董加偉,郝江凌

(1.山東省海洋與漁業(yè)監(jiān)督監(jiān)察總隊(duì)，濟(jì)南　250002； 2.大連海事大學(xué)航海學(xué)院，遼寧大連　116026)

傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境解析

董加偉1,郝江凌2

(1.山東省海洋與漁業(yè)監(jiān)督監(jiān)察總隊(duì)，濟(jì)南250002； 2.大連海事大學(xué)航海學(xué)院，遼寧大連116026)

摘要：各守邊界、互不侵犯是權(quán)利世界的基本準(zhǔn)則，但憑借公共利益的依仗，涉海公用設(shè)施建設(shè)不斷侵占傳統(tǒng)漁民的作業(yè)海域，囿于“法律身份”上的先天不足，傳統(tǒng)漁民用海權(quán)陷入屢遭侵犯卻又訴求無門的困境之中。傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境在沖突主體、沖突焦點(diǎn)、沖突源起、沖突過程、沖突結(jié)果方面具有鮮明特點(diǎn)，應(yīng)分析困境背后立法粗疏、制度缺失、救濟(jì)乏力等方面的深層次原因，進(jìn)而合理界定公共利益的內(nèi)涵，規(guī)范行政征用程序，明確征用補(bǔ)償原則，健全征用救濟(jì)制度，保障傳統(tǒng)漁民的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞:傳統(tǒng)漁民；用海權(quán)；行政征用；公共利益

一、引言

海洋是大自然賦予全人類的共同財(cái)富，人類對(duì)海洋的利用經(jīng)歷了由近岸到遠(yuǎn)海、由海面到海底、由平面利用到立體利用的發(fā)展過程。在這一過程中，海洋在不同時(shí)期、不同狀態(tài)下表現(xiàn)出不同的特征和功能，體現(xiàn)出不同的價(jià)值，這是自然界自身演化客觀規(guī)律的體現(xiàn)，也是人類與海洋交互作用的結(jié)果。[1]海洋具有資源多樣性和功能多宜性等特征。資源多樣性決定了海洋利用方式的多樣化，功能多宜性則意味著各種用海權(quán)之間的并存可能。在物權(quán)法的范疇內(nèi)，一物之上不能并存同種類的物權(quán)，但在海洋開發(fā)領(lǐng)域，在海洋這一特殊“公共用物”之上各種用海權(quán)利的交叉并存卻屬于常態(tài)，這也是從私法角度始終難以對(duì)傳統(tǒng)漁民用海權(quán)、海域使用權(quán)的有關(guān)基本理論問題作出圓滿回應(yīng)的重要原因之一。

就并存的各項(xiàng)用海權(quán)利而言，各守邊界、互不侵犯自然是和平共處之道，也應(yīng)是權(quán)利行使的基本準(zhǔn)則，但因?yàn)橛辛斯怖娴某煞趾鸵勒蹋陙?，在海域國有的莊嚴(yán)命題之下，涉海公用設(shè)施建設(shè)頻頻侵占傳統(tǒng)漁民的作業(yè)海域，海域征用補(bǔ)償糾紛不斷涌現(xiàn)，但因傳統(tǒng)漁民用海權(quán)特別是其中的傳統(tǒng)漁民海洋捕撈權(quán)對(duì)海域利用的排他性不強(qiáng)，排他效力不確定，面對(duì)愈演愈烈的海域侵占現(xiàn)實(shí)，傳統(tǒng)漁民沒有任何可以抵制或抗衡的手段，其合法權(quán)益受到侵害后也缺乏可以訴求的救濟(jì)渠道，部分漁民陷入“種田無地、養(yǎng)殖無水、捕撈無海、轉(zhuǎn)業(yè)無崗、低保無份”的困境，生存權(quán)和發(fā)展權(quán)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

二、傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境之外在表現(xiàn)

