龔　含

(海南大學 法學院,海南 ?？?570228)

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進步中的退守
——《中華民國民法典·親屬編》立法之痛

龔含

(海南大學 法學院,海南 ?？?570228)

《中華民國民法典·親屬編》棄以往之“家族本位”轉(zhuǎn)而以三民主義精神立法，從社會本位出發(fā)，尊重個人自由、平等；在夫妻財產(chǎn)之處分；離婚之自由；子女訂婚等方面與以往法律相比進步明顯；其規(guī)定了訂婚自由，父母不能代訂婚約；妻、子女可擁有自己之私財?shù)痊F(xiàn)代法治思想；但對夫權(quán)、父權(quán)亦有保留，“家”之一章，更顯其對舊制繼承，此種進步中的退守令人惋惜。

《中華民國民法典·親屬編》；夫權(quán) ；父權(quán)；社會本位；家族本位

《中華民國民法典·親屬編》(以下簡稱《親屬編》)棄以往 “家族本位”轉(zhuǎn)而以三民主義精神立法，從社會本位出發(fā)，尊重個人自由、平等；基本上完成了親屬法制度的近代化，因此有學者認為其是一部先進之法，其代表如：郭建①郭建主：《中國法制史》，高等教育出版社2012年版。；但其一些父權(quán)思想、團體家族主義等封建法仍被保留下來，因此有學者認為其是維護封建性婚姻家庭制，確認男尊女卑，維護父權(quán)統(tǒng)治的反動立法，其代表如：曾代偉②曾代偉：《中國法制史》，北京法律出版社2001年版。、張晉藩③張晉藩：《中國法制史》，群眾出版社1991年版。等。為何學者對其有如此兩種截然不同觀點，值得我們?nèi)ヌ窖校槐疚脑噺摹队H屬編》之立法原則、婚姻關(guān)系、父母子女關(guān)系、家族關(guān)系等方面展開，層層分析《親屬編》中先進立法及對封建法制之保留，認為其在吸取西方先進之法的同時是一種對傳統(tǒng)法的繼承與變革。

一、《親屬編》與時俱進的立法原則

隨著西方現(xiàn)代立法思想涌入，《親屬編》立法思想不同于以往。南京國民政府在立法思想上采世界之普遍法則，繼承清代未：以西方先進之法改造中國固有法的基本指導方針。國民政府秉承三民主義，以黨建國，所以立法政策與立法精神“以三民主義為最高原則④楊幼炯著，范忠信，范曉東，范依疇，胡榮明?？保骸督袊⒎ㄊ贰罚袊ù髮W出版社2012年版，第247頁?！?。南京國民政府首任立法院院長胡漢民認為，當時中國的問題應用三民主義來解決。其在吸收國外先進法律思想，去中國以往落后觀念同時，是一大進步。

(一)個人主義本位之立法原則

南京國民政府立法之初就有 “家族本位”和“個人本立”之爭。學者郁嶷說:“國民政府法制局于十七年秋纂擬新親屬法草案，乃采個人本位主義,期以適合將來之趨勢；不料國府最近公布之親屬法，仍采家屬本位主義，殊非吾人所能贊同也*郁嶷：《親屬法要論》，北平朝陽大學出版社1932年版，第10-11頁。。”史尚寬先生認為《親屬編》雖然保留了家制，但其在內(nèi)容上“以共同生活為根本，置重于家長之義務，家長不論性別均可擔任此與瑞士民法略同其義，固非采家族主義也”?？梢姟队H屬編》一開始就爭論不止，但可確定的是最后還是從社會出發(fā)，注重個人權(quán)利，采取個人主義本位立法；確立了男女平等、婚姻自由等先進立法原則。

