為，憲法在此問題上存在很大的不確定性，表現(xiàn)為一種模糊和空白。

一方面，《憲法》第99條和第100條并不是平行的，也不是對立的，它在規(guī)定省和直轄市的人大及其常委會享有制定地方性法規(guī)的權(quán)力的同時，并未明確排除設(shè)區(qū)的市行使類似的權(quán)力，或者獲得進一步的授權(quán)。因此，就不能簡單地將《憲法》第100條用于否認設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)制定權(quán)。另一方面，《立法法》設(shè)計的設(shè)區(qū)的市的地方性法規(guī)制定權(quán)只是“半個立法權(quán)”，即設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)，但要報省級人大及其常委會批準。這就進一步復(fù)雜化了《憲法》第100條的內(nèi)涵——省和直轄市如何制定地方性法規(guī)是憲法沒有說明的問題，“半個立法權(quán)”可以引申為《憲法》第100條的延伸。

由此可見，憲法關(guān)于地方立法權(quán)的規(guī)定存在很大的不確定性。我們的政治主體顯然敏銳地發(fā)現(xiàn)了這個空間，并且希望通過立法或修改法律的方式來闡明該不確定性，同時發(fā)展憲法（推動憲法變遷）。然而問題是，這種由立法者為實現(xiàn)其自身政治目標和利益的所為，其邏輯依據(jù)何在？又基于何種標準？易言之，當(dāng)改革的憲法依據(jù)不夠明確時，立法者等政治主體介入，在何種情況下才是正當(dāng)?shù)模?/p>

三、立法者闡釋憲法：一種實現(xiàn)憲法效力的路徑？

憲法在立法權(quán)配置方面可謂語焉不詳，存在諸多不確定性、模糊空間甚至空白；關(guān)于地方自治亦存在很大彈性。面對這種情況，在實踐中，政治主體勢必要理解和闡釋憲法內(nèi)涵。這種現(xiàn)象并不罕見，理論上要闡明的問題應(yīng)該是，此種“實施憲法”〔16〕憲法實施的概念被認為是“包羅萬象”的。參見張千帆：《憲法實施的概念與路徑》，載《清華法學(xué)》2012年第6期。的方式在多大程度上推動了憲法發(fā)展。

對我國來說，憲法被認為沒有得到充分實施，主要就表現(xiàn)為大量的違憲現(xiàn)象得不到糾正，它反映的問題是名義上的憲法如何得到貫徹?！?7〕語義憲法、名義憲法和規(guī)范憲法的分類是憲法學(xué)上最常見的類型劃分之一，但我們長期以來都低估了這種分類的現(xiàn)實意義。這種分類方法是由德裔美籍學(xué)者也是20世紀最著名的憲法學(xué)者之一的羅文斯坦（Karl Loewenstein）提出的，依據(jù)是憲法的實際效果。國內(nèi)較早進行介紹者，可參見何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第38頁；作深入分析者，可參見林來梵：《規(guī)范憲法的條件和憲法規(guī)范的變動》，載《法學(xué)研究》1999年第2期。所謂語義憲法，是指憲法只具有名義上的地位，往往是政客們宣傳的工具而全無實際作用；所謂名義憲法，是指憲法規(guī)范體系完備，但憲法效力卻沒有得到充分發(fā)揮或者憲法施行程度很低；所謂規(guī)范憲法是指憲法在實際生活中能夠發(fā)揮效力。羅文斯坦做了一個非常形象的比喻：規(guī)范憲法是“一件合身的并且經(jīng)常被穿著的衣服”；名義憲法則像過于寬大而不合身，因此需要放入“柜底”等待“人民的身體”成長的那種衣服；至于語義憲法，雖然像是衣服，但“絕不是一件真正的服裝，而是一種化妝罷了”。See Karl Loewenstein, “Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age”, in Arnold J. Zurcher (ed.), Constitutions and Constitutional Trends after World war II, New York University Press, 1951, pp.191-224.解決問題的關(guān)鍵在于面對憲法的模糊性或者空白，或者其他需要進一步說明的問題，不同政治主體如何發(fā)揮作用，從而讓憲法效力在實踐中得到展現(xiàn)。此種效力既可以是在具體爭議中做出裁判（比如備案審查制度、司法審查制度），也可以是借由某種方式來明確憲法內(nèi)涵或填補憲法空白（比如“立法具體化憲法”）。它們的共同特點都在于發(fā)展了憲法。

