杜　輝

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論環(huán)境私主體治理的法治進路與制度建構

杜輝*

摘 要公私協(xié)力是當前環(huán)境治理轉(zhuǎn)型的基礎和主導范式。其中，環(huán)境私主體治理是與行政公權治理相對稱的另一種環(huán)境治理模式。這種治理模式尚未受到足夠重視。世界范圍內(nèi)的環(huán)境私主體治理實踐包括自主治理模式、排污者自我規(guī)制模式和通過契約的治理模式三類，它們對我國環(huán)境私主體治理的法治化具有借鏡意義。面對環(huán)境治理轉(zhuǎn)型的實際需要，我國應當通過“以法律規(guī)則與公共政策為中心的形式合法性建構”、“以問題導向機制為指引的實體制度建構”和“以程序機制為重點的過程建構”為路徑，構筑相應的制度體系。

關鍵詞環(huán)境私主體治理 公私協(xié)力 自主治理 自我規(guī)制 契約

* 杜輝，重慶大學西部環(huán)境資源法制建設研究中心研究員、重慶大學法學院副教授。感謝陳海嵩、沈躍東兩位學友對本文提出的建設性意見。本文系國家社科基金青年項目“環(huán)境私主體治理的法律問題研究”（項目號14CFX078）、中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金項目“公私協(xié)力之下公用事業(yè)發(fā)展的法治進路——以PPP為例”（項目號903005203277）和中央高校基本科研業(yè)務費專項資金項目“風險視閾下環(huán)境群體性事件的法律控制”（項目號106112015CDJSK08JD07）的階段性研究成果。

一、公私協(xié)力與環(huán)境治理之轉(zhuǎn)型

合作國家的興起對現(xiàn)代法律體系的發(fā)展提出了新的調(diào)整需求。尤其是對行政法治而言，環(huán)境保護、安全與健康、消費者保護等新興社會問題及其因應對策不斷擴張國家之行政議題和行政任務的范圍，進而對行政主體、管制模式、具體行政行為方式的變遷產(chǎn)生了深刻影響。〔1〕參見張桐銳：《合作國家》，載《當代公法新論（中）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司2002年版，第577、578頁。首先，“部門擴權”逐漸被“賦權于公眾”取代成為行政法治的主導理念。傳統(tǒng)行政法治側(cè)重于對行政權力的合法性、合理性的司法審查，通過控權（力）達到保權（利）、確立秩序之目的，而晚近行政法治基于行政權擴張的影響愈加偏向強調(diào)利害關系人參與和啟動行政正式程序的權利，從而將行政過程改造為一個“確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平代表”的“政治過程”。〔2〕[美]理查德?斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2011年版，第2頁。其次，行政主體的多元化趨勢進一步強化。隨著公共治理理念的滲透，“規(guī)制方—被規(guī)制方”的二元行政主體結構正在瓦解，行業(yè)協(xié)會、社區(qū)組織、專家咨詢小組、公司、NGO等私主體越來越多地參與到公域治理之中，并且參與的形式不再限于聽證、監(jiān)督等程序性形式，還包括規(guī)則制定、頒發(fā)許可、標準設定等實體層面。最后，就行政行為方式而言，利用“非正式行政活動”實現(xiàn)管制目標的方式日益受到重視。依據(jù)德國公法學者毛雷爾的判斷，非正式行政活動是指行政決定做出時或做出前，行政機關和公眾之間進行協(xié)商或者其他形式接觸的行為。〔3〕[德]哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第398頁。這些新的行為方式主要有信息規(guī)制、行政契約、指導性規(guī)制、〔4〕比如德國的環(huán)境法將政府的建議視為法定的規(guī)制工具，并將其與激勵性規(guī)制和強制性規(guī)制工具結合使用。私主體規(guī)制、公共特許配置、通過訴訟的規(guī)制等?！?〕關于新的行政行為方式以及其對現(xiàn)代行政法學的影響，可參考朱新力、宋華琳：《現(xiàn)代行政法學的建構與政府規(guī)制研究的興起》，載《法律科學》2005年第5期。它們不僅豐富了傳統(tǒng)行政行為的類型，還將正當程序、公正平等、行為理性等“公法價值滲透于傳統(tǒng)被視為私主體的領域之中”，〔6〕See Jody Freeman，“Extending Public Law Norms through Privatization”，116 Harv. L .Rev.1285（2003）.促進了公私主體在政策制定、方案設計和執(zhí)行中的合作。可以說，經(jīng)過這些調(diào)整和深刻影響，私主體與政府協(xié)力行使社會治理權力逐漸成為了社會治理的主導范式。學者通常將這種權力運行模式稱為“公私協(xié)力”。目前，國內(nèi)學界已開始從行政權變革或限縮這種“公法主體”的角度探討社會治理的公共化。這一視角的研究對于清晰地界定行政權在社會治理中的限制、與公眾的關系、合法性的基礎，有著重要意義。但是，對社會治理“私主體化”的過程以及它是如何演化為一種“社會治理的基本戰(zhàn)略”的，〔7〕[美]E. S.薩瓦斯：《民營化與公私部門的伙伴關系》，周志忍等譯，中國人民大學出版社2002年版，第350頁。尚需要從私主體的視角加以論證。因此，基于這個視角，筆者將嘗試以私主體的環(huán)境治理模式為樣本，分析公私協(xié)力在中國環(huán)境法治系統(tǒng)中的可能性和實現(xiàn)路徑。