(一)個人自由和男女平等原則

在由夫權(quán)、父權(quán)、家長權(quán)三者構(gòu)成封建社會權(quán)力主體背景下，妻沒有獨立人格，為限制行為能力人，離婚原因也偏向于夫；如《大清律例》中就有規(guī)定：“凡妻毆夫者，杖一百，……至死者，絞。*劉海年，楊一凡主編，鄭秦，田濤點校：《中國珍稀法律典籍集成·大清律例》(丙編第一冊，科學出版社1994年版，第376頁?！边@種處罰的不公，其實質(zhì)上是對女性歧視，男尊女卑的直接體現(xiàn)?！吨腥A民國民法典》一改前制，“毅然撤廢男女間一切不平等之規(guī)定，凡行為能力之有無限制，男女之間毫無軒輊。*楊幼炯著，范忠信，范曉東，范依疇，胡榮明?？保骸督袊⒎ㄊ贰?，中國政法大學出版社，2012年版，第251頁。”并明確規(guī)定：“自由不得拋棄”*同上，第250頁。；要求男女平等。例如親權(quán)的行使，夫妻財產(chǎn)制的自由選擇等，都承認男女平等。史尚寬先生在其《親屬法論》一書中也認同此種看法*史尚寬著：《親屬法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第7頁。；可見，立法本位之確立否定了舊制中“夫權(quán)”“父權(quán)”，摒棄了以往 “家族本位”立法原則，保障個人自由，男女平等，一改我國幾千年來立法中“夫”之至上之權(quán)利，肯定婦女之權(quán)利，可以說是中國幾千年來立法史上一次空前飛躍。

《親屬編》從原則上棄以往之男女不平等、夫權(quán)、父權(quán)等為核心的封建法原則，轉(zhuǎn)而吸收西方個人本位、男女平等、婚姻自由等近代先進之法律思想，從根本上變革了以往封建之法律，其先進性可見一斑。

二、《親屬編》中婚姻關(guān)系的進步與退守

古代婚姻目的是合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世；而婚姻當事人則完全無婚姻自主權(quán)，一切都得聽從父母安排，而《親屬編》從訂婚到結(jié)婚再到離婚都改變了以往之規(guī)定。

(一)訂婚

首先，《親屬編》中規(guī)定了男女雙方訂定婚約之自由 規(guī)定:“婚約，應由男女當事人自行訂定”直接否定了封建“父權(quán)”制下子女無權(quán)自訂婚約之條，如父母代庖，代訂婚約不發(fā)生法律效力，法律不予認可，婚約自屬無效。

其次，明確規(guī)定父母不經(jīng)子女同意訂立的婚約無效 “父母為子女訂定之婚約，對于子女不生效力，故子女不必有民法第一項所定解除婚約之原因，亦不必為解除婚約之意思表示，當然不受此項婚約之拘束”*[蔡墩銘：《民法立法理由、判解決議、令函釋示、實務問題匯編》，五南圖書出版公司，1983年增訂版，第1112頁。。

再次，訂立婚約行為不得由父母代理 但是父母代替子女訂立的婚約，如果子女認可，則可以視為男女當事人重新達成合意，而不看作父母代理訂定婚約；民法第972條定有明文規(guī)定，婚約由父母代為訂定的自當無效,并且婚約如由雙方當事人承認應認為新訂婚約。

最后，父母未經(jīng)成年子女同意，無權(quán)為成年子女退婚，若為其退婚，其退婚無效 即 “子已成年,其父母為之退婚，而未得其同意，其退婚不能視為有效。已成年男女同意之婚約，不得由主婚權(quán)人解除”。

由此可見，對訂婚的規(guī)定已見自由，子女權(quán)利得到了極大保障，但974條又規(guī)定：“未成年人訂定婚約，須得法定代理人同意”，則是在改造封建法律基礎上予以繼承，對于未成者仍需經(jīng)父母同意才能定婚，實則肯定了父母對未成年人訂婚權(quán)力，未成年人訂婚自由受到限制，父母在實質(zhì)上仍有對子女訂婚權(quán)，仍可干涉子女婚姻自由，與古代相比沒有進步，是對封建法律的繼承，為何如此？按當時之情形，古代自有早婚習慣，至民國亦常見，又未成年者心志尚不成熟，然婚姻大事乃事關(guān)終身，不可不慎；因此，有此條款。

