石　超

(西南財經(jīng)大學 法學院，成都 611130)

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【法壇論衡】

雙重博弈結(jié)構(gòu)下士大夫法律觀及現(xiàn)代法治思考

石超

(西南財經(jīng)大學 法學院，成都 611130)

摘要：作為社會性的法，法學研究與法律制度構(gòu)建均需要“本土化”與“人性”的雙重歷史考量。作為古代社會精英的士大夫，出身于古代宗親體制下的家庭，積極入仕治國，進可操手法律運行，成為社會治理之中堅；退亦可修身與齊家，是社會結(jié)構(gòu)中“身份利益”與“精神信仰”兼具的最具流動性的群體。該種“身份”與“信仰”雙重博弈結(jié)構(gòu)特性衍生出的“強”“弱”激勵配置，解釋了我國古代社會家法何以被預留自治、程序不被重視等問題。中國人的關系存在比法治信仰更為強勢束縛現(xiàn)代法治建設，道德化策略難以挽回當今“司法不被信任”的社會心理。制度化策略應是我國新一輪司法改革大背景下法治建設的進路。

關鍵詞：士大夫；法律身份；法律觀；現(xiàn)代法治

一、士大夫階層的身份屬性與古代法之區(qū)分

士大夫，是古代中國對社會上具有聲望、地位的知識分子和官吏之統(tǒng)稱。其最早出現(xiàn)于戰(zhàn)國時期的一個社會階層，源于“士”憑借自身才能入仕為卿相而得名，后又經(jīng)漢糾秦之弊，儒生入仕，至隋唐科舉完善制度保障，則由下到上，由理想到現(xiàn)實的一個動態(tài)階層的晉升通道得以成型。這也標志著“士” 這一戰(zhàn)國時期獨立出來的知識群體在漢之后又以某種方式與行政、文吏群體及血緣宗法群體再度結(jié)合,文道、吏道、師道又重新在士的身上找到了一體化的載體[1]。但也因此種特性士大夫群體具有了特殊的身份屬性：一方面，士大夫大多數(shù)出身鄉(xiāng)土或者社會底層，他們通過后天努力而入仕，故而鄉(xiāng)土、血緣親緣、宗法等是其身份標簽。另一方面，作為知識分子，士大夫深受儒家教化影響，具有“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”以及“仁者愛人”博愛眾人的人生信仰。兩方面雖有重合，但也存在區(qū)分:第一方面反映更多的是一種身份屬性的家族、宗親的利益，因為古代身份社會“是根據(jù)種種不同的身份確定人們相應的權利和義務的”[2]；第二方面則更多地表現(xiàn)出一種為國為民的道德追求與精神信仰，“齊家、治國、平天下”正所謂也。在此我們簡稱第一種為“身份利益”，簡化地以家族法為根基進行考察，第二種為“精神信仰”，以國家制定法為類屬進行考量。

依據(jù)現(xiàn)代社會對法律的劃分方法，我國古代法亦可簡單地劃分為制定的國家法與民間習慣法兩種。制定法是由統(tǒng)治者制定頒布實施的成文法，如《永徽律》《大明律》等，以調(diào)整刑事方面的關系為主，本文簡稱為“國法”或“國家法”。而對于我國古代習慣法，本文將以“禮”為基礎進行考量，因為通說觀點認為”禮”一定程度上代表了一種未成文的習慣法[3]。關于禮，《說文解字》的解釋是:“禮者,履也,所以事神致福也?！边@實際上指出了禮產(chǎn)生的根源:祭祀[4]。后經(jīng)周公制禮，禮儀逐步作為社會習慣的屬性通過“家國同構(gòu)”的體制與身份、等級密切聯(lián)系擁有了維護宗法體制與王權的屬性。易言之，作為古代習慣法代表的“禮”更加顯現(xiàn)出作為家族法的特性?！岸Y”的基礎在家庭身份，家庭族規(guī)又以“禮”維系，禮又是走出家門進入社會后民事方面的主要調(diào)整支撐。故而作為古代社會最重要社會單元的“禮”，實質(zhì)上是一種等級、利益的代表，是利益的繼承與分配以及一種秩序、一種社會約束與規(guī)范的混合。本文簡稱之為“家法”或者“家族習慣法”等。