受公私協(xié)力范式的影響，環(huán)境治理正面臨著深刻轉(zhuǎn)型。一直以來，我國的環(huán)境規(guī)制都是以執(zhí)法為基礎，其核心機制是通過強化環(huán)保機關的能力建設以最大限度地實現(xiàn)法律賦予的責任。〔8〕在我國的環(huán)境法體系中，法律創(chuàng)制的核心是環(huán)保權力的配置和運行。新近實施的《環(huán)保法》進一步強化了這種規(guī)制思路，即使通過“公眾參與和信息公開”一章擴大了公眾參與的程度、方式和有效性，但“參與”是為了行政權更有效、合理地運行。在這種單中心、單向度的規(guī)制模式下，環(huán)境治理圍繞國家環(huán)境法令、政府權力結構這個主線展開，它的制度邏輯是“以國家的警察權規(guī)制那些破壞環(huán)境與福利的私人行為”?！?〕Richard Lazarus, The Making of Environmental Law, University of Chicago Press, 2007, p. 50.行政權與行政法構成了完整且封閉的“命令—控制”環(huán)境規(guī)制系統(tǒng)。從世界范圍內(nèi)的經(jīng)驗來觀察，這種治理模式是自由主義市場范式“部分失敗”后，行政權憑借其高效率、普適性和強制拘束力等積極優(yōu)勢重塑環(huán)境治理工具的結果。〔10〕一般認為，政府規(guī)制產(chǎn)生的直接背景是市場失靈。See Richard Ponser,“Theories of Economic Regulation”, 5 (2) The Bell Journal of Economic and Management Science 335 (1974).而在中國語境下，它也表征出與傳統(tǒng)社會治理模式和權力體系的同構性。但隨著環(huán)境問題的進一步擴大及其治理難度的凸顯，這種直接規(guī)制式的環(huán)境治理模式的缺點也隨之呈現(xiàn)：靈活性較差、被規(guī)制者為了遵從相關法令往往要付出極高的成本,規(guī)制者同樣有被利益集團俘獲的風險。在這樣的背景下，自主標準設定、開放式協(xié)調(diào)機制（open method of coordination）、專家委員會、獨立規(guī)制機構、三方?jīng)Q策、私人糾紛解決機制、〔11〕See Adrienne Héritier, Dirk Lehmkuhl, “New Modes of Governance and Democratic Accountability”, 46 (1) Government and Opposition 126 (2011).基于信息的政策、志愿主義等私主體治理范式開始出現(xiàn)并發(fā)揮重要作用。我們不妨將這種私主體參與環(huán)境治理的新形態(tài)稱為“環(huán)境私主體治理”?！?2〕關于環(huán)境治理的主體類型這個問題，有的學者從互動論的角度將其劃分為管制者、被管制者、監(jiān)督者和被監(jiān)督者，參見王曦：《環(huán)保主體互動法制保障論》，載《上海交通大學學報（人文社科版）》2012年第1期。這種劃分標準更多的是在政府規(guī)制的意義上區(qū)分不同主體之間的角色，沒有意識到隨著現(xiàn)代行政法理論與實踐的發(fā)展，各主體之間的關系邊界和角色功能已越來越模糊和交叉了。它作為環(huán)境法治的一個重要分支，是兼具公益性、自愿性和私益性的規(guī)范共同體，在西方理論界備受青睞，被視為環(huán)境治理中公私協(xié)作的典范。自20世紀70年代開始，“私主體治理”就已經(jīng)成為歐美環(huán)境法律實施的重要機制，私主體通過訴訟、監(jiān)督、自主治理、公私合作、合同外包等方式全面進入環(huán)境事務，越來越多地承擔起政府環(huán)境治理的職能，推動著環(huán)境治理從命令控制范式向合作治理范式的轉(zhuǎn)變。在屬性上，它不同于傳統(tǒng)公共參與概念所定義的“對環(huán)境行政過程的參與確保受行政行為影響的利益得到公平代表”的程序性行為，而是通過自我規(guī)制、自主治理和契約等公私協(xié)作方式開展的與政府管制平行或合作的環(huán)境治理行為的集合。在這個意義上，私主體的地位已超出“傳統(tǒng)意義上行政程序中的參與”范疇，轉(zhuǎn)而更側(cè)重于民主主義意義上的實質(zhì)性“協(xié)動”關系，“作為主體進行一定的作用分擔”?！?3〕[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第245頁。

環(huán)境私主體治理的興起具有重要的現(xiàn)實意義。一方面，政府向私主體的授權或私主體的自主行為減輕了政府的負擔，降低了權力干預主義的現(xiàn)代危機。更為重要的是，私主體治理作為“通過私法方式實現(xiàn)行政目的”的過程，〔14〕章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第12頁。呈現(xiàn)出利益相關者的權利訴求和公共利益的平衡，對自我利益增進行為的主導性的強調(diào)能激發(fā)污染者在規(guī)則服從上的革新能力。另一方面，環(huán)境私主體治理的制度邏輯的一個重要面向就是重組政府和排污者之間的關系，使其從“規(guī)制者—被規(guī)制者”的權力強制向度轉(zhuǎn)向“合作—協(xié)力”的協(xié)商指導向度。這種網(wǎng)絡化權力結構的運行邏輯是，每一個治理主體都有一個關于環(huán)境治理的行動策略，各個行動者的策略通過信任、互動、互惠、協(xié)商構成了一張策略之網(wǎng)，其中的每一個節(jié)點代表著一個主體和一種策略。這種網(wǎng)絡化策略區(qū)別于以價格和競爭為核心的市場機制，也區(qū)別于以行政命令為核心的科層制。當以“科層制+市場機制”為核心的傳統(tǒng)策略遭遇政府和市場的雙重失靈時，網(wǎng)絡化治理的自我調(diào)整功能就顯示出優(yōu)越性：通過網(wǎng)絡各節(jié)點之間資源的交換、相互的依賴和共識規(guī)則的建立，培育共同目標、價值，進而促成跨越主體界限和政府權威的凝聚力，推動不同主體就環(huán)境治理的互動過程有效運轉(zhuǎn)。經(jīng)驗表明，在這種關系中有條件的自我規(guī)制和合作治理比傳統(tǒng)的基于威懾和對抗的治理模式更有助于政策目標的實現(xiàn)，因此也廣受政策決策者的重視。〔15〕See Marius Aalders,Ton Wilthagen,“Moving Beyond Command-and-Control: Reflexivity in the Regulation of Occupational Safety and Health and the Environment”,19 Law & Policy 415（1997）.