(二)結(jié)婚

《親屬編》也規(guī)定了結(jié)婚自由，《親屬編》第 989 條規(guī)定：結(jié)婚違反第九百八十條之規(guī)定者，當事人或其法定代理人，得向法院請求撤銷之；自由婚姻從此明確的出現(xiàn)于法律之中，幾千年的“父母之命”從此一去不復返，其意義可見一斑。但可惜的是其后又規(guī)定：當事人已達該條所定年齡或已懷胎者，不得請求撤銷。也就是說被強迫訂婚的人達到了法定年齡并結(jié)婚的，其婚姻不可撤銷，不管當事人是否愿意都要結(jié)婚；只此一句，便讓封建婚姻有了發(fā)生機會，是對封建婚姻的保留，給這部先進之法留下了傷疤。

(三)夫妻離婚

古代離婚模式主要有四種類型：出妻、和離、義絕及呈訴離婚，呈訴離婚相對來說見之甚少，一般是由夫以各種理由休妻，而沒有妻休夫的說法；而《親屬編》規(guī)定：婚姻以一男一女之結(jié)合為本質(zhì)，夫妻相互負有不為重婚之義務，如配偶之一方違反此義務，則配偶之他方有離婚權(quán)。從此離婚自由開始萌芽，夫妻雙方彼此都有維系婚姻義務，更有離婚權(quán)利；《親屬編》1052條第2、3、4、5款更是詳細規(guī)定了離婚之事由：夫妻一方與人通奸者；夫妻一方受他方不堪之虐待者；妻對于夫之直系尊親屬為虐待或受夫之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者；夫妻一方，以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)中者；夫妻之一方意圖殺害他者等雙方都有權(quán)利請求離婚；肯定了婦女離婚之權(quán)利。與古代“七出”比較，“七出”只是休妻之規(guī)定，妻無權(quán)利“休夫”；而《親屬編》中規(guī)定的是夫妻雙方權(quán)利，不再是中國古代“七出”之條那樣，全都是針對妻之規(guī)定，而對夫之規(guī)定少之甚少；離婚到此不再是夫一人之事，夫妻雙方都有權(quán)提出離婚，這在根本上與父權(quán)制下中國舊式婚姻相異，婦女不再處于附屬地位，有權(quán)利對自己不利的婚姻提出終結(jié)。

(四)夫妻財產(chǎn)

古代禮法視夫妻一體，財產(chǎn)所有者和支配權(quán)屬于丈夫，妻附屬于夫。在家庭生活中，妻子對財產(chǎn)只有有限使用權(quán)而無處分權(quán)。至《親屬編》夫妻財產(chǎn)有了改變，充分吸收了西方先進法律之思想，把財產(chǎn)制分為統(tǒng)一財產(chǎn)制、共同財產(chǎn)制、分別財產(chǎn)制、聯(lián)合財產(chǎn)制四大類。在這四大財產(chǎn)制中最為重要的是聯(lián)合財產(chǎn)制，如果夫妻雙方?jīng)]有另行約定財產(chǎn)制，則以聯(lián)合財產(chǎn)制為其夫妻財產(chǎn)制。

除對財產(chǎn)制作了相應規(guī)定外，對特有財產(chǎn)范圍也詳加規(guī)定：專供夫或妻個人使用之物；夫或妻職業(yè)上必需之物；夫或妻所受之贈物，經(jīng)贈與人聲明為其特有財產(chǎn)者；妻因勞力所得之報酬等；一改往日財產(chǎn)屬家族之財產(chǎn)，妻子不能有私財之面貌。《親屬編》第1017條規(guī)定：聯(lián)合財產(chǎn)中妻之原有財產(chǎn)之所有權(quán)，屬于妻”。妻在法律義意上有了自己財產(chǎn)，也是一極大進步，從而也說明了婦女權(quán)利有了實質(zhì)變化?？伞队H屬編》第 1019 條又繼承了古制，規(guī)定：夫?qū)τ谄拗胸敭a(chǎn)，有使用、收益之權(quán)。夫?qū)τ谪敭a(chǎn)之處分權(quán)仍可隨意為之，無需征得妻之同意，夫權(quán)在此仍大行其道，實則是仍未改變舊有之制，維護夫之權(quán)利和地位，更有甚者“夫?qū)τ谄拗胸敭a(chǎn)為處分時，應得妻之同意。但為管理上所必要之處分，不在此限?！狈呻m規(guī)定財產(chǎn)為夫妻共有或獨有，共有之財產(chǎn)雙方亦有處分之權(quán)利，但從條文中仍然對夫之權(quán)利公然提供保障，這種變相的繼承封建法律實屬痛矣！