此外，古代法的區(qū)分中還應引入一個區(qū)分原則，即古代法的區(qū)分原則。傳統(tǒng)社會的國家制定法中雖然都是以調(diào)整刑事領域違法為主，但其法律適用、嚴厲程度等方面均具有根本差異，從而有必要在以下分析中進行區(qū)分。古代制定的國法可分為一般違法與刑事重罪兩種：能夠適用“上請”“八議”“官當”“贖”“減”等減免處罰的犯罪是一般違法，不能適用的如“十惡”等被認為極其嚴重地危害封建統(tǒng)治的違法為刑事重罪。

二、雙重身份結(jié)構(gòu)下的“身份—信仰”博弈機理分析

(一)與身份體系中的家域場及關系人之間的長期博弈

正如美國經(jīng)濟學家麥克羅伊德(Macleod)所言,博弈關系持續(xù)的時間長短取決于退出成本的大小[5]。而士大夫與其家域場及關系人的關聯(lián)正好受到較大的退出成本的約束，這是因為在古代傳統(tǒng)社會中，等級制度森嚴，其中家域是等級的根源、身份的標簽，作為封建社會中堅力量的士大夫更是脫離不開對家域的依賴，出身顯赫者以家而入朝；出身平庸者依舉孝廉、察舉、征辟等而入仕，縱是科舉及第也免不了“禮、儀、仁、孝”等家族價值標簽的綜合考評。此外，這種身份的綁定是終身的，與生俱來，不但入仕前后無法脫離，而且死后遺留并在自己的子孫之間繼續(xù)存在，甚至士大夫之所以謂之士大夫也是與其“處家之道”相關的。所以說士大夫階層與其家域場及關系人之間的退出成本是非常高的，甚至可以說是“皮毛相依”的關系。極端的例子如春秋時期楚國令尹石奢，為官堅直廉正，無所阿避，但面對其父殺人卻不得不放過其父而代罪曰“夫以父立政，不孝也”、“不私其父，非孝子也，不奉主法，非忠臣也，伏誅而死”(《史記·循吏列傳》)。士大夫們?yōu)榧曳▊惱矶釃ǎ从吵黾业姆至恐?故而退出成本的無限之大也就決定了士大夫與家域場及關系人的博弈是長期的、重復性的。

需要說明的是這里所說的“家域場及關系人”是與士大夫之間以家法為中介聯(lián)接調(diào)解的群體。同理，下文中的陌生人是指該種關系人之外的群體，他們與士大夫之間是以制定的國家法而關聯(lián)起來的。

(二)與儒家信仰教化下的官域場及陌生人之間的短期博弈

作為社會精英群體，士大夫的知識文化水平與道德境界都相對較高，“工吏事”“曉法律”“批時政”“惆抱負”等可作為其形象特質(zhì)。士大夫們擁有“積極入仕”的初心，但在遇到困難時又將“清高思退”的“儒”與“雅”相結(jié)合。實際中也確是如此。由于“官”的需求稀缺性，辭官的難度遠高于當官的難度，所以士大夫們在官場上失意時以“乞骸骨”“移病”或以“孝”為借口，以不同流合污保留名節(jié)為借口等的退隱一般會得到準許。還有一種即是相對性的退出，規(guī)避國法的容易性。還以上文石奢請罪為例，楚王曰“追而不及，不當伏罪，子其治事矣”，這種不直接辭官而可以獲得連帶赦免以規(guī)避懲罰也體現(xiàn)了退出官場國法的低成本。因此相對而言，在與官域場所的陌生人(相對家族宗親)的博弈中，士大夫們的退出成本是非常低的，故而相對于身份上的終身印跡，此時信仰層面下的入仕抱負與“仁者”之心治理天下的精神依靠就變成一種短期行為，而且是非常具有彈性的。

(三)信仰中的制度化約束

值得注意的是，士大夫以信仰入仕，成為封建行政科層一員，也同樣會受到封建官員體制的考核與束縛，我們稱之為“制度束縛”。它廣義上仍屬于信仰的范疇，但由于古代社會法律調(diào)整的區(qū)分原則，同樣與身份存在刑事重罪領域的博弈，而此時封建制度對于刑事重罪的懲罰非常嚴厲，尤其是作為社會中堅的士大夫們，非但不適用官員減免特權，而且大都會受死刑甚至是滅族等處罰；再加之古代對重罪的較低容忍性如“以結(jié)果論之，寧可信其有，不講程序，甚至以思想論之”等極端束縛。此外，就是刑事重罪中如“十惡”中的不孝與大不敬等類型一定程度上帶有身份印跡抑或是屬于身份等級的衍生。所以如此的制度約束造就了其與普通法律不同的一大特征，即制度是直接對人控制，以士大夫為抓手從而嚴格掌控重罪法的實施。這使得在身份與制度的結(jié)構(gòu)中被特別添補了強心劑以增加束縛，致使在重罪情況下博弈方的退出成本被無限拉高，可能導致身份利益受牽連，重者更將危機家族子孫后代。所以此時的博弈也是長期性的。