關(guān)于行政征用,行政法學(xué)界的關(guān)注并不多。按照多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，行政征用是指行政主體出于公共利益的需要，依照法定程序強(qiáng)制取得公民、法人或其他組織的財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或勞務(wù)，并給予合理補(bǔ)償?shù)男姓袨?。[2]行政征用的主要目的在于暫時(shí)取得被征用方的財(cái)產(chǎn)使用權(quán)，一般不會(huì)產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果，但也有學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)也可以作為行政征用的對(duì)象，并將行政征用納入廣義上的行政征收范疇之內(nèi)。[3]筆者認(rèn)為，我國《憲法》2004年修正案已經(jīng)將征收和征用作了區(qū)分性規(guī)定，而且行政征收的主要目的在于取得征收對(duì)象財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，因此不宜再將行政征用納入行政征收的范疇之內(nèi)，無論是在學(xué)理上，還是在法律規(guī)范上，都應(yīng)將二者明確區(qū)分，對(duì)其適用的實(shí)體要件和程序要求分別作出規(guī)范，以防止公權(quán)力假借公共利益之名肆意侵犯私權(quán)利。在本文即將展開討論的傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境中，行政征用采前一種狹義上的概念。

為了更加直觀地展現(xiàn)傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用的困境，本文結(jié)合實(shí)踐中的兩個(gè)典型案例展開分析。

案例1：2010年5月，大連市普蘭店灣新區(qū)以“打造下一個(gè)浦東”為目標(biāo)，將普蘭店灣周邊海域(包括育苗場(chǎng)、鹽灘、蝦圈、海參圈)全部征占。2010年7月13日普灣新區(qū)管理委員會(huì)發(fā)布《大連普灣新區(qū)海域征用補(bǔ)償辦法》，規(guī)定“補(bǔ)償包括實(shí)物資產(chǎn)補(bǔ)償和養(yǎng)殖物補(bǔ)償兩部分，實(shí)物資產(chǎn)參照有資質(zhì)評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估報(bào)告進(jìn)行補(bǔ)償，海參養(yǎng)殖補(bǔ)償每畝不高于2萬元”。因?qū)Ｓ蛘饔醚a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不滿意，多數(shù)海參養(yǎng)殖戶拒絕與當(dāng)?shù)卣炗喓Ｓ蛘饔醚a(bǔ)償協(xié)議。2011 年 1 月 25 日，普灣新區(qū)管委會(huì)動(dòng)遷辦組織人員對(duì)部分海參養(yǎng)殖戶的海參圈進(jìn)行了強(qiáng)制拆除。[4]

案例2：位于河北省秦皇島市山海關(guān)開發(fā)區(qū)的東姜莊村是個(gè)傳統(tǒng)漁村,該村有海水養(yǎng)殖扇貝面積5000多畝,年收益上千萬元。1991年、1997年經(jīng)山海關(guān)區(qū)人民政府、山海關(guān)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)兩度確權(quán),給當(dāng)?shù)貪O民發(fā)放了海水養(yǎng)殖使用證。為加快開發(fā)區(qū)建設(shè)步伐，2003年5月21日、7月15日,山海關(guān)開發(fā)區(qū)有關(guān)部門先后兩次發(fā)布公告，要求養(yǎng)殖戶自發(fā)布公告之日起不得再從事與養(yǎng)殖生產(chǎn)有關(guān)的任何經(jīng)營活動(dòng),并在7月25日前自行拆除用海設(shè)施，逾期不拆的,將依法強(qiáng)行拆除。8月4日,山海關(guān)開發(fā)區(qū)建設(shè)規(guī)劃管理局向養(yǎng)殖戶下達(dá)《養(yǎng)殖設(shè)施拆除通知》,限令養(yǎng)殖戶“于2003年8月10日之前將養(yǎng)殖設(shè)施自行拆除,逾期建設(shè)規(guī)劃管理局將申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行”，并規(guī)定:“有證的養(yǎng)殖戶每臺(tái)養(yǎng)殖設(shè)施可獲補(bǔ)償1000元,沒證的可獲補(bǔ)償800元?！苯刂?003年9月,東姜莊村60%的養(yǎng)殖戶不得不與開發(fā)區(qū)簽訂了拆除養(yǎng)殖設(shè)施的協(xié)議。[5]

梳理以上兩個(gè)案例中的行政征用法律關(guān)系，可以清晰地看出傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境具有以下幾個(gè)鮮明的特點(diǎn)：

