王道發(fā)

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872)

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私法視角下的人身自由權(quán)：限制與保護(hù)

王道發(fā)

在私法上，人身自由權(quán)作為一項(xiàng)基本的民事權(quán)利，在本質(zhì)上屬于防御權(quán)，保護(hù)著主體人格利益的完整性不受侵犯。但是，在現(xiàn)行法律體系中，關(guān)于人身自由權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在公法的規(guī)范之中，私法則顯得“供應(yīng)不足”。私法上沒有確立人身自由權(quán)，一方面是由于歷史原因造成的，另一方面則是私法理論上對于人身自由權(quán)研究不充分引起的。盡管人身自由包括身體和精神自由，但這只是人身自由權(quán)具體利益的表現(xiàn)形式，拘禁仍是侵害私法上人身自由權(quán)的主要方式。在實(shí)踐中，即使是在刑事附帶民事案件中，也應(yīng)當(dāng)適用精神損害賠償制度保護(hù)被非法拘禁受害人的精神利益，這是私法確立人身自由權(quán)重要意義的體現(xiàn)。

人身自由;人身自由權(quán);精神損害賠償;私法;防御權(quán)

一、人身自由權(quán)的涵義界定

(一)人身自由權(quán)涵義的論爭

人身自由權(quán)內(nèi)涵和外延在學(xué)界存在一定的論爭，有狹義說和廣義說。狹義說認(rèn)為，人身自由是指自然人身體行動(dòng)的自由，不包括精神活動(dòng)的自由。有學(xué)者認(rèn)為，人身自由權(quán)是自然人支配身體、行動(dòng)的自由權(quán)，僅限于人身不受非法拘束和限制的狀態(tài)，而不包括精神活動(dòng)的自由等內(nèi)容[]。

廣義說則認(rèn)為，人身自由權(quán)包括身體自由和精神自由。身體自由是指民事主體之身體(動(dòng)作行走、以某種姿勢或方式存在)在法律允許的時(shí)空內(nèi)的自由運(yùn)動(dòng)。精神自由是指民事主體決策(思維過程)之自主及情感上的安寧[]。精神自由范圍是一個(gè)很廣的概念，既包括純粹理性思維的精神活動(dòng)，也包括感情情感的安寧。理性的思維活動(dòng)包括民法上的意思自主活動(dòng)，是形成決議或者決定的內(nèi)在思維和心理過程。所以，精神自由可以包括意思表示的自由，因?yàn)橐馑急硎颈旧砭褪且粋€(gè)精神表達(dá)的過程。

人身自由權(quán)在私法上內(nèi)涵和外延的界定不同，會(huì)影響民法救濟(jì)功能是否精確和全面。人身自由權(quán)的涵義之爭，折射了人身自由權(quán)作為一個(gè)明確的概念在認(rèn)識(shí)上的不同，即人們對人身自由權(quán)作為一項(xiàng)基本的獨(dú)立人格權(quán)地位沒有異議，只是人身自由權(quán)保護(hù)的內(nèi)容存在爭議。如果對人身自由權(quán)的內(nèi)容范圍不能做出準(zhǔn)確的界定，會(huì)引起與其他民事權(quán)利保護(hù)范圍相重疊的問題。

(二)人身自由權(quán)涵義的界定

在憲法以及其他公法上，自由權(quán)是一個(gè)很寬泛的概念，自由權(quán)包括公民的政治自由權(quán)、經(jīng)濟(jì)自由權(quán)、遷徙權(quán)和社會(huì)自由權(quán)等。言論自由、出版自由和宗教信仰自由、遷徙權(quán)和投票自由等都是由憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利。當(dāng)然憲法也對公民的人身自由權(quán)做出明確的規(guī)定，在憲法上是一項(xiàng)公民權(quán)利，甚至是行使其他自由權(quán)的基礎(chǔ)。但是，公法上的自由權(quán)和私法上的自由權(quán)是不同的，一方面，公法上的權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)主體是國家或者政府，而私法上的自由權(quán)對應(yīng)的義務(wù)主體是普通的民事主體。另一方面，憲法上規(guī)定的基本權(quán)利有應(yīng)然權(quán)利和實(shí)然權(quán)利之分，即受制于特定歷史發(fā)展的生產(chǎn)力水平，即使憲法明確規(guī)定了公民享有基本權(quán)利，但是在實(shí)際生活中公民并不必然就會(huì)實(shí)際享有該權(quán)利的利益。例如我國憲法規(guī)定的受教育權(quán)，除了義務(wù)教育階段強(qiáng)制適齡主體受教育外，國家并不能保障人人都能接受和參加高等教育。憲法上的勞動(dòng)和就業(yè)權(quán)利也是如此。國家公法對于自由權(quán)的規(guī)定既有宣示意義，也有引導(dǎo)具體立法的作用，但是并不意味著它就是公民的一項(xiàng)具體權(quán)利。所以，民法上的人身自由權(quán)不包括宗教信仰自由、選舉自由等公法上的自由權(quán)利。