二、環(huán)境私主體治理之類型與域外經(jīng)驗

當前，在世界范圍內(nèi)至少存在三種環(huán)境私主體治理方案：一是多邊性策略，強調(diào)多元主體對治理進程的參與；二是單邊性策略，即污染企業(yè)是自我規(guī)制的實體，環(huán)保機關的任務僅僅是強化或刺激自我規(guī)制；三是雙邊性策略，強調(diào)環(huán)境行政機構和污染者之間的討價還價。〔16〕See Daniel Farber,“Triangulating the Future of Reinvention: Three Emerging Models of Environmental Protection”, 2000 (1) U.Ill. L. Rev. 61 (2000).

（一）多邊策略：特定群體采取的自主治理模式

自主治理是某個社區(qū)、特定區(qū)域或流域的環(huán)境使用者或污染受害者采取的區(qū)別于政府管制和排污者自我規(guī)制的另一種治理污染的政策方案?！?7〕需要說明的是，有的時候污染受害者同時也是污染者，比如在農(nóng)村環(huán)境污染問題中，污染者不僅僅來自區(qū)域外，也不僅僅是生產(chǎn)企業(yè)，更多的是區(qū)域內(nèi)的村民。它的核心議題是如何將所有的利益相關者組織起來，“進行自主治理，從而能夠在所有人都面對搭便車、規(guī)避責任或其他機會主義行為誘惑的情況下，取得持久的共同利益”。〔18〕[美]埃莉諾?奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道——集體行動制度的演進》，余遜達等譯，上海譯文出版社2012年版，第35頁。在自主治理模式中，只要集體能夠持續(xù)獲得制度供給，〔19〕這種制度供給既包括群體的經(jīng)驗規(guī)則和傳統(tǒng)慣習，也包括政府提供的環(huán)境保護法律與政策。并在成員間形成共同遵守的“可信承諾”和相互監(jiān)督機制，〔20〕參見[美]埃莉諾?奧斯特羅姆：《公共事務的治理之道——集體行動制度的演進》，余遜達等譯，上海譯文出版社2012年版，第45-54頁。那么這種相互依存的集體行動即可奏效。這種方法在森林草地資源開發(fā)利用、漁業(yè)資源的可持續(xù)利用以及區(qū)域內(nèi)環(huán)境污染的抗爭運動等實踐中得到了廣泛應用。它既可以彌補基層環(huán)保部門的權力真空和專業(yè)化環(huán)保人員缺乏的缺陷，亦可將相關利益的沖突明確化。因為，它關注的不是宏觀結構層面的環(huán)保機關之職權及其行政行為之合法性，而是關注于微觀層面所體現(xiàn)的動態(tài)的、復雜的利益調(diào)處。同時，由于環(huán)境法律規(guī)范設定了剛性的約束條件，這種自主治理方式以超強的彈性和適應能力緩解了公眾環(huán)境利益和污染者經(jīng)濟利益之間的張力。

（二）單邊策略：排污者的自我規(guī)制模式

環(huán)境自我規(guī)制是基于合作國家和參與民主的理念，個人或團體從憲法規(guī)定之基本權利主體地位出發(fā)，在行使財產(chǎn)權、自由權等基本權利之時，在追求私益的目標之下，亦兼顧其實現(xiàn)環(huán)境公共利益之目標的行為舉措?！?1〕自我規(guī)制（或自我管制）的概念在域外法中亦少有明確概念，常見于理論學說。相關研究可參見詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第148頁。環(huán)境自我規(guī)制不是國家環(huán)境管制的附屬和延伸，而是污染者自身的內(nèi)部自律手段，它與國家環(huán)境管制分處于環(huán)境治理杠桿的兩極。這種私主體策略兼具私益性和公益性，因此它既代表了公法上行政干預退潮的思路，也體現(xiàn)了私法層面“自我負責”的精神意旨，更彰顯了現(xiàn)代法治理念中的合作原則。

在范疇上，環(huán)境自我規(guī)制包含“自愿的自我規(guī)制”（voluntary self-regulation）和“被強制的自我規(guī)制”（mandatory self-regulation）兩個層次?！?2〕Jody Freeman，“Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law”，52 Administrative Law Review 813（2000）.前者的制度邏輯是排污者通過設定并滿足一系列內(nèi)部環(huán)境標準進行自我環(huán)保審查，以此回應市場偏好，將自己至于市場競爭的優(yōu)勢地位，并獲取來自行政機關在環(huán)保執(zhí)法裁量、稅收優(yōu)惠等方面的優(yōu)待。這種自愿的自我規(guī)制可以由污染企業(yè)自身實施，亦可由產(chǎn)業(yè)協(xié)會統(tǒng)一實施，這種兼具“組織性”和“個體性”的雙層規(guī)制體系是“污染者負擔”原則的實踐內(nèi)化。比如，越來越多的排污企業(yè)愿意采納ISO14000環(huán)境標準或者設定更嚴格的企業(yè)環(huán)境標準展開自我規(guī)制，將原本屬于政府規(guī)制序列的標準體系轉(zhuǎn)化為排污企業(yè)增強企業(yè)競爭力的優(yōu)勢條件。又如，德國法上有鼓勵企業(yè)聘任“環(huán)境審查人”（或稱之為環(huán)境保護委托人）進行內(nèi)部環(huán)境保護監(jiān)管的法定制度。臺灣地區(qū)“水污染法”第21條所明確之“事業(yè)或污水下水道系統(tǒng)應設置廢水處理專責單位或人員”，亦與此制度異曲同工。