1.困境中的沖突主體——弱小的傳統(tǒng)漁民用海權(quán)與強(qiáng)大的行政權(quán)(行政征用)之間的直接沖突

案例1中沖突的雙方分別是大連市普灣新區(qū)管理委員會(huì)和海參養(yǎng)殖戶，案例2中沖突的雙方則分別是秦皇島市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)和東姜莊村的扇貝養(yǎng)殖戶。沖突的雙方，一方為行政主體(當(dāng)?shù)卣?，一方為傳統(tǒng)漁民。后者享有傳統(tǒng)漁民用海權(quán)并持有當(dāng)?shù)貪O業(yè)主管部門頒發(fā)的養(yǎng)殖權(quán)確權(quán)證書或與海域使用權(quán)人簽訂有承包經(jīng)營合同，權(quán)利合法，利益正當(dāng)。前者是合法的行政主體，享有行政權(quán)，并以整體規(guī)劃為依據(jù)，以行政公告為手段，以行政強(qiáng)制為保障，其行使的征用權(quán)同樣符合法律規(guī)定，實(shí)施的行政征用行為具有公定力、不可改變力、執(zhí)行力和不可爭(zhēng)力。[6]因此在傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境中，行政主體與傳統(tǒng)漁民之間關(guān)于海域征用的激烈沖突背后，實(shí)質(zhì)是行政權(quán)與傳統(tǒng)漁民用海權(quán)之間法律效力的直接較量。

2.困境中的沖突焦點(diǎn)——一種特殊的權(quán)利——國家所有海域之上的傳統(tǒng)漁民用海權(quán)

傳統(tǒng)漁民用海權(quán)是傳統(tǒng)漁民利用特定海域從事漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)以維持生計(jì)的權(quán)利，離開海域這一載體，傳統(tǒng)漁民用海權(quán)無從行使。在傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境中，從表面上看，海域征用的對(duì)象是傳統(tǒng)漁民從事漁業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)的必要載體——海域，實(shí)質(zhì)上征用的則是傳統(tǒng)漁民利用特定海域謀生的權(quán)利，剝奪的是傳統(tǒng)漁民世代形成的耕海牧漁的特定生活方式。與一般的行政征用相比，海域征用在征用對(duì)象上有兩點(diǎn)比較特殊：其一，作為征用對(duì)象的傳統(tǒng)漁民用海權(quán)必須以海域作為載體，而海域?qū)儆趪宜?，按照目前國?nèi)學(xué)界的主流觀點(diǎn)，從國家(由各級(jí)行政機(jī)關(guān)作為代表)角度來看，海域征用的對(duì)象是國家自己所有之物上附著的一種權(quán)利；其二，行政征用的實(shí)質(zhì)是因某種合法事由經(jīng)合法程序暫時(shí)取得并行使原由私權(quán)利人所享有的某項(xiàng)權(quán)利，待征用所賴以行使的法定事由消失后，原則上應(yīng)將該項(xiàng)權(quán)利歸還于原權(quán)利人，但在海域征用中，受海域自然特性和原權(quán)利人(傳統(tǒng)漁民)法定權(quán)利的期限性限制，特定海域一旦被征用，往往就意味著原存在于該海域之上的傳統(tǒng)漁民用海權(quán)的徹底終結(jié)。

3.困境中的沖突源起——模糊不清的公共利益

導(dǎo)致傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境的直接原因是行政征用行為。作為一種無須權(quán)利人同意即可取得其財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的強(qiáng)制性行政行為，行政征用必須基于公共利益、整體利益等公共目的而行使，因?yàn)橹挥泄怖妗⒄w利益的存在才使強(qiáng)制性公權(quán)力行為得以合法化,并構(gòu)成公共機(jī)構(gòu)這個(gè)概念本身的基礎(chǔ)。[7]因而凡是確立行政征用制度的國家，其憲法及行政法都無一例外地將行政征用的目的明確限定為公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等，也就是說，國家征用財(cái)產(chǎn)是為了公共利益，這是行政征用的前提和基礎(chǔ)。[8]在案例2中，秦皇島市山海關(guān)開發(fā)區(qū)將其決定征用海域的理由歸納為“加快開發(fā)區(qū)建設(shè)步伐,適應(yīng)開發(fā)區(qū)整體規(guī)劃要求”,這幾乎是國內(nèi)眾多海域征用實(shí)例中行政主體征用行為的萬能背書，但開發(fā)建設(shè)的需求能夠構(gòu)成行政征用中的“公共利益”嗎？整體規(guī)劃又是否能夠作為征用和強(qiáng)拆的依據(jù)呢？雖然學(xué)者們普遍認(rèn)為公共利益是一個(gè)高度抽象、易生歧義、難以界定的模糊概念，但僅憑開發(fā)建設(shè)的需要這一條理由，恐怕不能勝任行政征用依據(jù)的艱巨任務(wù)。