目前我國的憲法并不能作為司法裁判的直接依據(jù)，也沒有相應(yīng)的司法審查制度，最高人民法院并沒有解釋憲法的權(quán)力，因此憲法上關(guān)于自由權(quán)的規(guī)定必須由立法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法精神作出具體的立法安排才能在司法實(shí)踐中得到適用。即使憲法中關(guān)于人身自由權(quán)的規(guī)定已經(jīng)足夠明確和具體，與現(xiàn)實(shí)的案件可以實(shí)現(xiàn)無縫對接，法院也不能據(jù)此裁判。

盡管如此，人身自由權(quán)在憲法上的規(guī)定也有具體的內(nèi)涵和外延，憲法中關(guān)于人身自由權(quán)的規(guī)定，主要是局限于身體自由的規(guī)定，并不包括精神自由。刑事訴訟法和國家賠償法中有關(guān)限制公民的人身自由權(quán)的程序和賠償，其對象也僅僅是指公民的身體自由。

但是作為私法的民法，尤其人格權(quán)法，不能僅僅對自然人的身體自由進(jìn)行保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)包括自然的精神活動(dòng)自由。即民法上的人格自由權(quán)是指自然人的身體自由和精神自由。應(yīng)當(dāng)指出的是，1999年我國澳門地區(qū)制定的《澳門民法典》第七十二條明文規(guī)定了自由權(quán)，其內(nèi)容不僅包括身體自由的保護(hù)，也包括精神自由的保護(hù)。其中第二款、第四款、第六款是對自然人身體自由的保護(hù)；第三款和第七款則是對自然人意思自由或精神自由的保護(hù)。

首先，精神自由直接關(guān)乎人格利益。人格權(quán)法的直接目的和功能就是保護(hù)民事的人格利益不受侵犯，宣示完整意義的人格。人格利益雖然不像財(cái)產(chǎn)利益那樣是有形的價(jià)值載體，但是并不意味著它沒有自己特定的保護(hù)機(jī)制，人的自由價(jià)值甚至比財(cái)產(chǎn)來的更重要。有學(xué)者認(rèn)為，民法上奉行無財(cái)產(chǎn)無人格，突出財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的重要意義。重物輕人的思潮只是民法發(fā)展過程中的一個(gè)階段思潮而已，回歸民法的本質(zhì)，還是要保護(hù)人的自由和尊嚴(yán)。因此，無人格無財(cái)產(chǎn)更能突出民法的本質(zhì)。如果人身自由權(quán)不對精神自由做出保護(hù)，民法對自由保護(hù)是缺位的，因?yàn)榫竦牟蛔杂捎袝r(shí)候比起身體的不自由來的更痛苦，造成人格價(jià)值缺失甚至更為嚴(yán)重。

其次，人身自由本身與精神利益密切相關(guān)。2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定侵害人身自由權(quán)可以請求精神損害賠償，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。人身權(quán)益包括人身自由權(quán)，在造成嚴(yán)重精神損害的情形下，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。這意味著人身自由權(quán)與精神利益密切相關(guān)，而精神自由又是直接的精神利益，從《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的精神損害賠償制度的內(nèi)在邏輯上看，人身自由權(quán)體現(xiàn)了一定的精神利益。德國民法也是將人身自由權(quán)與精神利益保護(hù)密切關(guān)聯(lián)起來?！兜聡穹ǖ洹返?23條第1款規(guī)定了自由權(quán)。同時(shí)，《德國民法典》第847條對“自由”做出解釋*《德國民法典》847條第1款規(guī)定：“在侵害身體或者健康，以及在剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財(cái)產(chǎn)上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償?！保J(rèn)為精神自由亦應(yīng)受保護(hù)，在精神自由受侵害的情形，受害人亦得請求非財(cái)產(chǎn)上的金錢賠償。