那么，發(fā)展憲法有哪些具體的途徑或者模式呢？美國學(xué)者基思?E.惠廷頓（Keith E. Whittington）認為政治主體在憲法之下的行動，從保守到激進，分別有政策制定（policy-making）、解釋（interpretation）、建造（construction）、創(chuàng)造（creation）和革命（revolution）。〔18〕Keith E. Whittington, Constitutional Construction：Divided Powers and Constitutional Meaning, Harvard University Press, 1999, pp.4-5.這些活動都是不同主體在“發(fā)現(xiàn)”他們的“憲法”，只不過在“范圍”上各有不同。政策制定和解釋基本上沒有超出憲法自身所界定的明確范圍，但建造卻是一種更大范圍的推動憲法變遷的行動。建造經(jīng)常發(fā)生在憲法規(guī)范存在解釋無法涵蓋的不確定性和無法提供明確指引的情形，并且往往是由非司法的政治主體推動。例如美國聯(lián)邦憲法只規(guī)定了總統(tǒng)可以任命官員，卻沒有規(guī)定這些官員除彈劾外的去職方式，最后議會通過立法確認了總統(tǒng)的單方免職權(quán)，這被視為一個典型且成功的憲法建造?！?9〕Keith E. Whittington, “Constructing A New America Constitution”, 27(1) Constitutional Commentary 119-137 (2010).

當(dāng)提到由立法者實現(xiàn)憲法效力的方式，我們通常會想到立法具體化憲法的行為。作為授權(quán)法，憲法往往會在其條文中明確指示一些內(nèi)容可由立法機關(guān)立法具體化。例如，美國憲法第十三修正案、第十四修正案都明確規(guī)定“國會有權(quán)以適當(dāng)立法實施本條（各項）規(guī)定”。在憲法的規(guī)定明確且授權(quán)清晰時，立法具體化憲法，與其說是實施憲法，不如說是履行憲法設(shè)定的職權(quán)和任務(wù)。但當(dāng)憲法規(guī)定不夠明確，或者授權(quán)不夠清楚時，就可能產(chǎn)生憲法變遷和憲法發(fā)展的問題。憲法建造的術(shù)語正是在這個層面而富有意義?！读⒎ǚā返男薷耐癸@了這個層次的憲法闡釋活動，盡管我們未必使用建造的概念。

正如前文所述，我國憲法對地方立法權(quán)的規(guī)定是不夠明確的，《立法法》顯然是對相關(guān)條款作了闡釋，卻并非是司法式的——這不僅僅是指“主體”上的非司法性，也包括了方法上的。它恰恰是政治的，但又并非是通過修正案的方式，甚至不是美國學(xué)者布魯斯?阿克曼教授所描述的那種“非正式的憲法修改”?！?0〕See Bruce Ackerman, We the People,Vol.1: Foundations, Harvard University Press,1991, pp.230-294.中譯本參見[美]布魯斯?阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢旱旎罚魬c華譯，中國政法大學(xué)出版社2013年版。易言之，《立法法》修改擴大地方立法權(quán)，明確了憲法的模糊內(nèi)涵、填補了憲法的空白，卻又并未違反憲法；其途徑不是傳統(tǒng)的司法式解釋憲法，而是立法者基于政治目標和利益所為。這對于實踐的需要、憲法的變遷來說都很重要，因為它構(gòu)成了我們現(xiàn)實運行的憲法秩序，而不僅僅只是憲法內(nèi)涵發(fā)生了變化。

這種由政治主體推動的實現(xiàn)憲法效力的方式，在英美憲法理論上就是被視為與司法憲政主義相對的政治憲法或政治憲政主義（political constitution/political constitutionalism）。政治憲政主義在英美國家有著久遠的歷史，盡管這個概念的廣泛使用并不算太久。〔21〕英國學(xué)者格里菲斯（J. A. G. Griffith）較早使用了這個概念。See J. A. G. Griffith, “The Political Constitution”, 42(1) The Modern Law Review 1-21 (1979).此概念在英國和美國所指涉的范圍卻略有差別，表現(xiàn)為英國主張抗拒司法審查制度的闡釋憲法內(nèi)涵并確保憲法效力（和地位）的機制，強調(diào)議會至上原則及其主導(dǎo)性；〔22〕RichardBellamy, Political Constitutionalism, Cambridge UniversityPress, 2007.而美國學(xué)者則用它來描述司法審查之外的政治主體發(fā)展憲法的模式，他們接受司法審查制度，〔23〕持這種觀點的代表學(xué)者不少，例如馬克?圖什奈特教授所主張所謂的“弱司法審查”。See Mark Tushnet, Weak Courts, Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008, pp. 24-33; Mark Tushnet, “The Relation Between Political Constitutionalism and Weak-Form Judicial Review”, 14 German Law Journal 2249-2263 (2013).重視并強調(diào)由選舉出來的機構(gòu)（具有民意基礎(chǔ)的機構(gòu)）來承擔(dān)相關(guān)的任務(wù)（關(guān)注“法院之外的憲法”）。〔24〕一個例子就是前文所引用的基思?惠廷頓的觀點。Keith E. Whittington, Constitutional Construction：Divided Powers and Constitutional Meaning, Harvard University Press, 1999, pp.1-19.這種差別與英國不存在成文憲法和司法審查制度有很大關(guān)系。但正是英國的理論被國內(nèi)的政治憲法學(xué)者所借鑒，成為中國的政治憲法學(xué)的重要理論資源。〔25〕陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，載《中外法學(xué)》2007年第4期?！读⒎ǚā沸薷亩苿拥牡胤搅⒎?quán)擴張，在一定程度上可以被認為是中國式政治憲政主義的表現(xiàn)。