4.困境中的沖突過程——行政主體任意行為的“獨(dú)幕劇”

分析上述兩個(gè)案例中的海域征用過程，其基本環(huán)節(jié)可歸納為三步，即發(fā)布征用公告——簽訂征用補(bǔ)償協(xié)議——拆除(自愿拆除或強(qiáng)制拆除)用海設(shè)施。發(fā)布征用公告屬于行政主體的依職權(quán)行政行為，其行使自然無須行政相對(duì)人(傳統(tǒng)漁民)的介入，因此征用海域的范圍、時(shí)間、程序完全由行政主體自主決定；簽訂征用補(bǔ)償協(xié)議不能缺少行政相對(duì)人的參與(必須要在協(xié)議上簽字)，但征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定、補(bǔ)償?shù)木唧w方式等則是由行政主體獨(dú)立裁量決定，傳統(tǒng)漁民沒有聽證權(quán)、陳述權(quán)和申辯權(quán)，更沒有參與決策權(quán)；拆除用海設(shè)施則分兩種情形，對(duì)同意并簽訂征用補(bǔ)償協(xié)議的，可以自行拆除，對(duì)不同意、不簽訂征用補(bǔ)償協(xié)議的，則由當(dāng)?shù)卣畯?qiáng)制拆除，即傳統(tǒng)漁民可以選擇拆除用海設(shè)施的方式(自行拆除還是強(qiáng)制拆除)，但沒有參與決定拆與不拆的權(quán)利。綜合以上三個(gè)環(huán)節(jié)，海域征用基本排除了行政相對(duì)人的參與(除了被動(dòng)的簽字和自行拆除用海設(shè)施)，完全由行政主體自主決定、自主啟動(dòng)、自主實(shí)施。

5.困境中的沖突結(jié)果——傳統(tǒng)漁民用海權(quán)的無奈終結(jié)

無論是案例1、案例2，還是國內(nèi)其他無數(shù)個(gè)海域征用的同類案例，也不管傳統(tǒng)漁民對(duì)于海域征用的態(tài)度是贊成還是反對(duì)，其結(jié)果都是相同的，即傳統(tǒng)漁民用海權(quán)讓位于行政征用權(quán)，傳統(tǒng)漁民多數(shù)變?yōu)椤笆Ш！睗O民，被迫改變耕海牧漁的生存方式。對(duì)于海域征用的合法與否、征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的合理與否，現(xiàn)行法律也沒有提供必要的、有效的救濟(jì)途徑，傳統(tǒng)漁民“失海”之后訴求無門，抗辯無路，只能獨(dú)自承受海域征用之痛?！盁o救濟(jì)即無權(quán)利”，對(duì)傳統(tǒng)漁民和傳統(tǒng)漁民用海權(quán)而言，海域行政征用是一種無法解決的困局。

三、傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境之原因分析

1.傳統(tǒng)漁民用海權(quán)法律地位的模糊

在利益博弈的真實(shí)世界里，權(quán)力與權(quán)利的斗爭(zhēng)從來都不寂寞，身負(fù)法律地位不明確的先天頑疾，傳統(tǒng)漁民用海權(quán)在與行政權(quán)力的抗衡中自然難以構(gòu)筑起哪怕脆弱的防線。我國立法并未確立類似日本、韓國及我國臺(tái)灣地區(qū)漁業(yè)權(quán)的漁業(yè)法律制度，也未對(duì)生計(jì)漁業(yè)和商業(yè)漁業(yè)作出區(qū)分性規(guī)定。從目的解釋的角度分析，《漁業(yè)法》第12條、《海域使用管理法》第22條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上默示承認(rèn)了傳統(tǒng)漁民用海權(quán)的存在，但立法上的這種模糊態(tài)度不僅限定了傳統(tǒng)漁民用海權(quán)只能隸屬于“準(zhǔn)法定權(quán)利”的范疇，而且決定了其在真實(shí)世界中與其他權(quán)利(包括行政權(quán)力)斗爭(zhēng)過程中的悲劇命運(yùn)。