最后，人身自由涵蓋精神自由符合侵害人身自由受精神損害賠償救濟(jì)的趨勢。很久以來，公法上對于國家機(jī)關(guān)侵害公民人身自由權(quán)的精神損害賠償請求是不予支持的。這種規(guī)定明顯與全面充分保護(hù)受侵害公民的要求相背離，直到2012年新修改的《國家賠償法》才明確規(guī)定公民可以請求精神損害賠償?！秶屹r償法》第三十五條規(guī)定，有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。這意味著在公法上侵害人身自由權(quán)受精神損害賠償救濟(jì)已經(jīng)成為共識(shí)和趨勢。雖然現(xiàn)行《刑事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋對犯罪行為引起的精神損害賠償問題持否定的態(tài)度，例如2011年最高人民法院簽發(fā)的《最高人民法院對附帶民事訴訟精神損害賠償議案的答復(fù)》明確表示否定態(tài)度，但是要求修改現(xiàn)行規(guī)定，將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的呼聲依然很高。如果民法上的人身自由權(quán)將精神自由排除在外，顯然違背了這種立法共識(shí)和趨勢，也與作為私權(quán)利直接保護(hù)法的地位不相符合。

(三)精神自由并不等同于人身自由

雖然人身自由包括精神自由，但是并不是所有的精神自由都是受人身自由權(quán)的保護(hù)。只有與人身自由有密切實(shí)質(zhì)聯(lián)系的精神自由才能真正為人身自由權(quán)保護(hù)。有些精神自由已經(jīng)受特別的民事法律保護(hù)，也不應(yīng)當(dāng)包括在人身自由權(quán)的范圍之內(nèi)?！睹穹ㄍ▌t》第一百零三條已經(jīng)規(guī)定了公民享有婚姻自主權(quán)，因此人身自由權(quán)就不包括婚姻自由權(quán)?；橐鲎杂蓹?quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，和人身自由權(quán)相并列，都涉及民事主體的自由利益，但是《婚姻法》對此已經(jīng)做出特別規(guī)定和保護(hù)，人身自由權(quán)就沒必要再去涵蓋婚姻自由。同樣的，遺囑自由也不受人身自由權(quán)的規(guī)制，由《繼承法》予以保護(hù)。

《合同法》的契約自由也不受人身自由權(quán)保護(hù)，合同自由主要保護(hù)民事主體的財(cái)產(chǎn)利益，主要是指民事主體締結(jié)合同、決定合同內(nèi)容和形式等自由。雖然在合同成立和生效中涉及訂約主體的意思表示自由的問題，但是在自由內(nèi)容上主要體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)利益，是對財(cái)產(chǎn)處分的表示，與民事主體的人格意義沒有實(shí)質(zhì)的聯(lián)系，因此人身自由權(quán)不應(yīng)當(dāng)包括合同自由。而且，《合同法》核心機(jī)能就是保障合同自由，促進(jìn)市場交易，合同自由已經(jīng)得到合同法足夠的保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百四十九條的規(guī)定就是有關(guān)侵害意思自由的規(guī)定*最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百四十九條規(guī)定：“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進(jìn)行欺騙或者愚弄他人，并使其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)受到損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！保瑢儆谇趾θ松碜杂蓹?quán)的范疇。筆者認(rèn)為，這個(gè)規(guī)定是屬于侵害意思自由的情形，但不是侵害人身自由權(quán)。在合同法領(lǐng)域，侵權(quán)人的欺詐行為構(gòu)成侵害民事主體自由權(quán)的行為方式之一，是意思不自由的一種表現(xiàn)，直接影響合同行為的效力，當(dāng)事人可以選擇可撤銷的方式解除合同的效力，保護(hù)自己的合法權(quán)利。但是欺詐和脅迫并不構(gòu)成侵害人身自由權(quán)，因?yàn)槠墼p的人身強(qiáng)迫性并沒有拘禁那么嚴(yán)重。而在日本民法上，對于自由權(quán)的侵害，既包括不法逮捕、監(jiān)禁或者妨害通行這類的身體行動(dòng)自由侵害，也包括欺詐、威脅對意思決定自由的侵害。我國的人身自由權(quán)對此應(yīng)當(dāng)予以避免，要在內(nèi)部界定上限制人身自由權(quán)的無限擴(kuò)展，不是所有的意思決定都可以納入人身自由權(quán)。在我國臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界認(rèn)可意思決定自由屬于自由權(quán)的范圍。司法實(shí)踐中有判決認(rèn)為：“惟查所謂侵害他人之自由，并不以剝奪他人之行動(dòng)或限制其行動(dòng)自由為限，即以強(qiáng)迫、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或?qū)ζ渖硇募右酝{，使生損害，亦包括在內(nèi)。”