當(dāng)下中國爭論憲法如何實施、憲法效力如何實現(xiàn)甚至憲法地位究竟如何，似乎看到了政治主體活動對于發(fā)展憲法的意義，卻尚未提煉出其如何發(fā)揮作用的路徑。例如張千帆教授主張“程序性實施”和“實質(zhì)性實施”的分類，后者相當(dāng)于合憲性審查制度，前者卻包括了立法實施、行政實施和按照憲法程序作出的司法實施的行為。〔26〕張千帆：《憲法實施的概念與路徑》，載《清華法學(xué)》2012年第6期。分類固然全面，但似乎仍不能回應(yīng)一些重大問題，典型的例子就是“良性違憲”。又如有學(xué)者認為憲法實施有“雙軌制”，包括政治部門依職權(quán)的以實現(xiàn)某種政治目標為主要特點的“政治化實施”和以合憲性審查制度為核心的“法律化實施”?！?7〕翟國強：《中國憲法實施的雙軌制》，載《法學(xué)研究》2014年第3期。但一種嚴格依照憲法的政策行為，固然是“實施”憲法，卻未必是讓憲法真正走向規(guī)范性。因此，政治憲政主義作為一種發(fā)揮憲法效力的路徑，應(yīng)該被重新審視；只不過要考慮它針對什么問題、適用哪些情形、有何限制條件？《立法法》修改推動地方立法權(quán)擴張為我們提供了一個視角，即通過民主的途徑來闡明民主憲法（憲法權(quán)力制度）的不確定性，從而讓憲法在具體問題上變得清晰、明確和有效，憲法本身也得到發(fā)展。

然而，這種闡釋和發(fā)展憲法的方式，最終得到認可或者取得終極意義上的正當(dāng)性，卻并非是一蹴而就的。換句話說，立法主體依照政治過程來闡釋憲法內(nèi)涵，盡管是因為憲法本身存在不確定性，但它的合憲性并非是理所當(dāng)然的。究其根源，還是因為憲法具有規(guī)范性——如果我們找不到嚴格的規(guī)范依據(jù)，制度改革和變遷必然要十分審慎。具有民主（民意）基礎(chǔ)的政治主體——立法機關(guān)和行政機關(guān)按照民主機制來推動憲法發(fā)展，也并非當(dāng)然正確，否則就沒有違憲的問題了（這就是張千帆教授所稱的“程序性實施”）。因此，它必須要經(jīng)過另一個“機制”或者“標準”加以確認或者認可。但這個機制主要不是司法審查制度——如果它產(chǎn)生了具體爭議并進入到司法審查過程中，決定權(quán)就交給了法院——而恰恰是政治性的或者社會性的，比如確認它以公共利益作為目標、獲得相當(dāng)大的民主基礎(chǔ)和民眾支持、歷經(jīng)時間沉淀和檢驗（以及慣性的接受）等；質(zhì)言之，它們應(yīng)當(dāng)有充分的理性依據(jù)并獲得接受。

本文接下來將論證地方立法權(quán)擴張的正當(dāng)性與合理性，它們是支持政治憲法發(fā)揮效力的基礎(chǔ)。

四、地方立法權(quán)擴張的正當(dāng)性與合理性

地方立法權(quán)既是規(guī)范層面的問題，也是功能層面的問題：在規(guī)范意義上，擴張地方立法權(quán)是民主的要求，是自治的表現(xiàn)；在功能意義上，擴張地方立法權(quán)是治理之需求，它契合了八二憲法一貫的實驗精神。這一改革措施對于變革中央和地方關(guān)系、推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化來說，是具有創(chuàng)造性的制度選擇。

（一）地方立法權(quán)擴張的民主基礎(chǔ)