就后者而言，“強制”與“自我”意味著環(huán)保機關和排污者之間的合作，只要經(jīng)由環(huán)境行政機關授權的獨立機構（如企業(yè)和當?shù)鼐用窠M成的環(huán)境安全事務委員會）能夠完全履行環(huán)境法律政策所要求之標準，環(huán)境行政機關就不予強力干預，而只負過程和事后監(jiān)督評估之責。這樣將排污者和可能的受害者捆綁在一起，能夠大大激發(fā)公眾參與的積極性和合作意識，提升排污者的公共形象和減少行政掣肘，同時還能降低環(huán)保機關的執(zhí)法成本，提高規(guī)制效率。

（三）雙邊策略：通過契約的協(xié)力模式

近年來，隨著公共行政理論和實踐的拓展，民營化（privatization）逐漸成為“政府借助市場機制替代命令與控制型規(guī)制治理國家和社會的重要方式”，〔23〕高秦偉：《私人主體的行政義務？》，載《中國法學》2011年第1期。也是行政的現(xiàn)代化改革進程中最為引人注目的領域。日本學者米丸恒治將這種“行政行為形式的修正”劃分為三種形態(tài)：一是實質(zhì)上的私化（財產(chǎn)私化），公共機關將共同事務、設施完全委托給私有企業(yè)、將提供給付的任務轉(zhuǎn)移給私主體，即所有權從公共部門向私營部門轉(zhuǎn)移（如出售國有企業(yè)）；二是形式的私化（組織私化），將按照公共形式實行的事務在形式上委托給私法上的公司；三是功能的私化（外部委托），在不改變事務公共屬性和歸屬主體的前提下，將公共事務的實施通過特許或簽約轉(zhuǎn)包的方式委托給純粹的私法主體?！?4〕參見 [日]米丸恒治：《私主體行政——法的統(tǒng)制的比較研究》，洪英等譯，中國人民大學出版社2010年版，第5頁。德國行政法學者漢斯?沃爾夫、奧托?巴霍夫、羅爾夫?施托貝爾則從經(jīng)驗性的準則出發(fā)將其劃分為：形式的私有化、財團的私有化、實質(zhì)的私有化、財產(chǎn)的私有化、活動方式的私有化、職能的私有化、財政的私有化、程序的私有化、社會的私有化和人員的私有化。參見[德]漢斯?沃爾夫，奧托?巴霍夫，羅爾夫?施托貝爾：《行政法》（第3卷），商務印書館2007年版，第370-372頁。實質(zhì)的私有化和形式的私有化常常被用于郵政、鐵路、廣播電視、電信、能源、藥品等公用事業(yè)的規(guī)制改革之中，而由于通過契約的功能私有化符合以“命令—契約”模式替代“命令—控制”模式的新思路，〔25〕E. Elliott，“Toward Ecological Law and Policy”，in Marian R. Chertow, Daniel C. Esty，Thinking Ecologically: The Next Generation of Environmental Policy，Yale University Press，1997，p.183.因此它成了環(huán)境治理模式拓展的完美選項。

契約作為一種重要的環(huán)境管制工具，它是“環(huán)境公共利益—環(huán)境管理權”和“公民私益—環(huán)境公民權”的集合。在類型上，它由三個相互承接的契約范式構成：一是政府通過行政委托、特許經(jīng)營等方式與私主體簽訂的污染治理和生態(tài)修復的行政契約；二是污染者與其他具備污染防治和生態(tài)修復能力的私主體簽訂的各類技術、承攬或委托的民事契約；三是利益相關者與政府協(xié)商制定環(huán)境治理規(guī)則的政治契約。

在美國法中，美國環(huán)保署實施的環(huán)境管理“卓越領導者”計劃（project for excellence in leadership）〔26〕1995年，美國環(huán)保署開始推行該計劃，這項國家試點工程致力于幫助商業(yè)組織、州、地方政府和聯(lián)邦機構與環(huán)保署一起改進和創(chuàng)新的措施來實現(xiàn)更好的公共健康保護和更高效的環(huán)境保護。到2002年，美國環(huán)保署共在這一計劃之下發(fā)展了50多個環(huán)境創(chuàng)新試點項目。來源：http://www.epa.gov/ProjectXL/，2015年3月1日訪問。就是一種環(huán)境治理的契約性機制。在這種機制中，治理要求是經(jīng)由政府與治理實際承擔者正式協(xié)商和一致同意確立的，其治理要求常常是定點化的，而非泛泛的原則性目標?！?7〕See David A. Dana,“The New‘Contractarian’Paradigm in Environmental Regulation”，2000（1）U. Ill. L. Rev.35（2000）.通過此種契約機制可以解決“命令—控制”模式的無效率問題。再如，美國法上的棕地治理計劃（brown fields,土壤重金屬污染治理）也顯示在那些無法確認污染者的環(huán)境治理和生態(tài)修復項目中，政府應該通過招投標程序?qū)⒈緦儆谡呢熑挝薪o有資質(zhì)的私主體。此外，美國《瀕危物種法》第10（a）條設定的“棲息地保護計劃”（habitat conservation planning）也是一種契約模式。該條規(guī)定政府可以向那些提供令人滿意的保護方案之申請者頒發(fā)少量捕獵瀕危物種的許可，在政府和申請者之間形成一種“準契約”（quasicontractual）式的共同開發(fā)景象，進而使該法案的保護目標和總體的經(jīng)濟開發(fā)目標保持一致。〔28〕Jody Freeman,“The Private Role in Public Governance”，75 N. Y. U. L. Rev. 543, 657 (2000).