三、雙重身份結(jié)構(gòu)下士大夫階層法律觀之特性分析

不同類型的博弈關系帶給行為人的行為激勵是不同的。根據(jù)一般博弈結(jié)構(gòu)理論，長期博弈下的博弈雙方會采取合作的博弈策略，故而來自于該結(jié)構(gòu)中的相對方的激勵與懲罰都將是強性的[6]。在短期博弈中博弈雙方均違約的可能性非常之大，相應的來自于相對方的激勵與懲罰的信號都是弱性的。其表現(xiàn)在本文語境下就是長期博弈中雙方將會是利益一致的共同體，對來自于相對方的信號都將產(chǎn)生較強的刺激效果，所以士大夫會更重視來自于家域與關系人的激勵與約束。同理，在“官域場及陌生人”層次，士大夫獲得信仰的激勵是弱性的，故而在一般情況下(非刑事重罪)國家法的執(zhí)行將被弱化而居次要地位。但正如上文所分析，通過制度化約束后在刑事重罪的情況下，士大夫所獲得的制度激勵與約束也是強性的。據(jù)此我們得出了士大夫階層視域下古代法律的特性。

(一)偏重于維護家族習慣法

基于身份與信仰的一般博弈理論，一方面對于解釋我國古代社會國家法與家族法共同進行社會治理的二元模式非常有意義，另一方面闡明了古代士大夫偏重于維護家族習慣法的基本立場。由于利益激勵與約束的強弱差異，作為社會中堅力量的士大夫階層是沒有意愿推進國家法的修繕、完善與強制性地推廣適用，以替代家族習慣法擠占其所擁有的廣大自治空間的。相反，他們會傾向于擠壓國家強制法的適用空間如“親親相隱”“法理人情”等出罪的儒家化，將強制性的國家法限定在刑事領域以及由家族法所衍生的如婚姻繼承等領域的適用等等。這也使得在封建社會強大的公權力面前，社會自治的家族習慣法非但沒有被消滅，反倒被預留了更大的民事自治空間。

(二)制度壓迫下的國法優(yōu)位

極低容忍度的重罪處罰，使制度對士大夫們的激勵與約束變強，甚至可以反過來危及其身份利益，故而在制度下的重罪的退出成本是近乎為零的，作為國家制定法的重罪條款也就超越了士大夫們所具有的對抗能力，顯示出了國法的優(yōu)位性。士大夫們一旦觸犯封建君主專制統(tǒng)治時，幾乎所有減、免、贖、當、請等優(yōu)待都將失效，親親相隱的規(guī)則也同樣被限制，甚至還會因為不能夠大義滅親而被牽連、滅族等，這映射出了國法的強制性與優(yōu)先性的一面。當然這也是對身份的消滅，因為在古代社會復仇是基本的倫理準則，作為受牽連的子孫后代，盡管還未出生，都已然成為重罪法下的“罪犯”。這也反應出了此時國法的強制優(yōu)位性。

(三)身份“利益”之上的法律

士大夫階層身份背后的家域場及關系人對其產(chǎn)生的強性激勵與約束，是大于信仰下的弱性激勵與約束的。故而強弱的對比，可得出利益的優(yōu)先性特征，甚至某種程度上法律就是為維護身份利益服務的，不同身份的法律權利義務是不同的。由于身份利益的優(yōu)位性，所以古代制定法表現(xiàn)出較大的彈性，縱然有“天子犯法與庶民同罪”的法理依據(jù)，但多半不會執(zhí)行，因為“法外有情”總會有很好的出罪理由。這樣也就使法的執(zhí)行缺少應有的硬度與強制性，易于在家域場及關系人后的“利益”面前被彎折。