(6) 水文地質(zhì)因素。車站底板主要坐落于2-2-1粉質(zhì)黏土、2-3-1黏質(zhì)粉土，其中2-2-1粉質(zhì)黏土層在呈軟塑狀，在遇水情況下，抗地連墻側(cè)向變形能力嚴重降低。

民主是一項原則，也是一種制度?；鶎幼灾我幌虮灰暈槊裰鞯幕A(chǔ)，并且由來已久。托克維爾最早描述美國民主的成功時，就首先論述了鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治的價值，并以新英格蘭的鄉(xiāng)鎮(zhèn)為例詳細分析了鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治的法律依據(jù)、自治結(jié)構(gòu)及其運行。〔28〕[美]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第65頁。他敏銳地察覺到鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織之于任何政治體的必需，并且它們是“自由人民的力量之所在”?！?9〕[美]托克維爾：《論美國的民主》（上卷），董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第67頁。基層民主與本文要闡釋的設(shè)區(qū)的市的權(quán)力行使不盡相同，但它卻為我們提供了一個找尋地方政府的權(quán)力來源的依據(jù)。民主的直接結(jié)果是國家主權(quán)來源于人民；但地方自治團體享有的權(quán)力可否按照同樣的邏輯進行推演，理論上的爭議很多。地方自治的基礎(chǔ)一向有“固有權(quán)說”、“承認說”（“授權(quán)說”）、“制度性保障說”、“人民主權(quán)說”等不同理論。〔30〕張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第431-433頁。盡管它們在內(nèi)容上有差異，但都承認了地方人民和地方自治團體在自治事務(wù)上（至少事實上）的權(quán)力，而且自治權(quán)都與民主有一定關(guān)系；甚至自治本身就演化為一種民主制度。“固有權(quán)說”和“人民主權(quán)說”認為自治權(quán)為地方或人民固有?！俺姓J說”認為單一制國家下的地方權(quán)力來源于中央的承認或授權(quán)，但這種承認或授權(quán)的基礎(chǔ)是國民主權(quán)，只是基于“主權(quán)不可分割原理”而否認地方所保留的主權(quán)，卻承認一定形式的治理的權(quán)力?！爸贫刃员Ｕ险f”則更進一步將地方自治視為具有憲法位階的制度而獲得保障（既是客觀法，也能夠基于主觀權(quán)利而訴請救濟），國家法律亦不得侵害?！?1〕張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第432頁。

盡管我國是單一制國家，但并不妨礙地方政府按照民主機制享有和行使權(quán)力。從我國憲法設(shè)計的地方人大及其常委會的地位和職權(quán)、地方政府和地方人大及其常委會的關(guān)系上看，我國的地方政權(quán)機關(guān)當(dāng)然是民主的產(chǎn)物，地方人大及其常委會和地方政府也要按照民主過程來行使權(quán)力、履行職責(zé)。因此地方人大及其常委會需要有一定的自主性（自治性），這也是團體自治和居民自治兩種理路的共同結(jié)果。作為自治權(quán)的地方立法權(quán)當(dāng)然就是這種民主鏈條下的產(chǎn)物?！?2〕也有學(xué)者從基本權(quán)利的角度論證了地方自治的正當(dāng)性，參見王建學(xué)：《作為基本權(quán)利的地方自治》，廈門大學(xué)出版社2010年版。這也是本文認為設(shè)區(qū)的市可以享有立法權(quán)在根本上具有正當(dāng)性的原因。然而，至少有兩個條件制約了地方根據(jù)民主機制而享有的立法權(quán)，分別是法治所要求的法制統(tǒng)一和我們所強調(diào)的中國是單一制國家的事實。

法制統(tǒng)一的重要內(nèi)涵是國家所有的具有法律效力的文件能夠形成一個效力等級體系，并且其不會自相矛盾。〔33〕例如富勒的法治八原則就包括了“法不應(yīng)自相矛盾”，極其強調(diào)統(tǒng)一性。See Lon L. Fuller, The Morality of Law, New Haven: Yale University Press,1969, pp.49-91.顯然，它要求將地方所立之法納入國家法律體系之中。一般來說，國家議會通過的法律處在法律體系的頂端，并在全國范圍內(nèi)有效，而地方立法則在該地轄區(qū)內(nèi)產(chǎn)生法律效力；國家立法的效力應(yīng)當(dāng)高于地方立法。這一點也體現(xiàn)在我們《立法法》的規(guī)定之中，即地方性法規(guī)的效力低于法律和行政法規(guī)；設(shè)區(qū)的市所制定的地方性法規(guī)又不能同本省級的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)抵觸。然而，問題在于立法權(quán)限如何分配才較為適當(dāng)？這就涉及另一個問題，即單一制國家的特點。