2.行政征用法律規(guī)定的粗疏

行政征用是一項(xiàng)依職權(quán)、強(qiáng)制性的具體行政行為，為了保持權(quán)力與權(quán)利之間的平衡關(guān)系，法律必須對(duì)其予以嚴(yán)格羈束，只有具備法定事由、依據(jù)法定程序才能實(shí)施。我國《憲法》第10條、第13條對(duì)土地和私有財(cái)產(chǎn)征用的規(guī)定非常原則，《物權(quán)法》第44條規(guī)定的征用事由限定為“因搶險(xiǎn)、救災(zāi)等緊急需要”，第121條規(guī)定對(duì)因征用不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，可以給予相應(yīng)補(bǔ)償，但這里的用益物權(quán)主要指土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)，補(bǔ)償范圍遠(yuǎn)沒有達(dá)到西方的“各種具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的私權(quán)利”的程度。[9]單行法中，《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》《警察法》《草原法》《海域使用管理法》等分別對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的行政征用行為作了規(guī)范，除了土地類法律的規(guī)定相對(duì)詳細(xì)之外，其他領(lǐng)域行政征用的規(guī)定都比較粗疏，而且截至目前，我國尚未制定專門規(guī)范行政征用程序的法律,[10]給行政主體征用行為的任意性創(chuàng)造了過多的自由空間。在海域征用方面，《海域使用管理法》第30條的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，“公共利益或者國家安全需要”的法定事由過于寬泛，“海域使用權(quán)期滿前提前收回海域使用權(quán)的，對(duì)海域使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)補(bǔ)償”的規(guī)定不僅標(biāo)準(zhǔn)過于隨意，而且完全忽視了傳統(tǒng)漁民這一特定群體的用海權(quán)益和生計(jì)利益，為傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境的出現(xiàn)埋下了伏筆。

3.海域國家所有主體的虛無

根據(jù)《海域使用管理法》的規(guī)定，海域歸國家所有，且不論這種國家所有是否等同于民法上的所有權(quán)(筆者持否定態(tài)度)，即便認(rèn)可國家所有的私權(quán)性，但究竟誰是國家所有權(quán)的主體，由誰來代表國家參與具體的法律關(guān)系，法律上沒有規(guī)定，學(xué)者們觀點(diǎn)不一，“全民論”、“國家論”、“政府論”、“綜合論”、“缺位論”等多種觀點(diǎn)相互爭(zhēng)鳴，至今也沒有形成通說性的意見。[11]在海域使用與管理領(lǐng)域，國家所有的代表者基本由各級(jí)人民政府來充當(dāng)，但到底哪一級(jí)政府才是適格的代言人卻無從分辨?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?0條對(duì)收回海域使用權(quán)的主體作了規(guī)定，即“因公共利益或者國家安全的需要，原批準(zhǔn)用海的人民政府可以依法收回海域使用權(quán)”，但在海域征用蘊(yùn)含的巨大經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下，實(shí)踐中征用海域的主體與原批準(zhǔn)用海的主體常常不相一致，加之因?yàn)┩繖?quán)屬爭(zhēng)議的存在，傳統(tǒng)漁民在特定海域從事生計(jì)漁業(yè)的權(quán)利并不都是以海域使用權(quán)的形式存在，致使海域征用主體更加復(fù)雜化，在客觀上進(jìn)一步增加了傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境的混亂程度。

4.海域征用糾紛救濟(jì)渠道的匱乏

對(duì)傳統(tǒng)漁民而言，海域征用的結(jié)果不僅僅是某塊作業(yè)區(qū)域的喪失，更多的時(shí)候意味著其原有謀生手段的失效，但對(duì)這樣一種嚴(yán)重影響傳統(tǒng)漁民合法權(quán)益的行政行為，我國現(xiàn)行法律卻沒有為其提供參與的渠道和救濟(jì)的途徑，突出表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是在海域征用的合法性方面，不僅缺少可供訴求的法律途徑，而且因?yàn)楝F(xiàn)行法律對(duì)“公共利益”沒有作出進(jìn)一步的界定，實(shí)踐中缺乏可以衡量進(jìn)而作出判斷的標(biāo)準(zhǔn)，以致海域征用是否合法完全交由行政機(jī)關(guān)自行評(píng)判；二是在海域征用補(bǔ)償?shù)暮侠硇缘姆矫?，不僅沒有賦予傳統(tǒng)漁民等行政相對(duì)人應(yīng)該享有的參與權(quán)，以致多數(shù)時(shí)候他們只能作“壁上觀”，在與其自身利益密切相關(guān)的征用補(bǔ)償方案決策過程中成為“局外人”，而且在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議中, 因補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定屬于抽象行政行為,而抽象行政行為不屬于人民法院的受案范圍，因此救濟(jì)手段只能局限于行政系統(tǒng)內(nèi)部。[12]

