付雄師

(武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢　430072)

從比例原則析擾亂法庭秩序行為犯罪化問題

——以《刑法修正案(九)》第37條第3款為視角

付雄師

(武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢430072)

摘要：針對(duì)“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”的擾亂法庭秩序行為，綜合考量適當(dāng)性、必要性和均衡性原則，在治安防控中應(yīng)優(yōu)先考慮充分有效的非刑法保護(hù)手段。當(dāng)刑法以外手段難以保護(hù)時(shí)，才應(yīng)考慮刑法現(xiàn)有規(guī)定。除非現(xiàn)有規(guī)定也不能保護(hù)，才可能創(chuàng)制新法。這類行為目前可以用當(dāng)庭制止、帶出法庭、處以罰款或者拘留等刑法以外的手段或者刑法中的侮辱罪、誹謗罪等來予以規(guī)制，尚沒有必要在擾亂法庭秩序罪中特別規(guī)定。而且此類行為入罪，有可能限制刑事辯護(hù)人的權(quán)利，不利于正當(dāng)訴訟權(quán)利的行使，因此應(yīng)審慎適用。

關(guān)鍵詞:擾亂法庭秩序；比例原則；侮辱；誹謗；刑法修正案(九)

一、 問題的提出

基于保障法庭審判工作順利進(jìn)行、維護(hù)法庭秩序的需要，1997年針對(duì)“1979年刑法”全面修改時(shí)專門增設(shè)了擾亂法庭秩序罪。然而自規(guī)定以來，擾亂法庭秩序行為的有罪判決卻不多。根據(jù)中國(guó)裁判文書網(wǎng)截至2015年9月10日的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2014年度全國(guó)以擾亂法庭秩序罪定罪量刑的案件不過5件。*筆者以“擾亂法庭秩序”為關(guān)鍵詞和案由，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)查詢到以“擾亂法庭秩序罪”定罪量刑的已決案件共5件，分別為:(1)王某擾亂法庭秩序罪一審刑事判決書；(2)陳某甲、陳某乙擾亂法庭秩序罪一審刑事判決書；(3)溫×1等擾亂法庭秩序罪一審刑事判決書、二審刑事裁定書；(4)朱某一等擾亂法庭秩序罪一審刑事判決書；(5)岳某某擾亂法庭秩序罪一審刑事判決書?？紤]到保障人民法院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)、樹立司法權(quán)威的需要，《刑法修正案(九)》第37條第3款對(duì)《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪進(jìn)行了修改，將“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的”增加規(guī)定為犯罪，進(jìn)一步擴(kuò)大擾亂法庭秩序罪的行為范圍。這不免使人生疑：在本罪極少適用的情況下，擴(kuò)大打擊面是否正當(dāng)合理？

自草案公布以來，各種聲音不斷，贊成者如中國(guó)刑法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)趙秉志教授[1]、清華大學(xué)法學(xué)院周光權(quán)教授[2]等，反對(duì)者也大有人在，甚至有專題研討會(huì)討論，律師界反對(duì)觀點(diǎn)居多[3]。即使在修正案生效后，亦不缺少反對(duì)聲音。由此，確有必要對(duì)擾亂法庭秩序行為犯罪化問題進(jìn)行研究，以審視該類行為是否均須刑法規(guī)制。

二、 中國(guó)針對(duì)擾亂法庭秩序行為追究刑事責(zé)任的立法歷程

以史為鑒，可以知興替。把握立法者當(dāng)時(shí)立法的態(tài)度，對(duì)于理解法律條文大有裨益。在討論修正案這項(xiàng)規(guī)定的正當(dāng)性之前，有必要梳理我國(guó)針對(duì)擾亂法庭秩序行為追究刑事責(zé)任的立法歷程。

1979年我國(guó)刑法立法時(shí)，受當(dāng)時(shí)宜粗不宜細(xì)思想的影響，并未將擾亂法庭秩序罪納入，然而隨著庭審案件增多，擾亂法庭秩序情況不斷出現(xiàn)，社會(huì)危害加深，維護(hù)法庭秩序確有必要，相關(guān)法律法規(guī)才逐漸出臺(tái)，將其納入刑事范疇，其具體發(fā)展過程如表1所示。