所謂單一制，是相對于聯(lián)邦制而言，后者往往將聯(lián)邦組成單位視作相對獨立的主權(quán)團體，而前者在縱向權(quán)力配置上采取的原則是中央授予地方成員權(quán)力。〔34〕張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第202-276頁。因此，單一制的特點是國家（中央）決定了其組成單位的權(quán)力范圍，而這種范圍又一般通過憲法或者立法進行確認。到底何種范圍的事務(wù)管理更適當(dāng)，它應(yīng)當(dāng)是由憲法工程來完成的內(nèi)容，在立憲或修憲時作出決斷。對此，形成了一系列的理論，比如事務(wù)本質(zhì)說，即依其本質(zhì)進行分配；核心領(lǐng)域說，主張中央和地方各自保留核心事務(wù)領(lǐng)域以及形成競合領(lǐng)域；剩余權(quán)說，即剩余部分為地方保留等。〔35〕蔡茂寅：《地方自治之理論與地方制度法》，（臺灣）新學(xué)林出版社2006年版，第99-150頁。地方自治的權(quán)力范圍在不同的模型下有不同的表現(xiàn)，甚至可以反過來根據(jù)權(quán)力的獨立性和權(quán)力的內(nèi)容作為自治類型劃分之依據(jù)?！?6〕Gordon L. Clark, “A Theory of Local Autonomy”, 74(2) Annals of the Association of American Geographers 195-208 (1984). See also David Judge, Gerry StokerandHarold Wolman (eds.), Theories of Urban Politics, SAGE, 1995, pp. 237-238.但就最低限度來說，地方自治一般涉及地方的行政和管理性事務(wù)，并提供公共服務(wù)。我國憲法明確了全國人大及其常委會和國務(wù)院的職權(quán)，同時也規(guī)定了地方各級人大及其常委會和地方政府的權(quán)力，盡管不夠明確，卻能夠作為分權(quán)的主要依據(jù)。這是任何政治活動的前提，但《立法法》仍然作了更為細致的闡釋和發(fā)展：在立法權(quán)配置層級上，省一級人大及其常委會擁有完整的立法權(quán)，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會則享有“半個立法權(quán)”；在內(nèi)容上，根據(jù)《立法法》第73條規(guī)定，地方性法規(guī)一般可以就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”和“屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項”進行立法，但設(shè)區(qū)的市只能就“對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)”。

總的來說，自治是民主的基礎(chǔ)，民主又為自治權(quán)提供基礎(chǔ)。我國憲法認可了這種民主機制，姑且將其視為一種中國特色的“自治”。配給立法權(quán)是這種自治的典型表現(xiàn)。然而，地方立法權(quán)要受到兩個方面的制約，分別是法制統(tǒng)一和單一制國家的事實，前者明確了地方立法的效力層級（與審查機制），后者則明確了地方立法在范圍和具體事項上的界限。

（二）地方立法與憲法的實驗精神

自八二憲法頒行以來，產(chǎn)生了很多“良性違憲”的爭論，其中大部分是一些改革措施超越了憲法的文本或主張，而這些超越又都在后來的憲法修改中得到確認。〔37〕參見郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；張千帆：《憲法變通與地方實驗》，載《法學(xué)研究》2007年第1期?！傲夹赃`憲”在理論界產(chǎn)生了許多爭論，至今仍然是中國憲法學(xué)諸多理論的思考起點?！?8〕有代表性的研究成果，參見陳端洪：《憲法學(xué)的知識界碑——一個政治學(xué)者和一個憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對話》，載《開放時代》2010年第3期；沈巋：《憲法規(guī)范層次論——一種解釋方法》，載《清華法學(xué)》2012年第5期。它是一個相當(dāng)?shù)踉幍母拍睿热贿`反了憲法，又何以證明是“良性”？這勢必要引入另一個（超越憲法規(guī)范的）判斷標準。最早的判斷標準就是“兩大有利于”，一種純粹的功能主義理路?！?9〕郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。它遭到憲法學(xué)理論上強烈的反駁，〔40〕童之偉：《“良性違憲”不宜肯定——對郝鐵川同志有關(guān)主張的不同看法》，載《法學(xué)研究》1996年第6期。究其根源，還是在于我們強調(diào)憲法所具有的規(guī)范性——要解決這個問題，必然涉及對規(guī)范的理解和對規(guī)范沖突的回應(yīng)。