除上述所舉之例證外，環(huán)境治理中私主體治理的制度實踐在國外還有更廣泛的應用。以德國的循環(huán)經(jīng)濟為例，在《循環(huán)經(jīng)濟與廢棄物管理法》、《包裝容器管理辦法》等特別行政法或命令規(guī)范之中，立法者通過免除申請廢棄物運送許可、免除包裝回收與清除保障義務、免交回收押金等激勵手段鼓勵生產(chǎn)者與銷售者自愿回收廢棄物或包裝容器?！?9〕相關條文參見《循環(huán)經(jīng)濟與廢棄物管理法》第25條，《包裝容器管理辦法》第16條。在運行環(huán)節(jié)，產(chǎn)品制造商或銷售者可以自行從消費者處回收廢物或容器，亦可委托其他私主體組織替代履行，這樣就形成了以“產(chǎn)品事業(yè)者+第三方盈利組織”為主體的私主體鏈條。此外，在德國，環(huán)境私主體治理還體現(xiàn)在獨立專家委員會所起草的環(huán)境法典總論草案之中，這一篇章規(guī)定了自我監(jiān)督、跨企業(yè)環(huán)境保護組織、自負義務協(xié)定與替代規(guī)則之契約等諸多自我管制策略。

三、我國環(huán)境私主體治理法治化的三重進路

作為一種治理轉(zhuǎn)型的試驗，環(huán)境私主體治理能夠彌補政府環(huán)境治理所欠缺的效率與合作精神。它是公域之治中公私協(xié)作的一個必備分支。我們認為，當下中國環(huán)境法治的頂層制度設計，應當充分吸納環(huán)境私主體治理的理念，為私主體參與環(huán)境治理提供制度空間。其一，從功能來說，私主體治理的介入在一定意義上重新配置了政府、排污者、第三方和自主性群體實施法律規(guī)則的能力和形式，也將提升環(huán)境法律的規(guī)則效率。公私協(xié)作意味著追求更優(yōu)的治理質(zhì)量和績效，減少政府不正當行為、增進環(huán)境治理的效率與效能。其二，在規(guī)范的意義上，環(huán)境私主體治理要獲得合法性就必須取得法律的授權。因此，在承認私主體治理必要性和有用性的前提下，下一步的任務就是如何將私主體治理嵌入環(huán)境法治的頂層制度設計。

事實上，我國已經(jīng)有環(huán)境私主體治理的初步應用。在規(guī)范層面，比如《水污染防治法》第76條規(guī)定之“逾期不采取治理措施的，環(huán)境保護主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理”以及《水土保持法》第55條和第56條規(guī)定之“逾期仍不治理的，縣級以上人民政府水行政主管部門可以指定有治理能力的單位代為治理”，事實上是通過代履行制度為契約的應用提供了空間。《循環(huán)經(jīng)濟促進法》第11條同樣也規(guī)定政府可以委托有條件的行業(yè)協(xié)會等社會組織開展促進循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的公共服務。在實踐層面，國家正在加緊通過指導性意見或公共政策推動環(huán)境污染第三方治理模式〔30〕國家層面主要的政策性文件有《關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》（國務院）、《關于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》、《關于發(fā)展環(huán)保服務業(yè)的指導意見》（環(huán)保部）等，地方層面的代表性文件有《關于加快推進本市環(huán)境污染第三方治理工作的指導意見》（上海）、《安徽省人民政府辦公廳關于推行環(huán)境污染第三方治理的實施意見》（安徽）等。和PPP示范項目?！?1〕2015年4月21日，國務院通過《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》 明確鼓勵和引導在環(huán)境保護領域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營，開展PPP項目試點。一些地方陸續(xù)推出的諸多PPP項目也都是以環(huán)境保護為主題。此外，還有排污企業(yè)通過采用ISO14001標準或更嚴格的自主環(huán)境標準展開自我規(guī)制的實踐。但總體而言，環(huán)境私主體治理在我國環(huán)境法制度體系中尚未發(fā)展完備。筆者認為，環(huán)境私主體治理法治化任務的達成必須聚焦在形式合法性、問題導向、程序機制三重進路之上。

（一）以法律規(guī)則與公共政策為中心的形式合法性建構

必要的私主體治理可以保證環(huán)境治理的能動性、高效性，最大限度地改善環(huán)境狀況，促進公眾參與，但私主體治理的形式和運行機制并非完全依憑私主體的主觀意志或者環(huán)境行政機關的自由裁量，它需要有實體法上的規(guī)范淵源。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)并未對環(huán)境私主體治理作出一般性的規(guī)定。筆者認為，可以通過創(chuàng)設嚴格型法律規(guī)范和推行指導型公共政策的混合模式確立環(huán)境私主體治理的形式合法性。

其一，由于私主體的介入在一定程度上將對組織法上行政主體的傳統(tǒng)范圍帶來沖擊，并拓展行為法上行政行為方式的類型，所以，通過嚴格的法律規(guī)范明確參與環(huán)境治理的私主體在行為程序、權限、責任形式等方面的基本準則，實為必要。在立法形式上，這種規(guī)范化路徑包含嚴格規(guī)定和總體授權兩種形式。直接規(guī)定意味著法律對私主體規(guī)制的適用范圍、環(huán)保機關的法定保留事項、公私合作的具體方式等做出嚴格限定?？傮w授權則意味著法律授權環(huán)保機關在符合環(huán)境法律和環(huán)保總體規(guī)劃的前提下，可以自行決定私主體策略參與的范圍和公私合作的形式。由于我國各級行政機關都有權制定不同效力層級的制度規(guī)范，所以這種制度創(chuàng)建路徑能夠?qū)⒄沫h(huán)境管制權與私主體的環(huán)境參與權統(tǒng)合在一起，既便于將私主體治理制度化，也能夠有效地約束私主體。