自然人的性自主權(quán)應(yīng)當(dāng)納入人身自由權(quán)的范圍，作為人身自由權(quán)的組成部分予以保護(hù)。性自主權(quán)是指自然人有權(quán)按照自己的意志決定是否進(jìn)行性行為，以及選擇性對象的權(quán)利，不受他人干涉、限制、騷擾和強(qiáng)迫。性自主權(quán)在外在上是身體自由的權(quán)利，但是性行為是特殊的行為，蘊(yùn)含特殊的精神利益和情感利益，有學(xué)者主張，將性自主權(quán)獨(dú)立為特定的具體人格自由權(quán)予以保護(hù)[]。筆者認(rèn)為，將性自由權(quán)涵蓋在人身自由權(quán)的范疇下足以保護(hù)性自主權(quán)，沒有必要單列為獨(dú)立的具體人格權(quán)，在本質(zhì)上都是對人身自由權(quán)和精神情感利益的保護(hù)，而且在侵害行為方式上沒有特殊性，如果加以單列，會(huì)與人身自由權(quán)重疊，破壞人格權(quán)法內(nèi)在體系的和諧。

在法理上，所有的民事權(quán)利都是自由的外在表現(xiàn)，都可以被解釋為自由權(quán)。從民事權(quán)利的本質(zhì)看，無論是意思說、利益說還是法力說，都承認(rèn)在權(quán)利的行使上，權(quán)利人都可自由行使，這種自由行使是各種權(quán)利必須具備的權(quán)能[]。但是在部門法上，自由權(quán)是有特定含義和范圍的，有實(shí)質(zhì)客體和內(nèi)容，不能將單純行使權(quán)利的行為也稱為自由權(quán)。通常意義上的人身自由都受人身自由權(quán)的保護(hù)，人身自由權(quán)具有普遍性和平等性的特點(diǎn)，權(quán)利主體只有自然人。盡管在民法內(nèi)部，例如物權(quán)法中相鄰權(quán)和地役權(quán)等對相鄰人或者義務(wù)人的通行等人身自由權(quán)構(gòu)成限制，這也是為了最大限度地發(fā)揮他人的財(cái)產(chǎn)利用權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)互利互惠、互幫互助。而在人格權(quán)法上，自然人的人身自由權(quán)具有受保護(hù)和權(quán)利宣示的意義，因?yàn)槿松碜杂蓹?quán)與人格的完整性密切相關(guān)，是其他民事權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)和行使的基礎(chǔ)。

二、人身自由權(quán)的基本性質(zhì)

(一)人身自由權(quán)是一種防御權(quán)