表1　中國(guó)針對(duì)擾亂法庭秩序行為追究刑事責(zé)任立法歷程

由表1所示立法發(fā)展史可知，隨著社會(huì)的發(fā)展和法治文明程度的提高，擾亂法庭秩序行為在刑法中得以明確規(guī)定，確定了適用的罪名及相應(yīng)的刑罰，打破了無刑法可依的尷尬局面。本罪的客觀方面有二：(1)聚眾哄鬧、沖擊法庭，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為；(2)毆打司法工作人員，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為。然而從立法歷程中不難看出，曾有法律將“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或訴訟參與人”的行為納入刑事犯罪的范疇，而1997年刑法全面修訂時(shí)并未納入，立法者態(tài)度可見一斑。

在納入刑法之后，現(xiàn)實(shí)中仍有不少擾亂法庭秩序的情況，但是適用刑法的較少。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在設(shè)立擾亂法庭秩序罪的近八年內(nèi)，全國(guó)法院審結(jié)的擾亂法庭秩序罪的案件在100件左右。*據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)法院審結(jié)的擾亂法庭秩序罪案件1999年為6件，2000年為11件，2001年為14件，2002年為19件，2003年為24件，2004年為29件。參見參考文獻(xiàn)[4]和[5]，分別對(duì)2001—2004年的案件和1999—2001年的案件進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。而現(xiàn)在本罪的適用情況也是如此。在此背景下，對(duì)于本次修正案將“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”的行為也納入擾亂秩序罪范疇，不免產(chǎn)生刑法必要性的問題。如果該行為沒有必要適用刑法，能夠適用其他手段處理，就不能適用本罪，反之亦然，由此產(chǎn)生比例原則的適用問題。

三、 作為分析范式的比例原則

比例原則源于德國(guó)警察法，其后經(jīng)歷了“警察法→行政法→憲法”，德國(guó)→歐盟、日本、美國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等的發(fā)展，逐漸成為公法領(lǐng)域的一項(xiàng)“帝王原則”，成為國(guó)家保障公民的基本權(quán)利的“安全閥”[6]。其意義在于國(guó)家在行使公權(quán)力進(jìn)行立法、司法、執(zhí)法等活動(dòng)時(shí)，應(yīng)不能超出公民自由與權(quán)利保護(hù)的限度，并且對(duì)于所采取的手段與所欲追求的目的之間應(yīng)該保持一定的比例。比例原則由此派生出適當(dāng)性、必要性和狹義的比例性三項(xiàng)子原則。具體是指：(1)適當(dāng)性原則：討論的是一種目的與手段間的關(guān)系——某一手段須“適于”達(dá)成某一目的；(2)必要性原則：討論的是在有多種可能達(dá)到該法律所追求的目的的前提下，如何擇定以何種手段限制的問題——立法者應(yīng)該選擇對(duì)人民權(quán)利侵害最輕之方法，故又稱為“最小侵害原則”；(3)狹義比例原則，又稱“均衡原則”，討論的是針對(duì)所欲實(shí)現(xiàn)的目的與因此被犧牲的自由權(quán)利兩者之間的衡平問題——從該原則出發(fā)，手段不可以過度損害公民權(quán)利。[7]

就法律位階而言，憲法是規(guī)范政府權(quán)力、保障公民權(quán)利的法，相應(yīng)的，作為下位法的刑法，自然也要規(guī)范國(guó)家刑罰權(quán)，保障公民權(quán)利。整體而言，在價(jià)值的選擇與衡量上，刑事法治的理念應(yīng)與憲法保持高度一致。[8]從憲法意義上講，比例原則作為公法領(lǐng)域的“帝王原則”，表明國(guó)家行使公權(quán)力時(shí)都要受到該原則的約束。而刑法作為公權(quán)力行使中的一種，自然關(guān)乎公民權(quán)利與自由，也應(yīng)當(dāng)為比例原則所約束。并且，從刑法自身而言，刑罰應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)重的法益侵害行為為主。不是所有侵害利益的行為都應(yīng)被當(dāng)成犯罪(入罪化)來處罰，對(duì)于尚未達(dá)社會(huì)損害性與危險(xiǎn)性的行為，動(dòng)用刑罰是不必要的。而且，雖然不法行為侵害法益，但是不具有應(yīng)刑罰性時(shí)，也沒有必要懲罰。也就是說，只有危害法益的行為顯示出刑罰必要性時(shí)，才需要被處以刑罰。[9]由于刑罰的執(zhí)行會(huì)嚴(yán)重干預(yù)公民的權(quán)利和自由，對(duì)行為人自由、人格發(fā)展與人性尊嚴(yán)都會(huì)產(chǎn)生不利影響，因而即使刑罰起到了維持社會(huì)秩序的效果，也不能沒有限制。據(jù)此，應(yīng)以比例原則作為行為是否入罪的判定標(biāo)準(zhǔn)。[10]同時(shí)，也有論者認(rèn)為，比例原則在刑事法領(lǐng)域早有體現(xiàn)，被法治國(guó)奉行的“罪刑相適應(yīng)原則”就體現(xiàn)了比例原則蘊(yùn)含的平衡思想。[11]