進言之，環(huán)境私主體治理的法律規(guī)范構造是個系統(tǒng)任務，涉及組織建制、實體任務分配和程序賦予三個層面。這種規(guī)范建構路徑與公共事務的私主體化類型相對應。在組織層面，環(huán)境立法中“環(huán)境品質(zhì)”、“環(huán)境標準”等不確定法律概念的大量應用、環(huán)保機關組織能力和資源的匱乏客觀上要求吸納民間資源與知識到環(huán)境治理中來。在法律規(guī)范的創(chuàng)制上，這種吸納包括委托行使公權力、設立專家委員會和雇傭環(huán)保機構社會助手三種形式。在實體任務分配層面，私主體治理意味著原本屬于國家的環(huán)境保護義務通過法律重新配置成私主體義務。關于這點，前文所述之德國廢棄物回收利用和環(huán)境審查人制度均是可資借鑒的優(yōu)秀立法例。在程序賦予層面，可以通過法律將原本屬于國家的環(huán)境許可中的審查、鑒定等程序性功能賦予民間專家機構。這些民間機構的活動并非源于法律的直接授權，亦非受環(huán)保機關的委托，而是一種受申請許可的當事人委托的私法行為。無論是法律直接規(guī)定還是總體授權，環(huán)境私主體治理相關的法律規(guī)范改造所涉及的內(nèi)容無外乎這三個方面。

其二，指導型公共政策一直以來都是我國在靈活適用法律，克服法律滯后性時所采用的有效方法。在我國的公法實踐中，公共政策作為一種軟法規(guī)范，在公域之治中從來都是不可或缺的?！?2〕羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，載《中國法學》2006年第2期。通過公共政策推進環(huán)境私主體治理有諸多優(yōu)勢：一是，公共政策創(chuàng)制和制度安排的靈活性、彈性符合私主體治理對民意、利益均衡和公私博弈的期待；二是，在公共政策中確立環(huán)境私主體治理實際上是通過法律解釋的方式論證了私主體策略的合法性，也補充了環(huán)境法律體系中相關的制度空白，通過制度試錯為私主體治理的法制化積累經(jīng)驗。實際上，我國制度實踐中已有了這方面的例證。如原國家計委、建設部、環(huán)保總局2002年發(fā)布的《關于推進城市污水、垃圾處理產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的意見》就對推進城市污水、垃圾處理項目建設、運營的市場化改革作出了指導性規(guī)定。再如，國務院2005年推行的《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》也大力支持非公資本介入污水垃圾處理等公用事業(yè)的發(fā)展。這些制度實踐可以為環(huán)境私主體規(guī)制相關的公共政策的擬定提供經(jīng)驗。

（二）以問題導向機制為指引的實體制度建構

問題導向指的是不僅要從規(guī)范層面約束和審查環(huán)境治理權的運行，更要關注環(huán)境治理中的實體問題，比如治理策略的選擇、適用范圍和時機等。這種建構思路是形式建構的延伸，因為它是后者在制度設計層面的具體化。在制度建構意義上，問題導向關切的核心是如何約束私主體和公私合作，即責任的設置與歸屬。筆者認為，應用私法規(guī)范和引入聚合責任有助于推動環(huán)境私主體治理實體制度的建構。

一方面，應用私法規(guī)范并不意味著放松對私主體在環(huán)境治理中的行為管制，相反，這將強化對環(huán)境治理的私主體行為的司法審查。因為，只要公眾認為私主體的行為偏離了環(huán)境公共利益或者損害了自身的利益，他們就可以通過提起司法訴訟的方式來監(jiān)督、矯正私主體的行為。同時，私法中的誠實信用原則也有助于維持私主體的自身利益和公共利益之間的平衡。

另一方面，與私法規(guī)范相關的是，通過群體內(nèi)成員的集體契約、環(huán)保機構與非政府組織的委托契約、污染者與受害者之間的合作契約等公私協(xié)作形式，可以設置一種涵攝環(huán)保機構、第三方、污染者的聚合責任機制，以此“替代或補充傳統(tǒng)的監(jiān)督形式”，“增強公私的相互依賴性”?！?3〕Jody Freeman，“The Private Role in Public Governance”，75 N. Y. U. L. Rev. 543, 657 (2000).