有學(xué)者主張，人身自由權(quán)是自然人支配人身自由的民事權(quán)利，是一種支配權(quán)[]。也有學(xué)者，對人格權(quán)本身的支配性本身提出異議，認(rèn)為民法理論對于支配權(quán)和請求權(quán)的區(qū)分，是針對物權(quán)和債權(quán)而言的，而“支配”并非人格權(quán)的重要機(jī)能和基本特性[]。主張人格權(quán)是支配權(quán)的一個(gè)重要理由，是權(quán)利主體可以對某些人格權(quán)進(jìn)行支配和利用，也就是商品化，獲取相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)利益。筆者認(rèn)為，即使人格權(quán)屬性中有些邊緣的非核心部分可以進(jìn)行交易獲取經(jīng)濟(jì)利益，例如允許他人有償使用權(quán)利主體的肖像進(jìn)行獲利活動(dòng)，但是并不意味著人格權(quán)就是支配權(quán)，因?yàn)槿烁駲?quán)救濟(jì)的根本目的是保護(hù)主體的人格完整性，而利用人格權(quán)進(jìn)行營利的行為，即使受到侵害，也是以金錢形式救濟(jì)財(cái)產(chǎn)損失，與主體的人格利益無關(guān)，更與主體的人格無關(guān)。

人身自由權(quán)作為具體的人格權(quán)，在本質(zhì)上是一種防御權(quán)，它的機(jī)能在抵御他人對人身自由的侵害，宣示人身自由權(quán)的不可侵犯性。人身自由權(quán)的救濟(jì)目的也僅僅是恢復(fù)主體的人身自由和人格利益，在最后的結(jié)果上既無人格利益的增加，也無財(cái)產(chǎn)利益增長。作為一種絕對權(quán)，他人的不作為義務(wù)構(gòu)成了人身自由權(quán)完整意義的對應(yīng)支撐，與其他人格權(quán)一樣，確立它為民事權(quán)利的本身就是希望它永遠(yuǎn)隱形地存在著，而一旦顯現(xiàn)出來時(shí)，也就意味著人身自由已經(jīng)受到侵害，從而有進(jìn)行防御的必要。

在防御方式上，權(quán)利主體可以以私力自助的方式保護(hù)自己的人身自由，也可以訴諸公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行救濟(jì)。但是，在與他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利構(gòu)成沖突時(shí)，即只有犧牲他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利才能保護(hù)自己的人身自由時(shí)，基于價(jià)值輕重的考量，法律應(yīng)當(dāng)賦予此種防御性行為的合法性和正當(dāng)性，因?yàn)槿松頇?quán)利的價(jià)值性質(zhì)比財(cái)產(chǎn)利益更為重要。在進(jìn)行私力自助的情形下，應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的條件限制，即在喪失訴諸公力救濟(jì)可能的情形下，才可以進(jìn)行私力救助。而且在自力救濟(jì)的范圍上也只能在保護(hù)自己人身自由的必要限度內(nèi)進(jìn)行，不能反過來過度侵犯侵害人的人身自由，且救助手段應(yīng)當(dāng)符合社會(huì)公共道德和公序良俗的要求。

(二)人身自由權(quán)是一種具體人格權(quán)

人身自由權(quán)是在人格權(quán)法體系中的一種具體人格權(quán)，是以民事主體的人身自由利益作為客體的。它與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等具體人格權(quán)一樣具有自己特定的人格利益范圍，也是構(gòu)成自然人主體全部人格利益的重要組成部分。生命、健康和自由是構(gòu)成自然人完整人格的基礎(chǔ)，也是自然人利益中不可拋棄和不受侵犯的基本權(quán)利，生命、健康是構(gòu)成自然人人格的物理屬性，而人身自由既表現(xiàn)出物理屬性，也蘊(yùn)含著精神性的利益。較之于隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等純粹體現(xiàn)精神性利益的具體人格權(quán)，人身自由權(quán)與它們在精神性利益的客體范疇內(nèi)存在一定的交叉，即侵犯隱私權(quán)在一定程度上就是侵犯主體的人身自由利益，侵犯了主體的精神安寧。但是這并不意味著人身自由權(quán)就不是一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)。因?yàn)槿松碜杂蓹?quán)的重要體現(xiàn)是身體和行動(dòng)自由的不受侵犯性，這不是隱私權(quán)所能囊括的。即使體現(xiàn)精神利益的人身自由權(quán)也不一定與隱私權(quán)存在關(guān)聯(lián)性，因此人身自由權(quán)的客體具有獨(dú)立性，而且并不是一般意義性的人格利益，是體現(xiàn)為具體的客觀利益，有自己的特定范疇。這些都是人身自由權(quán)構(gòu)成獨(dú)立具體人格權(quán)的客觀基礎(chǔ)。