然而，對規(guī)范的闡釋路徑是多樣的。為“良性違憲”的改革行為提供理據(jù)，有時可以跳出傳統(tǒng)憲法解釋的思路和框架。例如，陳端洪教授認為：“引入制憲權(quán)的概念至少可以解釋其中部分現(xiàn)象。簡言之，中國實質(zhì)的憲法體制的特點是，制憲權(quán)代表常在，和憲定權(quán)同在，并凌駕于憲定權(quán)之上。故而，立憲時刻頻繁顯現(xiàn)?！薄?1〕陳端洪：《憲法學(xué)的知識界碑——一個政治學(xué)者和一個憲法學(xué)者關(guān)于制憲權(quán)的對話》，載《開放時代》2010年第3期。在他看來，“良性違憲”就不再是一個規(guī)范憲法層面的問題，甚至“違憲”本身就不再是一個有意義的說法，因為所謂的“違憲”只不過是制憲權(quán)的運用。又如，張千帆教授主張一種功能主義和現(xiàn)實主義的憲法實施路徑，以地方實驗變通憲法規(guī)范來闡釋憲法內(nèi)涵、發(fā)展憲法。這種觀點認為，在中央和地方關(guān)系的問題上，當(dāng)憲法制度固化時，不妨發(fā)展出一種“憲法變通”的方式，即地方實驗。它并不是違反憲法的，因為憲法所追求的不是固化的中央和地方關(guān)系，而恰恰是地方實驗所展現(xiàn)的精神；他也在此基礎(chǔ)上提出了對“良性違憲”之標準的反思和超越。〔42〕張千帆：《憲法變通與地方實驗》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。但張千帆教授的觀點并不完全是脫離規(guī)范性的，因為他還是強調(diào)以更高的憲法價值作為判斷標準。

有學(xué)者提出，中國憲法在本質(zhì)是主張“反定型化”（也譯為“反模式化”）的，它鼓勵進行某種實驗尤其是地方實驗，這正是憲法應(yīng)對中國龐大且復(fù)雜的“差序格局”的表現(xiàn)?！?3〕田雷：《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意——中國憲政模式的一種敘述綱要》，載《中外法學(xué)》2012年第5期?！胺炊ㄐ突笔侵Z齊克所主張的一種建立社會體系（基本結(jié)構(gòu)）的基本策略，他認為羅爾斯所主張的“正義論”是建立在一種“定型化”（模式化）策略的基礎(chǔ)上，但在自由市場的條件下，“定型化”的努力是不可能成功的，因為它強調(diào)更為深入的國家干預(yù)，而后者又與分配正義的理論不符。〔44〕Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, Basic Books,1974, pp. 155-160.中譯本參見[美] 諾齊克：《無政府、國家與烏托邦》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1991年版。事實上，這種精神與通過契約論建立起來的民主憲法相矛盾，因為憲法是一種立基于原始契約精神和原則之上的工程，它不可避免地將某種正義價值輸入其中，并主張嚴格的憲法控制。然而，在“反定型化”的視野下，八二憲法之下呈現(xiàn)諸多“良性違憲”的現(xiàn)象，不妨視為這部憲法所主張的憲政模式的特性：強調(diào)地方實驗。〔45〕田雷：《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意——中國憲政模式的一種敘述綱要》，載《中外法學(xué)》2012年第5期。這個說法并不牽強，因為將“反定型化”運用于中國憲法還有其特定的背景，即憲法制定時所依據(jù)的社會條件恰恰是改革開放，八二憲法也被稱為“改革憲法”?！?6〕夏勇：《中國憲法改革的幾個基本理論問題——從“改革憲法”到“憲政憲法”》，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期。那么如何進行改革呢？經(jīng)常被引用的就是鄧小平的談話，這也被認為是貫徹進了八二憲法的精神之中?！?7〕田雷：《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意——中國憲政模式的一種敘述綱要》，載《中外法學(xué)》2012年第5期。

眾所周知，憲法規(guī)范常常面對與之相反的實踐難題。一部憲法永遠不可能完全清楚和完整，它所提煉出的“條件程式”以及形成的憲法規(guī)則（包括任意性規(guī)則和強制性規(guī)則）也不可能涵蓋所有情況。事實上，憲法的不確定性正是需要被捍衛(wèi)的，認識論上的不確定性也構(gòu)成了法律推理的核心部分，憲法學(xué)并不是要去追求一種真理（truth）。〔48〕Robert Justin Lipkin, “Indeterminacy, Justification and Truth in. Constitutional Theory”, 60（4）Fordham Law Review 595-642 (1992).這種情況下，往往要通過供給新的內(nèi)涵、填補憲法空白來解決，一個可能性就是諸如制定和修改《立法法》這樣的舉措。如果從長遠或者更高的格局來看，它未嘗不可以被認為是通過法律的形式創(chuàng)造出來的一個實驗。這種實驗?zāi)Ｊ胶艹Ｒ姡热纭读⒎ǚā返?條規(guī)定了“授權(quán)制定行政法規(guī)”的實驗?zāi)繕?，?5條第3款又規(guī)定了行政法規(guī)實驗成熟之后的確認方案。同樣的，地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章也可以先行實驗。