據(jù)此，比例原則完全可以為擾亂法庭秩序行為犯罪化問題提供一種理想的問題分析方法。

四、 比例原則視角下擾亂法庭秩序行為刑事立法的具體分析

如前所述，《刑法修正案(九)》在原來《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪的基礎(chǔ)上規(guī)定了“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”的行為，從現(xiàn)實(shí)情況來看，爭(zhēng)論較大。根據(jù)前述比例原則的理論分析，以下將從比例原則的三個(gè)方面來討論該規(guī)定的正當(dāng)性。

(一)適當(dāng)性原則考察

適當(dāng)性原則運(yùn)用于刑法上系指刑事立法者制定的使用刑罰的法律，要能夠達(dá)到刑事立法的目的。如果根本無法達(dá)到，卻侵害了公民權(quán)利，那么這一立法行為或手段就不妥當(dāng)。

法庭，作為人民法院行使國(guó)家審判權(quán)、受理案件、組織訴訟參與人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的場(chǎng)所，必須有良好的秩序。[12]從修正案規(guī)定情況來看，將“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止”的規(guī)定置于擾亂法庭秩序罪之中，系屬妨害司法罪范疇，保護(hù)的是國(guó)家司法機(jī)關(guān)的司法秩序。對(duì)這種規(guī)定的行為予以刑事處罰，來威懾、警戒潛在的犯罪人，起到強(qiáng)化或維護(hù)與庭人員的遵守法庭規(guī)則的意識(shí)，[13]有利于打擊該類擾亂法庭秩序的行為，維護(hù)人民法院審理案件的正常秩序，樹立司法權(quán)威。不過，適當(dāng)性原則僅以刑事立法能否達(dá)到立法目的作為評(píng)價(jià)立法者是否濫行職權(quán)而侵害公民權(quán)利的功效是有限的。因此，要判斷其是否符合比例原則，還需要進(jìn)行必要性原則的審查。

(二)必要性原則審查

在適當(dāng)性原則已經(jīng)獲得肯定的前提下，刑事立法必須是為達(dá)成刑法目的所能采取的對(duì)公民權(quán)利最少侵害的方法。這實(shí)際上體現(xiàn)為刑法謙抑性原則。如果為了達(dá)成刑法目的，而存在兩種以上符合適當(dāng)性原則的法律手段，那么就應(yīng)該選擇對(duì)行為人的權(quán)益侵害最小的手段。[14]

為了達(dá)到維護(hù)審判機(jī)關(guān)審判活動(dòng)正常進(jìn)行的目的，雖然可以將“侮辱、誹謗、威脅”的行為納入擾亂法庭秩序罪范圍，對(duì)其科處刑罰，但是仔細(xì)審查該條文，不難發(fā)現(xiàn)，前述行為也可以采取現(xiàn)有罪名予以規(guī)制，或者根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民法院法庭規(guī)則》及三大訴訟法等，采取予以訓(xùn)斥、帶出法庭、處以罰金或者司法拘留等刑法以外的手段。

1. 刑法以外的手段規(guī)制

日本學(xué)者平野龍一教授指出：“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動(dòng)用刑法?？赡艿脑挘扇∑渌鐣?huì)統(tǒng)治手段才是理想的?！盵15]擾亂法庭秩序的行為并未達(dá)到直接動(dòng)用刑法的地步時(shí)，就應(yīng)該用刑法以外的手段規(guī)制。從庭審實(shí)際過程來看，一般現(xiàn)場(chǎng)有法警在場(chǎng)，以維護(hù)法庭秩序。一旦庭審過程中，有人不遵守法庭秩序，作出侮辱、誹謗、威脅行為，法警完全可以行使權(quán)力將其帶離，使其危及法庭秩序的目的難以達(dá)到。其次，依據(jù)第一部分列出的懲治擾亂法庭秩序行為的法律法規(guī)等，對(duì)于庭審過程中出現(xiàn)的“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”的人，完全可以由審判長(zhǎng)：(1)當(dāng)庭警告制止并進(jìn)行勸誡；(2)指令法警強(qiáng)行帶出法庭；(3)報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)批準(zhǔn)后，處以罰款或者拘留。從2014年一年的判決來看，在查明的案件事實(shí)中，大都是訴訟參與人毆打法庭內(nèi)工作人員或者其他訴訟參與人，詳見表2。