對于夫妻雙方離婚時財產(chǎn)關(guān)系也有變化，其規(guī)定：夫妻離婚時無論原用何種夫妻財產(chǎn)制，各取回其固有財產(chǎn)。如有短少，由夫負擔。但其短少，系由非可規(guī)責于夫之事由而生者，不在此限。從中不難看出此時之法律不再像以往之法律，妻對財產(chǎn)不僅有使用權(quán)，而且離婚時對自己固有之財產(chǎn)擁有了所有權(quán)，與西方法律有異曲同工之妙。那種財產(chǎn)歸夫所有的“夫權(quán)”家族制已然不占統(tǒng)治地位?？梢哉f是中國婚姻法中一個歷史禮程碑，

從“父母之命，媒妁之言”到婚姻自由；從“七出”到夫妻離婚自由；從夫為財產(chǎn)之主宰到夫妻聯(lián)合財產(chǎn)制；其都是一種質(zhì)的飛躍，從此西方那種婚姻自由思想被中國法律所確認，自由婚姻在中國開始萌芽，封建婚姻開始解體；《親屬編》沒能來一場急風暴雨式徹底變革，仍繼承了一些諸如“未成年人訂定婚約，須得法定代理人同意”；“當事人已達該條所定年齡或已懷胎者，不得請求撤銷”；“夫?qū)τ谄拗胸敭a(chǎn)為處分時，應得妻之同意”的封建法律，這種進步中的退守令人惋惜。

三、《親屬編》中父母子女關(guān)系立法之進步與退守

在以往“父權(quán)”制下“父為子綱”，子女一切都得聽從父親，如有違父之意，則屬不敬不孝；父親對孩子有各方面權(quán)利，《親屬編》中保留部分父對子女權(quán)利，同時也增加了子女權(quán)利，限制父權(quán)。

(一)父母對子女之“教令權(quán)”

在古代,父親有教育孩子之義務，可以稱之為“教令權(quán)”*所謂“教令權(quán)”：“就是又教又令；‘教’的內(nèi)容，主要是為人之禮，‘令’則帶有專制的色彩。“令”用當今話說就是命令，但又不簡單之于命令，還有責罰。。從某種意義上講，“教令權(quán)”是“父權(quán)”表現(xiàn)，子女對于父之“令”是絕不敢違反的，一旦違反，會受到責罰?！队H屬編》規(guī)定：父母得于必要范圍內(nèi)，懲戒其子女。懲戒方法無明確規(guī)定，但告誡、體罰、禁閉、減食等手段都可采用。從這點上看其與古代封建法律無異，父仍對子女有著絕對權(quán)力，可見其仍然沒有擺脫“父權(quán)”思想。但法條中對“懲戒”做了限定，應當在“必要”范圍之內(nèi)進行懲戒，即“應為實施保護教養(yǎng)所必要*史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第668頁?！?，應該按子女家庭壞境，子女性別，年齡，健康及性格、過失輕重來判定。如超出必要范圍，則界定為過度懲誡，達到犯罪程度時，要負刑事責任。雖然父對子之懲戒權(quán)被保留下來，但懲戒權(quán)受到一定約束，不能與前制等同；懲戒過當在中國古代父不因此而受到處罰，懲戒子女是父母之權(quán)力和義務，而《親屬編》中雖保留了教令權(quán)，但對其有了限制，需必要和適當，如若過當就會受到法律上的懲罰，甚至會受到刑事處罰。相比過去有了很大改善，懲戒如若過當父會受到法律制裁，這就已經(jīng)說明了父在家庭中不再有絕對地位，“父權(quán)”已然受到極大限制，但其終究未完全擺脫舊制，痛矣！