（三）以程序機制為重點的過程建構

行政法對政府環(huán)境管制的程序性要求對于私主體治理而言同樣重要。首先，私主體治理程序化的前提預設是，私主體權力對公共利益的損害并不弱于政府的公共權力。這種過程建構路徑首先要求環(huán)境私主體治理的運行必須符合最低限度的程序公正，即信息公開和聽證。比如，環(huán)境自主治理群體、自我規(guī)制的污染者都應當公開他們的內(nèi)部治理方案、環(huán)境標準等，以接受公眾和政府的檢驗，判斷其是否符合公眾利益和環(huán)境法律的最低標準。其次，為了使私主體治理運行更為正當和有效，還應當拓展利益相關者的范圍，強化主體間的利益溝通。比如，通過利益相關者的協(xié)商對話，使各方對污染現(xiàn)狀和環(huán)境法律規(guī)則的認識得以融合，使處于弱勢地位的利益相關者更有效地表達利益訴求，使私主體能夠真正地吸納利益相關者的意志，從而增進對私主體的信任，最終達到利益均衡和利益群的最大化。最后，即使我們一直以來都將公眾參與視為環(huán)境治理的基本原則，但信息公開、聽證、利益溝通等參與方式并不一定能真正實現(xiàn)環(huán)境公共利益的最大化，因為最終仍然可能是環(huán)保機關或者處于強勢地位的私主體主宰治理過程和結果。鑒于此，我們認為，應將協(xié)商制定規(guī)則視為環(huán)境私主體治理制度設計的元方法論，通過搭建政府、污染者、受害者、第三方均可便捷參與的公共論壇來替代傳統(tǒng)的“對抗性的公告與評論式規(guī)則制定過程”，〔34〕Jody Freeman,“The Private Role in Public Governance”,75 N. Y. U. L. Rev. 543 (2000).就私主體治理的可選方案、實施細節(jié)，甚至形成私主體治理的議事規(guī)則、組織結構和協(xié)商程序達成合意。惟其如此，才能加強公私主體的責任性，增進私主體執(zhí)行環(huán)境治理策略的積極性。

四、我國環(huán)境私主體治理制度體系之創(chuàng)制

需要說明的是，環(huán)境私主體治理是一個開放性系統(tǒng)，所涉及的實踐方式和制度樣態(tài)正在隨著環(huán)境法、行政法的發(fā)展而不斷拓展。因此，筆者在這里僅僅提示環(huán)境私主體治理制度體系的某些片段。

（一）以標準、規(guī)則制定為中心創(chuàng)建自我規(guī)制的制度體系

其一，環(huán)境法應建立相應激勵、程序機制支持排污企業(yè)、企業(yè)聯(lián)盟、行業(yè)協(xié)會自行設計和自愿實施比政府規(guī)制更嚴格的環(huán)境標準、規(guī)則，作為政府規(guī)制的補充。隨著環(huán)境風險的不確定性和擴大化，政府已經(jīng)無法對其實施全面規(guī)制，排污者的自我規(guī)制既可以降低政府的執(zhí)法成本、排污者的守法成本，提升排污者的社會聲望，還可以提高環(huán)境規(guī)制的效率，消除政府規(guī)制標準、規(guī)則固化和陳舊的頑疾，以及由此帶來的“規(guī)制延遲”?！?5〕高秦偉：《私人主體與食品安全標準制定》，載《中外法學》2012年第4期。這類規(guī)則、標準包括適用于排污者自己創(chuàng)制的適用于內(nèi)部的專有標準、行業(yè)協(xié)會創(chuàng)制的適用于行業(yè)內(nèi)部的標準、達成合意的企業(yè)基于遵守契約創(chuàng)制的合意標準，〔36〕Michael Baram，Alternatives to Regulation: Managing Risks to Health, Safety and the Environment，Lexington Books,1982, p.54.以及第三方提供的公認標準規(guī)范（如EMAS, ISO）。為了提升自我規(guī)制的標準、規(guī)則的強制力和執(zhí)行力，這些標準、規(guī)則要么在創(chuàng)設時得到行政機關的授權、批準，〔37〕See Julia Black,“Constitutionalism self-regulation”，59 The Modern Law Review 24（1996）.要么在創(chuàng)制后得到行政機關或法院明確的援引適用，要么就輔之以明顯的經(jīng)濟激勵，要么就是明確要求企業(yè)間的書面協(xié)議必須設置最低限度的法律責任。

當然，自我規(guī)制的規(guī)則、標準的創(chuàng)制并不是隨意的，必須在制度上予以適當?shù)募s束：一方面,要明確自我規(guī)制的標準、規(guī)則必須嚴于國家、地方的環(huán)境標準、規(guī)則，符合公共利益的要求；另一方面,要符合正當法律程序：（1）私主體必須將標準規(guī)則的制定過程公開，使任何人都有權參與制定過程；（2）平衡標準規(guī)則涉及的各方利益，充分聽取利益相關者的意見和建議，并為其提供申訴救濟途徑；（3）協(xié)調(diào)和整合各種標準、規(guī)則之間的差異；（4）通過聽證的現(xiàn)場形式或“公告—評論”的書面（網(wǎng)絡）形式將標準、規(guī)則公之于眾，接受公眾監(jiān)督和行政機關的審查。

其二，以美國法為藍本引入?yún)f(xié)商制定規(guī)制程序制度。美國在1990年通過了《協(xié)商制定規(guī)則法》（Negotiated Rule-making Act），要求行政機關在公布擬議規(guī)章之前,設立一個由受管制的企業(yè)、商業(yè)行會、公民團體及其他受影響的組織的代表和行政機關組成的協(xié)商委員會，對擬議規(guī)則進行公開協(xié)商，在委員會達成合意之后方能將規(guī)則推向“通告—評論”階段?！?8〕沈巋：《關于美國協(xié)商制定規(guī)章程序的分析》，載《法商研究》1999年第2期。允許排污者、利益相關者與行政機關共同制定環(huán)境規(guī)制規(guī)則旨在強化行政機關與被規(guī)制方的合作關系，向排污者展示環(huán)境治理的“國家立場”，進而提升規(guī)制質(zhì)量。此外，協(xié)商制定規(guī)則程序還能引導各方參與者“避虛就實”，圍繞各自利益深入理性磋商，進而提升環(huán)境規(guī)制規(guī)則的合法性和可接受性。