表2　2014年度全國(guó)以擾亂法庭秩序罪定罪量刑的案件情況

從表2可以看出，擾亂法庭秩序主要由行為人吵鬧、推打、撕扯等動(dòng)作引起，如攔截囚車、砸壞法庭桌椅、毆打工作人員等。也有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了司法實(shí)踐中常見的擾亂法庭秩序的行為，主要有三方面：(1)法庭之內(nèi)實(shí)施的，如肆意打砸庭內(nèi)設(shè)施等；(2)法庭外實(shí)施的，如公然堵截司法工作人員和訴訟參與人進(jìn)入法庭等；(3)法庭內(nèi)外均可實(shí)施的，如毆打當(dāng)事人等。[16]但均未提及言辭侮辱等行為屬于嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序。這表明單純以言辭侮辱審判人員或訴訟參與人的行為引起法庭秩序混亂的程度是有限的，一般在審判人員的可控范圍之類。同時(shí)，需要說明的是，“擾亂法庭秩序行為”不等于“違反法庭規(guī)則”，庭審過程中出現(xiàn)的“侮辱、誹謗、威脅”的行為，并未造成法庭秩序混亂的，或者經(jīng)勸阻就停止了違法行為的，不能認(rèn)為法庭秩序遭受侵害，而行使法庭警察權(quán)。[17]應(yīng)該仔細(xì)考察行為人客觀上違反法庭規(guī)則的行為，是否達(dá)到了引起法庭秩序嚴(yán)重混亂以及庭審難以繼續(xù)的程度，以及主觀上是否具有擾亂法庭秩序并造成法庭混亂的故意。[18]不管是出于擔(dān)心激化矛盾引起當(dāng)事人更大的情緒對(duì)抗，導(dǎo)致案結(jié)事難了的現(xiàn)實(shí)考慮，還是出于適用刑罰的慎重，審判人員都可以根據(jù)當(dāng)事人擾亂行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度采取相應(yīng)的刑法以外的強(qiáng)制措施，而沒有必要上升到刑罰的高度。除非這些措施均無法維護(hù)法庭秩序，救濟(jì)難以達(dá)到時(shí)，才可以動(dòng)用刑法。正如日本學(xué)者山口厚所言：“如果感覺到民事的救濟(jì)已經(jīng)不充分時(shí)，為了阻止這種行為，就需要擴(kuò)張犯罪化的領(lǐng)域。”[19]

2. 刑法現(xiàn)行規(guī)定可以解決

進(jìn)一步講，對(duì)于嚴(yán)重侮辱、誹謗司法工作人員或訴訟參與人的行為，確實(shí)需要刑法規(guī)制的，完全可能通過現(xiàn)行刑法已有的罪名進(jìn)行評(píng)價(jià)，而沒有必要另行立法。從現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，可以分別由第246條的“侮辱罪”、“誹謗罪”來規(guī)制，而不必適用擾亂法庭秩序罪。其中侮辱罪是使用暴力或者以其他方法，公然貶損他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。誹謗罪是故意捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，足以貶損他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。[20]至于威脅司法工作人員或者其他訴訟參與人的行為，盡管刑法未予規(guī)定，但是將其納入妨害公務(wù)罪范圍也有一定的可行性。也就是說，本條擬增加的罪狀均可以通過已有的罪名追究刑事責(zé)任，根本沒有必要再在擾亂法庭秩序罪中重復(fù)規(guī)定。

但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，擾亂法庭秩序罪與侮辱罪、誹謗罪的客體不同，不能如此適用。然而，就刑法目的而言，要保護(hù)法庭秩序，維護(hù)法庭權(quán)威，在現(xiàn)行侮辱、誹謗罪已經(jīng)能夠?qū)ξ耆?、誹謗司法工作人員或者訴訟參與人的行為進(jìn)行規(guī)制的前提下，另行制定法律，不免畫蛇添足，并且也容易造成法條競(jìng)合，徒增立法負(fù)擔(dān)。

因此，針對(duì)“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”的行為，充分有效的非刑法保護(hù)的可能性甚至應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先考慮。[21]當(dāng)刑法以外手段難以保護(hù)時(shí)，才應(yīng)考慮刑法現(xiàn)有規(guī)定。除非現(xiàn)有規(guī)定也不能保護(hù)，才可能創(chuàng)制新法。