(二)父母對子女財產(chǎn)之照護

古代對卑幼私用財產(chǎn)有嚴格控制《大清律例》中規(guī)定：“同居卑幼私擅用本家財物者，十兩笞二十，每十兩加一等，罪止仗百?！倍队H屬編》規(guī)定:父母為其未成年子女之法定代理人。父母對子女財產(chǎn)有管理、收益、處分等權(quán)利，但其中對未成年子女，必須為其法定代理人，須征得子女之同意。與中國古代相比較，舊社會以家族聚居為主要方式，所有財產(chǎn)歸家長所有，子女不論成年與否都沒有獨立財產(chǎn)，亦沒有獨立處分權(quán)限。雖然此時南京國民政府立法中父母對子女財產(chǎn)權(quán)限仍然較大，但那只是針對未成年子女，未成年子女認知能力等各方面是有限的，作為法定代理人自然應有相應權(quán)力，時至今日，對于未成年子女，監(jiān)護人也有著極大的對子女財產(chǎn)管理、處分、收益等權(quán)利和義務；如此看來，實屬情理之中。

另外，父母對于子女的義務違反時責任如何，《親屬編》雖沒有明確規(guī)定，但史尚寬先生對其做了解釋：“財產(chǎn)上照護義務之違反，應解釋對于管理終了時應返還財物之滅失或減少，除能證明非因自己之具體過失所致者外，應負填補之義務?！边@樣說明雖父母對未成年子女之財產(chǎn)有很大自主權(quán)。但其終了，有返還之義務，如是因父母之原因滅失、減少，父母還應當賠償。這說明子女不但有獨立之財產(chǎn)，對自己的財產(chǎn)有處分收益等權(quán)利，更有如因父母之原因減少、滅失可要求父母賠償。可見父不再是家族中財產(chǎn)獨享者，子女可擁有自己之財產(chǎn),由此觀之，其與古代法律相比進步不言而喻，但終不能擯棄所有落后之法，痛矣！

父母對子女之教令權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是以父權(quán)為中心的法律的集中體現(xiàn)，封建法律父權(quán)至上在此似乎沒被完整繼承下來，西方先進法律思想也沒能撼動傳統(tǒng)父權(quán)根基，但仔細分析后發(fā)現(xiàn)，其實不然，《親屬編》中對父母的教令權(quán)和財產(chǎn)權(quán)作了限定，父母不得任意懲戒子女，要在必要范圍內(nèi)為之；子女可以有自己獨立財產(chǎn)，只是未成年時由父母代為照護，如有短少父母負賠償之責；這些都挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)法律中的父權(quán)，是一大變革，雖仍披著封建法律外衣，但已經(jīng)朝現(xiàn)代化法律邁開了步伐。

四、《親屬編》中家之關(guān)系進步與退守

“天下之本在國，國之本在家”,由“小家”到國之“大家”。因此，維系家之穩(wěn)定亦就是維護國之安定，而家之穩(wěn)定，就要求父慈子孝，長幼有序，也只有敬父母，友愛兄弟之人，才會被認可。有子曰：“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也。君子務本，本立而道生。孝弟也者，其為仁之本與！”。人們?nèi)绻軌蛟诩抑袑Ω改副M孝，對兄長順服，那么他在外就可以對國家盡忠，忠是以孝弟為前提，孝弟以忠為目的。所以“家”也就成了法律中最重要章節(jié)之一，而家長作為家之主宰，孝之對象，自然也就成為權(quán)力中心，也就是我們所講的“父家長制*“父家長制”又可稱之為“制父權(quán)”；就是父親在家庭、家族中絕對地位，享有絕對統(tǒng)治權(quán)，他的產(chǎn)生是伴隨著個體家庭的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，個體家庭中，父親是天生的家長，對家庭之財產(chǎn)享有所有權(quán)，對家庭成員也有著絕對權(quán)威，可以說是一切家庭事物的主宰?！薄?/p>