四、傳統(tǒng)漁民用海權(quán)行政征用困境之突圍路徑

1.界定公共利益的內(nèi)涵

公共利益需要是行政征用的前提條件和正當(dāng)性基礎(chǔ)，公益性不僅是行政征用的目的性要件,而且是界定征用權(quán)力合法性的實(shí)質(zhì)要件。[13]雖然公共利益屬于一個(gè)不確定的概念，以至于有學(xué)者將其比喻為普洛透斯(Proteus)的臉孔，[14]哈耶克也基于自發(fā)秩序的理念認(rèn)為，公共利益的概念決不可定義為所要達(dá)到的特定結(jié)果的總和，而只能定義為一種抽象的秩序，[15]但從現(xiàn)代行政法的發(fā)展實(shí)踐看，對(duì)公共利益盡可能予以明確界定是大勢(shì)所趨。從各國的立法實(shí)踐看，給公共利益確定一個(gè)相對(duì)明晰的邊界和相對(duì)確定的內(nèi)涵是完全可能的，如我國臺(tái)灣地區(qū)“土地法”即以列舉的方式將征收私有土地之“公共事業(yè)之需要”界定為國防設(shè)備、交通事業(yè)、公用事業(yè)、水利事業(yè)、公共衛(wèi)生、政府機(jī)關(guān)及其他公共建筑、教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè)、國營事業(yè)及其他由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)。因此，我國應(yīng)借鑒相關(guān)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快對(duì)包括行政征用在內(nèi)的行政法上之公共利益進(jìn)行界定。

首先應(yīng)對(duì)公共利益進(jìn)行盡可能確定的定義，確定其基本內(nèi)涵和外在邊界；其次應(yīng)以列舉的方式劃定屬于公共利益范疇的事項(xiàng)，對(duì)暫時(shí)無法列舉或難以列舉的其他應(yīng)屬于公共利益范疇的事項(xiàng)，可設(shè)立一個(gè)“兜底性”條款；再次應(yīng)設(shè)立一個(gè)排除條款,即明確排除哪些事項(xiàng)不屬于公共利益的范圍。[16]

2.規(guī)范行政征用的程序

按照中華民族的文化傳統(tǒng)特別是法制傳統(tǒng)，程序這種表面上、形式上的東西一貫是不太受重視的，我們重視和追求的是更具實(shí)在意義的、更深層次的實(shí)質(zhì)正義。但在行政征用的語境中，正當(dāng)、完備的法律程序卻是行政相對(duì)人保護(hù)自身權(quán)益的首要依仗，特別是考慮到行政征用強(qiáng)制剝奪權(quán)利人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵益性，程序的重要性就更加凸顯。因此，法國、德國、日本等國對(duì)行政征用的具體步驟都有嚴(yán)格的規(guī)范,并且比較注重公共利益的調(diào)查程序和行政相對(duì)人的參與程序。[17]相比之下，我國關(guān)于行政征用程序的規(guī)定既不系統(tǒng)也不完善。為此，應(yīng)加快行政征用程序立法工作，切實(shí)保障傳統(tǒng)漁民等行政相對(duì)人在行政征用中的知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)。一是要建立公共利益的認(rèn)定程序，明確規(guī)定審批機(jī)構(gòu)應(yīng)在聽取有關(guān)行政機(jī)關(guān)、第三方機(jī)構(gòu)特別是利益關(guān)系人意見的基礎(chǔ)上決定征用中的公共利益要件成立與否；二是要完善行政征用公告程序，在時(shí)限上保障征用相對(duì)人登記財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，提供明確的申訴渠道；三是要建立和完善行政征用聽證程序，參考日本在這方面的做法,給予相關(guān)權(quán)利人充分的參與權(quán)。