而且，現(xiàn)代憲法往往含有大量的目的或政策條款，這些條款難以被納入嚴格的憲法規(guī)則的范疇，勢必須重新解讀。這也是為什么契約論推導(dǎo)出來的民主憲法還可以通過民主的方式進一步加以說明。中國憲法就存在大量的被認為無法適用（或不宜直接實施）的條款，例如總綱部分的很多規(guī)定，〔49〕張千帆：《論憲法的選擇適用》，載《中外法學(xué)》2012年第5期。但其的確反映了一種“目的程式”，交代了憲法的目標。其存在也說明憲法有更大的實驗空間。

因此，本文稱八二憲法具有實驗的精神，它支持兩種實驗路徑：通過制定或修改法律的方式（民主方式）創(chuàng)造的實驗；地方自主發(fā)起的實驗。憲法的實驗精神將會為地方立法權(quán)擴張?zhí)峁┮欢ɡ頁?jù)；而地方擁有立法權(quán)之后，則可能將兩種實驗方式融合在一起，進一步貫徹此精神。

首先，實驗當(dāng)然鼓勵地方的自主性，調(diào)動并充分發(fā)揮“地方的積極性和主動性”。國家立法不可能細致到考慮每一個地區(qū)的特殊性；幅員遼闊的國家內(nèi)部，必然存在諸多需要自主決定、體現(xiàn)本地特點的事務(wù)。即便是在同省之內(nèi)，這種情形也不可避免。因此，國家立法無法供給足夠的法律資源；省一級政權(quán)機關(guān)的立法（地方性法規(guī)）同樣無法滿足。將立法權(quán)授予設(shè)區(qū)的市，正是這種實驗精神的具體體現(xiàn)。授予了立法權(quán)，可以調(diào)動它們的積極性和主動性。

其次，地方立法是進行實驗的重要途徑。這是因為實驗本身并不是“拍腦袋”的決策，而恰恰是一種凝聚了一定共識的行為，而地方立法作為這種共識的制度載體，具有不可替代的意義。質(zhì)言之，地方實驗的展開也需一定的民主基礎(chǔ)和正當(dāng)性，地方立法正是提供它們的重要途徑。通過立法確認和展開的地方實驗，無論是在科學(xué)性上，還是在民主性上，都會更加完備，受到的質(zhì)疑也相對會減少。

最后，地方立法權(quán)擴張本身就是一種實驗的表現(xiàn)。正如前文所論證的，我國憲法本身并沒有明確授權(quán)設(shè)區(qū)的市進行立法，但立法者通過闡明憲法內(nèi)涵而發(fā)展憲法，這種行為本身的合憲性在一定程度上是建立在我們憲法的特性之上——憲法本身是鼓勵這種嘗試的。易言之，憲法的實驗精神讓我們在嘗試不同于解釋和修憲路徑的“第三條道路”時更有勇氣和決心。

此外，在《立法法》修改之前，共有31個省級行政單位（除港澳臺）可以制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章；49個較大的市也享有相應(yīng)的立法權(quán)。同時，在經(jīng)濟特區(qū)和民族自治地方還可以采取特別的立法措施。這種帶有“地方”特點的立法空間布局運行十多年，并未受到太多質(zhì)疑，在實踐中表現(xiàn)良好。這已經(jīng)具有一定的“地方”、“實驗”成功的色彩，因而本次立法權(quán)擴張也可視為經(jīng)驗的推廣。

（三）地方立法推動治理體系現(xiàn)代化

治理是一個復(fù)合結(jié)構(gòu)，“是一個使相互沖突或不同的利益可以得到調(diào)和并且可以采取合作行動的持續(xù)的過程。它包括有權(quán)強迫人們遵守的正式的制度和政體，也包括各種人們同意或認為符合其利益的非正式的制度安排”?！?0〕The Commission on Global Governance, Our Global Neighbourhood: the Report of the Commission on Global Governance, Oxford University Press,1995, p. 2.我們將地方立法權(quán)擴張作為推動國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化的一項重要措施，希望為充分發(fā)揮地方政府在治理過程中的積極性和主動性提供制度平臺?！?1〕有學(xué)者專門討論了《立法法》修改對于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的積極功能，參見徐向華：《國家治理現(xiàn)代化視角下的〈立法法〉修改》，載《交大法學(xué)》2014年第3期。那么，地方立法能夠為治理提供哪些有利條件呢？