(四)程序的無意義性

程序是可有可無的，并不被重視。正如前文所述，古代民事領域由家法調(diào)整，而“身份倫理”及“結(jié)果正義”是最符合家族習慣法下的常情常理與道德倫理的。在該倫理根基下的社會價值中，父教子過、子承父業(yè)、嫡庶貴賤、欠債還錢、殺人償命均是家族習慣法下天經(jīng)地義之理，是不需要程序介入的。相反，無關緊要的程序介入可能會致使身份倫理關系失序，不能實現(xiàn)社會公共的道德價值，所以，作為精英智囊與社會執(zhí)權骨干力量的士大夫們是沒有 “程序正義”的初心與推動程序保護的動力的。同理，在刑事重罪領域，由于統(tǒng)治者維護其身份利益的需要，制度設置具有極強的壓迫性，程序更是沒有意義的。

四、當代社會“身份”與“信仰”的雙重結(jié)構(gòu)變化與法治意義闡釋

(一)現(xiàn)代性分析：國法與人情的困惑之因由

培根說過，“讀史可以明智”。社會管理者已然認識到法治作為現(xiàn)代社會治理手段的重要性，然則在大力推進法治建設的今天，民眾卻對其表現(xiàn)出習慣性的不信任，遇到糾紛之時很少有人會想到“以法而處置”，卻幾乎都會首先想到“我的關系在哪兒”，傾向于“以關系處之”。這常被一些學者借鑒西方法治國家比較分析認為是因為我國民眾普遍缺乏法律信仰。民眾相信“找關系比用法更有效”，主要是基于兩方面的原因：一是關系人多半會提供幫助，二是處置的效率與效果均較法律為好。而第二方面的存在以第一點為前提，反過來第一點的機會成本又促使人們在關系下解決處置問題時盡心盡力達到較好的效果以維護相互間的“關系資源”。以上是基于遇到糾紛時普通民眾的心態(tài)，而轉(zhuǎn)化為“被找關系者”時，我們就可以用上述的博弈結(jié)構(gòu)理論解釋為什么這些“被找關系人”愿意接受請托而提供幫助。這時我們以社會結(jié)構(gòu)中擁有權力的人為中心，再引出“相關人”的概念，類似于前文分析的士大夫，是一個現(xiàn)代社會中包括司法人員、行政官員等在內(nèi)的擁有權力等資源的“人”的包括性限定。這里的相關人與請托人是一種類似于古代家域場及關系人的人情關系，是一種以利益為根基的身份屬性。國法一定程度上而言是信仰的轉(zhuǎn)化，如此，基于雙重博弈結(jié)構(gòu)分析我們可知，對于擁有兩種身份屬性的相關人，身份的利益是一種長期博弈的強性激勵與約束，單純就國法信仰而言則是一種短期博弈的弱性激勵與約束，所以相關人在面對擁有身份利益的請托人時就極可能會提供幫助，從而徇私枉法。

(二)司法信任的策略進路：從選“人”到定“制”

就司法言之，司法腐敗常被認為是司法的信任危機產(chǎn)生的主要原因之一。故而在今日之中國“司法的道德化策略”[7]似乎仍然方興未艾。通常觀點認為國外司法人員因為道德水平高、擁有忠誠的法律信仰所以司法可信。我國曾經(jīng)的“馬錫五審判方式“中的馬錫五或馬錫五式的模范法官等也證明了司法道德化策略的可信性。還有些地區(qū)仍堅持在大力推廣田間地頭的審判方式，期盼對司法人員進行較高標準的思想道德教育以遏制司法腐敗，重塑司法信任。然而這種道德教化策略有效性如何？實際上，馬錫五審判方式是特殊時期的特殊產(chǎn)物。換言之，其只是前文所述的“身份”利益消失情況下的結(jié)果。在現(xiàn)代社會情況下司法的道德化策略是行不通的，因為隨著改革開放，先前極端情況下被消滅的身份屬性重新得以恢復，“關系人”已演變成“關系資源”，所以當前社會中人的身份基礎仍然存在，沒有改變，與先前不同的是目前的信仰反而更加稀缺了。由于歷史的原因，我國傳統(tǒng)的儒家道德教化被極度弱化甚至被消滅，所以也就失去了傳統(tǒng)的儒家道德所調(diào)整的信仰基礎。此時若通過新形態(tài)下的諸如思想教育之類的方法進行彌合，或是一味地優(yōu)化選人的標準以提高其道德水準，恐怕效果都不會理想。如前文所分析在古代相對靜態(tài)的社會中，有儒家道德教化存在時尚不能對強大的身份利益進行有效制衡而出現(xiàn)了“利益之上的法律”，到了現(xiàn)在信息資訊高度發(fā)達，人的主體意識高度自主的社會，道德化策略的有效性就更值得懷疑。這一點實際情況也已得到印證，大量的腐敗分子一開始時也是具有較高的道德情操的。