“家”之一章的存在，可以說是中國古代法制的象征，是“家長”統(tǒng)治的表現(xiàn)，而在南京國民政府編寫的《親屬編》仍舊繼承前制，把家之一章保留下來。但其繼承的同時，對家之一章進行了改革，家長人選可由大家統(tǒng)一決定，家長不再有無限權(quán)力管理本家事務，家長管理的管理權(quán)限亦受到諸多限制；家長雖可決定分家之事由，家屬己成年或雖未成年而已結(jié)婚者，得請求由家分離等權(quán)力；但那種家長有至高無上的權(quán)限已不再可能。

結(jié)　論

《親屬編》參古酌今，通過對當時世界上先進立法的研習，結(jié)合當時國情，取長補短，可以說是一部先進合時之法。當然《親屬編》中仍保留了一部分中國固有之習慣，仍有夫權(quán)、父權(quán)家長制遺痕,但從整體來看“夫權(quán)”“父權(quán)”已然受到其否定之。作為一部好的法律應該與時代相適應，從《親屬編》所處之社會環(huán)境來看，當時民眾意識還未徹底覺醒，依舊被一些根深蒂固封建思想所束縛，因此對一些舊有法制的保留也是一種必要選則，但保留的同時對其進行改造也是必要之舉措，因此，《親屬編》雖保留了許多封建立法，但其先進性不能被否認，不能將其定性為“是一部維護封建性婚姻家庭制；確認男尊女卑，維護父權(quán)統(tǒng)治的反動立法”；其在吸收西方先進立法的同時，變革中繼承舊制，基本上完成了親屬法制的近代化，為以后的法制做出了不可磨滅的貢獻，是一部先進之法。另外正值我國民法典編撰之際，《親屬編》這種吸他國之所長，來改造和變革本國之法律，又繼承本國一些合時的傳統(tǒng)法律，使其適應社會發(fā)展之需要的做法，是值得當今學習的；從中我們能得到些許啟示，為更好地編撰出一部適合我國當今國情又不失先進的民法典。

[1] 劉海年，楊一凡主編，鄭秦，田濤點校.中國珍稀法律典籍集成·大清律例·丙編第一冊[M].北京：科學出版社,1994.

[2] 懷效鋒主編，李俊，王志華，王為東點校.清末法制變革史料(下) [M].北京：中國政法大學出版社,2010.

[3] 張晉藩.中華法制文明史近、當代卷[M].北京：法律出版社，2013.

[4] 史尚寬.親屬法論[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[5] 徐楊杰.中國家族制度史[M].武漢：武漢大學出版社，2012.

[6] 楊幼炯.近代中國立法史 [M].北京：中國政法大學出版社，2011.

[7] 郁嶷.親屬法要論[M].北平：朝陽大學出版社,1932.

[8] 蔡墩銘.民法立法理由、判解決議、令函釋示、實務問題匯編[M].臺北：五南圖書出版公司，1983.

[9] 翟紅娥.變革中的妥協(xié)——《中華民國民法典·親屬編》立法特點評析[J].人民論壇，2013(20).

[10] 許莉.家族本位還是個人本位——民國親屬法立法本位之爭[J].華東政法學院學報，2006(6).

(責任編輯：趙峰)

Progress in the Retreat—The Legislative Defect of Code of the Republic of China Civil Law, Family Volume’s

GONG Han

(School of Law，Hainan University，Haikou 570228, China)

Code of the Republic of China Civil Law, Family Volume’s legislative basis was based on the Three People’s Principles rather than the previous family standard. The Code proceeded from the social standard, respected individual freedom, paid attention to equality. The Code made big progress in the punishment of marital property, the freedom of divorce, children’s marriages compared with the previous law. It stipulated the freedom of engagement which meant parents can't book the engagement for their children. Wife and children can have their own private property is also stipulated clearly. All these reflected its modern legal thoughts, but the Code also reserved some sort of the paternity and the authority of the husband. The chapter "home" in the Code showed its inheritance of the old system. And for this reason, it was being questioned. The progress accompanied with conservation was kind of historical regression. It was really regretful.

“code of the republic of China civil Law, family volume”； authority of the husband；paternity；social standard；family standard

2016-05-21

龔含，男，漢族，湖南益陽人。法學碩士。海南大學法學院2014級在讀碩士。主要研究方向：中國法制史。

D693;D923

A

1009-9743(2016)03-0047-06

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2016.03.010