第一，從理想的角度看，作為一種重要的制度性手段，地方立法權(quán)迫使地方政權(quán)機關(guān)強化在進行管理和提供服務(wù)方面的責(zé)任，并且要完善民主和參與機制。第二，它將規(guī)避傳統(tǒng)管理手段的一些缺陷，比如依賴其他規(guī)范性文件（紅頭文件）進行管理所帶來的混亂、不公開、缺少預(yù)期性、缺乏穩(wěn)定性、低權(quán)威性等問題，又如管理上的民主正當(dāng)性和決策科學(xué)性不足等。第三，立法是一個協(xié)作性相對較高、程序性較強的領(lǐng)域，將鼓勵地方黨委、人大及其常委會、地方政府、地方政協(xié)以及社會團體的參與，并且形成相互監(jiān)督機制，尤其是來自人大及其常委會對政府的監(jiān)督、來自社會的監(jiān)督等。地方立法將有助于限制地方政府濫用權(quán)力，一定程度上避免在缺少法律依據(jù)時，地方政府權(quán)力得不到制約的問題。第四，它給予地方政治主體（包括地方黨委、地方人大及其常委會和地方政府）一個新的決策平臺和治理工具，從而有可能激活地方人大及其常委會，以及帶動公眾參與公共事務(wù)。

不可否認的是，地方立法所關(guān)涉的主要還是政權(quán)機構(gòu)的治理，并且有窄化社會主體所供給和參與的治理空間的可能，不符合多中心治理的原理。這是因為地方立法集中在了公共服務(wù)領(lǐng)域，尤其是《立法法》所明確界定的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”，而這些恰恰是社會主體較容易參與協(xié)作的領(lǐng)域。因此，授予地方立法權(quán)對于實現(xiàn)“治理”的價值來說，是一柄雙刃劍。但治理并不意味著削減地方政權(quán)機構(gòu)的責(zé)任。事實上，中國地方政權(quán)機構(gòu)在提供公共服務(wù)方面還有很大的改進空間，這也從側(cè)面反映了地方立法的意義。

設(shè)區(qū)的市獲得立法權(quán)后所面對的現(xiàn)實問題必須要得到正視。首先，設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會和政府的立法能力值得擔(dān)憂?！?2〕秦前紅：《立法法修改的得與失》，來源：http://opinion.caixin.com/2015-03-15/100791320.html，2015年4月18日訪問。其次，容易誘發(fā)地方保護主義?！?3〕參見秦前紅：《謹防地方保護主義法律化》，載《鳳凰周刊》2014年第37期。張千帆教授在接受采訪時也有論及；參見薛應(yīng)軍：《謹慎的權(quán)力下放》，載《民主與法制時報》2015年3月16日第5版。最后，它容易將民主的安排演化為片面強化地方黨委的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，同時可能弱化縱向的權(quán)力控制結(jié)構(gòu)。因此，在治理層面，地方立法權(quán)的確會帶來一定的隱憂。正是因為存在這樣的憂慮，所以《立法法》在文本上也厘定了設(shè)區(qū)的市在制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章如何開展的具體方案，從而為實現(xiàn)這一過渡提供了法律依據(jù)。這種主張“適時”、“適勢”配置地方立法權(quán)的舉措，也體現(xiàn)了我們在立法技術(shù)上的重要轉(zhuǎn)變。

五、結(jié)論

本文試圖解決兩個問題：其一是論證地方立法權(quán)擴張的合憲性，其二是說明《立法法》修改指出了一種實現(xiàn)憲法效力的路徑，也是憲法依賴民主進行實施的方式，體現(xiàn)了中國的政治憲政主義。地方立法權(quán)擴張是規(guī)范問題，也是功能性問題；是民主問題，也是治理問題。從規(guī)范意義上看，地方立法權(quán)擴張具有民主基礎(chǔ)，它凸顯了擴大地方自治權(quán)的需求。從功能意義上看，它契合憲法進行實驗的精神，既是地方治理的需要，也是國家整體治理體系現(xiàn)代化的一部分。只不過，它是由立法者通過政治過程的方式加以完成。因此，地方立法權(quán)擴張本身不能被理解為違憲。而且，作為一種由立法者闡釋憲法內(nèi)涵并發(fā)展憲法的表現(xiàn)，證成它的合憲性也可以表明此種憲法發(fā)展模式的積極意義。由此可見，地方立法權(quán)擴張對于中國憲法學(xué)來說，是一個重要且典型的例證。本文所解決的兩個問題反映了我們運行中的憲法秩序，它們將為我們提供一個更清楚的觀察和理解中國憲法與憲制結(jié)構(gòu)的視角。

（責(zé)任編輯：朱應(yīng)平）