除卻道德又該如何選擇? 制度化信任策略應該作為優(yōu)選策略。要從傳統(tǒng)的選人轉(zhuǎn)變到定制，從注重道德教育轉(zhuǎn)為進行制度束縛。在我國這樣一個人情社會中，推進制度設計以促進法治將會是有效的。而制度設置的進路應該是“對違法的較低容忍度”。其一是提高對違法的發(fā)現(xiàn)概率，包括對法律違法、司法違法、執(zhí)法違法等違法的發(fā)現(xiàn)。這就要求有一個有效的監(jiān)督機制。其實我國的法治化中存在的主要問題是在實施層面上，換言之，我國在立法上甚至是法律先進性方面都并不差，關鍵在于法律的實施。所以一套合理可行的監(jiān)督機制十分必要。結(jié)合我國國情應該考慮輿論監(jiān)督與專業(yè)監(jiān)督相結(jié)合，畢竟我國社會特性下輿論力量是針對監(jiān)督乏力問題的并不差的一個解。其二是加大對違法的懲處力度。有違法無懲處對法的公信力的傷害可能更大，所以應該壓縮法律的彈性空間，尤其是對于當權行政者與執(zhí)法部門的違法行為與違法文件，應予以堅決查處與清除，以加強法律硬度，提高法律權威。俗話說，己所不欲，勿施于人。當擁有權力者在制度設置中得以被約制，普通民眾也就真正有了法的信任了。

五、結(jié)語與展望

歷史為一國之源，以史溯源，可以明鑒。以上對士大夫身份與信仰的雙重身份屬性進行了分析，闡釋了我國古代整體上家族習慣法與國家制定法分庭治理的“人”的利益因素的依據(jù)，并進而以士大夫的視角對古代法制現(xiàn)象如情理與國法的沖突以及程序為什么不需要強調(diào)等方面進行了新視角的解讀。尤為重要的是，十八屆四中全會后為恢復人民的司法信任，在大力推進法治建設的我國，面對當前的國情民情，道德教化是不可取的，制度建設才是正確的法律進路，從選人到定制，從道德教化到制度保障，都要最大限度地降低對違法的容忍度以確保制度的硬度?！爸贫取睒?gòu)建方面如民事方面的社會自治等，對于法治進程中的現(xiàn)代中國還是有值得借鑒或作為警戒之處的，畢竟也正是這些造就了我國古代社會幾千年文明的傳承。還有就是司法人員的道德化策略不適合我國實情，但在我國這樣一個道德話語權重較大的社會，在推進西方司法模式進路中，司法是絕對不能與道德主導且易于為民眾所接受的社會評價偏離甚遠的。所以在我國司法現(xiàn)代化過程中是否有必要先實現(xiàn)借助本土化的社會效果以獲得信任基礎進行過渡等都值得思考。

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Reflection on the Dual Games between the Legal Concepts of Scholar-bureaucrats and Modern Laws

SHI Chao

(LawSchool,SouthwesternUniversityofFinanceandEconomics,Chengdu611130,China)

Abstract:As a social law, both constructions of the legal research and system need to be weighed by “l(fā)ocalization” and “humanity” in the history. The scholar-bureaucrats, as social elites in ancient times, were from those families under the clan system and ambitious to be officials, who were the law executors and social core. They cultivated their morality and regulated their families, belonged to the most mobile group with social status, interest and spiritual belief in the society. The “strong” and “weak” incentive collocation derived from features of the dual game structure of “identity” and “belief”, which explains why the ancient family laws were reserved while their procedures were neglected. Chinese connections are much stronger than law beliefs, bind up the modern legal construction and moral strategies can not retrieve the social psychology of judicial distrust nowadays. However, the institutionalized strategy is the way of legal construction under the background of the judicial reform.

Key words：scholar-bureaucrats; legal identity; the concept of law; the modern rule of law

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.03.021

收稿日期：2016-01-11

作者簡介：石超(1987— )，男，河南南陽人，碩士生，主要從事法社會學與法經(jīng)濟學研究。

中圖分類號：DF092

文獻標志碼：A

文章編號：1672-3910(2016)03-0108-05