(三)狹義的比例原則分析

適當(dāng)性和必要性原則從客觀角度對(duì)手段的必要性作出考察，而均衡性原則則從價(jià)值衡量的角度對(duì)立法目的予以評(píng)價(jià)，側(cè)重主觀角度。如必要性原則所言殺雞不可用牛刀，于此則是不可殺雞取卵。這主要體現(xiàn)為刑法上的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。為達(dá)到維護(hù)法庭秩序和法庭權(quán)威之目的，將“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”的行為入罪，會(huì)帶來諸多問題，典型之一就是不利于正當(dāng)訴訟權(quán)利的行使。筆者以刑事辯護(hù)人為例闡明之。

(1)我國(guó)訴訟法規(guī)定了刑事辯護(hù)人有在法庭上為當(dāng)事人辯護(hù)的權(quán)利。然而，自《刑法》第306條設(shè)立辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證等罪以來，不到八年時(shí)間就有200多名律師因此身陷囹圄[22]，成為懸在辯護(hù)人頭上的一把“達(dá)摩克利斯之劍”。而今與之類似，設(shè)立此罪狀，針對(duì)言辭治罪，又將危及辯護(hù)人的人身權(quán)利，存在被濫用的可能。而且，考慮到司法工作人員職能的相對(duì)封閉性和律師工作的相對(duì)開放性，就現(xiàn)有的擾亂法庭秩序而言，觸犯擾亂法庭秩序罪的將更多的是律師而非司法工作人員。[23]這無疑增加了辯護(hù)人的辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)，使得辯護(hù)人不敢辯護(hù)，噤若寒蟬。

(2)從立法技術(shù)而言，該條規(guī)定不夠具體，過于抽象，導(dǎo)致入罪標(biāo)準(zhǔn)較低。對(duì)于侮辱、誹謗、威脅為何及應(yīng)達(dá)到的程度沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，主觀性較強(qiáng)，辯護(hù)人難免會(huì)有情緒激動(dòng)之時(shí)，一旦不聽法庭制止就可能被定罪，淪為入罪的口袋式規(guī)定。[24]并且對(duì)于何為“嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序”，本條從未給出相應(yīng)解釋，并不明確，而是交由法官自由裁量，這就會(huì)對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)利造成極大的不利影響。草案擴(kuò)大該擾亂法庭秩序罪的適用范圍，可能導(dǎo)致司法權(quán)力濫用。

狹義比例原則的審查目的在于衡量刑法立法目的與人民權(quán)利損失兩者是否均衡，應(yīng)盡可能少地侵犯人權(quán)。侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或其他訴訟參與人的行為，從行為方式上講，在法庭上通常表現(xiàn)于言辭之中，危害難以說情節(jié)嚴(yán)重，達(dá)不到擾亂法庭秩序的程度，不應(yīng)以刑罰論處，否則有過度侵害之嫌。

五、結(jié)語(yǔ)

十八屆四中全會(huì)提出要樹立法律權(quán)威，指出“法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護(hù)和真誠(chéng)信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護(hù)”[25]。樹立法律權(quán)威，需要人民的擁護(hù)，只有切實(shí)維護(hù)好人民利益的法律，才能得到人民的認(rèn)同。刑事立法應(yīng)該考慮實(shí)現(xiàn)刑法目的與保護(hù)人民利益的均衡，使之符合比例原則。刑罰作為一種最為嚴(yán)厲的懲罰措施，應(yīng)當(dāng)慎重適用。當(dāng)前《刑法修正案(九)》增加的“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人”的內(nèi)容，與比例原則不協(xié)調(diào)，建議審慎適用。同時(shí)該條規(guī)定反映的不僅僅是法庭秩序需要維護(hù)、法治信仰需要培育的問題，也表明司法人員特別是審判員應(yīng)該不斷提升自身法律素養(yǎng)，提高判案水平和駕馭法庭的能力，在訴訟中充分保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利，始終堅(jiān)守公正司法的底線，以公正的程序和裁判結(jié)果贏得訴訟參與人對(duì)法庭的尊重和信任，進(jìn)而提升司法公信力。

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收稿日期：2015-12-11

作者簡(jiǎn)介：付雄師(1992-)，男，碩士研究生；E-mail:fxswhu@126.com

文章編號(hào)：1671-7031(2016)03-0078-06

中圖分類號(hào):D914.36

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A