3.明確行政征用補(bǔ)償?shù)脑瓌t

有征用即有補(bǔ)償，無補(bǔ)償則無征用已成為行政征用的一項(xiàng)重要原則，并得到了世界各國立法的確認(rèn)，但在補(bǔ)償原則、補(bǔ)償方式上各國因法制傳統(tǒng)、發(fā)展水平等因素的差異而有所區(qū)別。從補(bǔ)償原則看，為限制征用權(quán)力的行使，加強(qiáng)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，目前各國大都采取“公平合理”的原則，如法國采用公正補(bǔ)償原則，被征用人的全部損失都能得到補(bǔ)償，日本憲法明確規(guī)定采用正當(dāng)補(bǔ)償原則，美國憲法也規(guī)定了合理補(bǔ)償原則。[8]相比之下，我國行政征用采取的“適當(dāng)補(bǔ)償”、“相應(yīng)補(bǔ)償”的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低。筆者認(rèn)為，從當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平衡量，采取公正補(bǔ)償原則的條件已經(jīng)具備，從保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略實(shí)施的角度考慮，采取公正補(bǔ)償原則的要求更為迫切。因此，應(yīng)結(jié)合我國海域使用與管理的實(shí)際，將《海域使用管理法》第30條“給予相應(yīng)補(bǔ)償”的規(guī)定修改為“給予公正補(bǔ)償”或者“給予完全補(bǔ)償”，同時(shí)，在落實(shí)補(bǔ)償原則、制定補(bǔ)償方案過程中，應(yīng)引入第三方獨(dú)立評(píng)估機(jī)構(gòu)，完善聽證環(huán)節(jié)，保證補(bǔ)償方案的公正合理，切實(shí)保障海域征用相對(duì)人的合法權(quán)益。

4.健全行政征用救濟(jì)制度

無救濟(jì)即無權(quán)利，特別是對(duì)傳統(tǒng)漁民用海權(quán)這樣一種準(zhǔn)法定權(quán)利而言，救濟(jì)制度的建立和完善具有更為重要的現(xiàn)實(shí)意義。行政救濟(jì)的本質(zhì)是通過裁判行政爭(zhēng)議，而使權(quán)益受到損害者獲得法律救濟(jì)，盡可能恢復(fù)或彌補(bǔ)個(gè)人或局部為了整體利益而蒙受的損害或損失，從而達(dá)到維護(hù)社會(huì)安定、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的目標(biāo)。[18]

針對(duì)海域征用糾紛的特點(diǎn)，應(yīng)主要在以下兩個(gè)環(huán)節(jié)建立和完善救濟(jì)制度：一是明確規(guī)范對(duì)征用決定不服的救濟(jì)渠道。按照《行政復(fù)議法》的有關(guān)規(guī)定，賦予海域征用相對(duì)人行政復(fù)議申請(qǐng)權(quán)，征用相對(duì)人對(duì)審批機(jī)關(guān)的征用決定不服的，可向其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服的，可在規(guī)定時(shí)限內(nèi)提起行政訴訟，建立起行政程序與司法程序相結(jié)合的救濟(jì)機(jī)制。二是健全行政征用補(bǔ)償糾紛解決機(jī)制。借鑒《土地管理法實(shí)施條例》的有關(guān)規(guī)定，海域征用相對(duì)人對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用海域的人民政府裁決，對(duì)裁決不服的，可依法提起行政訴訟。

五、結(jié)語

政府是公共利益的代表者、判斷者、維護(hù)者和促進(jìn)者，行政機(jī)關(guān)在表達(dá)、判斷、維護(hù)、促進(jìn)公共利益方面的作用,是任何其他機(jī)構(gòu)不能比擬和無法取代的。[19]但擴(kuò)張是權(quán)力的本性，當(dāng)能動(dòng)的行政權(quán)力與模糊的公共利益相結(jié)合，總會(huì)傾向于突破制度限制侵入私權(quán)利的合法領(lǐng)地，加劇公權(quán)與私權(quán)之間的緊張關(guān)系。行政征用是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益的必要手段，但任何公權(quán)力的行使必須具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)要素，唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)之間的動(dòng)態(tài)平衡，維護(hù)社會(huì)的和諧穩(wěn)定。因此，必須明確界定海域征用的條件，嚴(yán)格規(guī)范海域征用的程序，不斷健全征用救濟(jì)制度，為包括傳統(tǒng)漁民用海權(quán)在內(nèi)的所有合法私權(quán)利保障構(gòu)筑起堅(jiān)固的法律藩籬。

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收稿日期：2016-04-01

作者簡(jiǎn)介：董加偉(1978-)，男，博士；E-mail:13395313505@163.com

文章編號(hào)：1671-7031(2016)03-0063-06

中圖分類號(hào):D912.6

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A