（二）以群體、區(qū)域、流域為單位建構自主治理的制度體系

環(huán)境治理作為集體行動，必須采取利他主義的制度取向。自主治理就是一種典型的利他式的運行模式，它普遍適用于較小規(guī)模的資源開發(fā)和環(huán)境保護領域。我國的環(huán)境法應當重視并發(fā)展以村為單位的農(nóng)村環(huán)境治理、以社區(qū)為單位的城市環(huán)境治理、以民族地區(qū)為單位的區(qū)域環(huán)境治理、以管理委員會為單位的流域環(huán)境治理等自主治理模式，為這些環(huán)境自治治理創(chuàng)造條件。具體而言，環(huán)境法應做到以下五點：（1）賦予私主體組織化的權利，并賦予他們一定的環(huán)境管理權，這種管理權既包括對內(nèi)部違規(guī)者監(jiān)督檢測的權力，也包括自主設定規(guī)章制度的權力；（2）為自主治理設定公正透明的議事規(guī)則和決策程序，以規(guī)范的自主治理的組織結構和運行方式；（3）明確政府在自主治理中的相關責任，包括協(xié)調(diào)沖突、支持自主治理組織的能力建設、提供通暢的信息渠道和信息交流機制、持續(xù)地補充外部制度、評估自主治理組織的內(nèi)部制度等；（4）構建自主治理組織代表組織利益參與國家和地方政府相關法律政策制定的程序機制；（5）創(chuàng)建關于自治治理的進入/退出規(guī)則、適用范圍規(guī)則、責任規(guī)則、信息交流規(guī)則、與政府規(guī)制的協(xié)調(diào)規(guī)則等系統(tǒng)性、原則性規(guī)范。

（三）以契約為工具構筑公私協(xié)作的制度體系

建構以契約為工具的公私協(xié)作旨在增加私主體執(zhí)行行政任務的規(guī)模，實現(xiàn)政府的“組織瘦身”、“行政成本削減”、“規(guī)制緩和”，將私主體的“實驗性”、“多樣態(tài)”、“競爭性”等因素導入公益的實現(xiàn)過程公共事務，以更好地實現(xiàn)公益?！?9〕劉宗德：《公私協(xié)力與自主規(guī)制之公法學理論》，載《月旦法學雜志》2013年第6期。

其一，以德國法為藍本引入環(huán)境審查人制度。德國《水資源法》、《廢棄物清理法》、《聯(lián)邦污染防治法》所設立的環(huán)境審查人獨立于企業(yè)和行政機關，〔40〕德國《水資源法》第21a-g條規(guī)定：“排放廢污水在750公升以上的事業(yè)者必須設立一個或數(shù)個水體保護委托人”；《廢棄物清理法》第11a-f條規(guī)定：“固定設置廢棄物處理設施的所有人，必須設置廢棄處理委托人”；《聯(lián)邦污染防治法》第53-58條則規(guī)定：“對需要經(jīng)過許可方可設立的設施，在污染物的排放部分，需設置委托人?！彼c排污企業(yè)之間僅具有私法上的契約關系，也不是行政機關的隸屬專員?！?1〕參見陳慈陽：《環(huán)境法總論》，中國政法大學出版社2003年版，第288頁；詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第155頁。環(huán)境審查人制度作為一種契約式工具，除了包含審查人與企業(yè)之間的委托關系，還包含企業(yè)與政府之間的契約關系，通過這種契約政府與企業(yè)之間達成了一種合意：如果企業(yè)委托環(huán)境審查人進行自我規(guī)制，那么就可以免除定期或不定期接受行政檢查的義務。當然，法律還應當設定環(huán)境審查人的任職條件，明確只有那些通過道德上的可信賴性檢測和專業(yè)能力的考核并國家頒發(fā)職業(yè)證照的人才具備資格。

其二，以美國Project XL為藍本設立企業(yè)和政府間的環(huán)境履行契約，鼓勵排污企業(yè)靈活地適用法律，主動采取能夠更有效控制污染的方案，甚至允許企業(yè)可以不執(zhí)行與雙方達成的環(huán)境契約內(nèi)容相沖突的現(xiàn)行法律。但是，環(huán)境法必須明確這種契約的適用條件：（1）比現(xiàn)行法律的管制要求更優(yōu)；（2）符合“成本—效益”原則；（3）得到環(huán)境風險承擔者的支持，并且充分參與其中；（4）技術和管理上具有可行性；（5）可以被量化評估；（6）限制了環(huán)境風險轉(zhuǎn)移；等等?！?2〕See Eric Orts，Environmental Contracts: Comparative Approaches to Regulatory Innovation in the United States and Europe，Kluwer Law International, 2002.

其三，除了污染者參與的契約之外，發(fā)展第三方參與的環(huán)境治理契約。這些契約機制主要體現(xiàn)在環(huán)境公用事業(yè)設施的民營化（特許經(jīng)營）、環(huán)境治理事務外包、環(huán)境義務第三方代履行等方面。

五、結語

總體而言，環(huán)境治理不能僅僅依賴政府機構單純的制度輸出和強制制裁，還需要不同利益持續(xù)性的輸入、衡量，以及社會主體資源、政策工具和程序創(chuàng)新的持續(xù)追加。私主體治理作為政府治理的對稱性要素，從某種意義上講，它既提示了中國環(huán)境治理從權威管制型模式走向公共治理模式的一個必選項，同時也為我們提出了“私主體治理的法治化”這一制度難題。為了促使環(huán)保機關和私主體在政策法律制定、實施和施行方面形成公私協(xié)作的共治模式，環(huán)境法學理應對環(huán)境治理范式的轉(zhuǎn)變、環(huán)境私主體治理的類型化、制度設計及其運行過程，以及私主體治理中的責任機制、程序機制等問題展開深入研究。這不僅符合共同體法治所要求的“外部規(guī)范+內(nèi)部規(guī)范”的制度邏輯，也符合環(huán)境法轉(zhuǎn)型發(fā)展對多元性、民主性、程序性的現(xiàn)實要求。

（責任編輯：肖崇?。?/p>