人身自由權(quán)與人格自由權(quán)之間的關(guān)系在學(xué)界是存在爭論的，學(xué)者有不同的主張。一種意見認(rèn)為，一般人格權(quán)的自由是人格自由，是表明人的一般的自由支配其人格利益的基本權(quán)利，是概括的人格自由；而人身自由則是某一種具體人格的自由,即支配自己的身體、行動(dòng)的自由，保持這種對身體、行動(dòng)的支配不受約束、不受控制、不受干預(yù)狀態(tài)的自由。因此，人身自由是一個(gè)具體權(quán)利，而人格自由是一個(gè)抽象的權(quán)利。另一種意見認(rèn)為，一般人格權(quán)的自由就是人身自由，就是身體、意志不受拘束、不受控制和不受干預(yù)的權(quán)利。這里就涉及一般人格權(quán)的概念和范疇，人身自由權(quán)并不是一般人格權(quán)，與人格自由也沒有區(qū)別。一般人格權(quán)的概念來源于德國法的判例，最后被規(guī)定到了“二戰(zhàn)”以后的德國的基本法規(guī)中[]。德國產(chǎn)生一般人格權(quán)理論主要是因?yàn)樗鼪]有在相關(guān)的條款中對名譽(yù)和隱私這樣的人格權(quán)利加以規(guī)定。它主要保護(hù)名譽(yù)和隱私，也可以說主要是涉及人格尊嚴(yán)的問題。它從來沒有包括過姓名、肖像，也沒有包括過生命、身體和健康、人身自由等。因此，在一般人格權(quán)的范疇內(nèi)對人身自由與人格自由做出人為的區(qū)分，沒有多少實(shí)質(zhì)意義，既混淆了人身自由權(quán)的內(nèi)涵，也破壞了人格權(quán)法的內(nèi)部體系。

人身自由權(quán)與婚姻自由也是不同的，雖然都是自由利益在民法范疇內(nèi)的不同領(lǐng)域的不同體現(xiàn)，但是人身自由權(quán)與之最大的區(qū)別就在于是它的自由體現(xiàn)為他人的不可侵犯性和約束性，而婚姻自由則更多體現(xiàn)為權(quán)利主體的支配性。權(quán)利主體完全可以主動(dòng)選擇自己結(jié)婚的對象，是一種主動(dòng)性的權(quán)利。而人身自由權(quán)是一種被動(dòng)和防御的權(quán)利。人身自由權(quán)只有在與他人發(fā)生作用時(shí)才能體現(xiàn)出權(quán)利的利益所在，即他人的不作為才是人身自由權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的保障。

人身自由權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)與名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等一樣需要明確化和具體化，如果將人身自由權(quán)作為一般意義的人格權(quán)，容易造成人身自由權(quán)與其他具體人格權(quán)的重復(fù)規(guī)定，也有可能造成在侵害公民人身自由權(quán)的情形下尋找不到裁判的依據(jù)，因此只有將人身自由權(quán)作為具體人格權(quán)才能真正得到全面保護(hù)。人格自由權(quán)與人格尊嚴(yán)不同，人格尊嚴(yán)從某種程度上是隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)的上位概念，侵犯公民的隱私權(quán)和名譽(yù)權(quán)就是侵犯公民的人格尊嚴(yán)，而人身自由權(quán)和隱私權(quán)屬于同一位階的人格權(quán)，作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)有自己明確的客體和權(quán)利邊界，在司法實(shí)踐操作中也是清晰可見，不存在辨識(shí)上的障礙。所以，在權(quán)利屬性上，應(yīng)當(dāng)明確人身自由權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的具體人格權(quán)。

三、人身自由權(quán)的私法屬性與呼應(yīng)

(一)人身自由權(quán)的公私法規(guī)定不對稱

人身自由權(quán)的保護(hù)規(guī)定主要集中于憲法、刑事訴訟法與行政法等帶有公法性質(zhì)的法律規(guī)范之中，立法主要依賴于規(guī)制政府與司法機(jī)關(guān)的公權(quán)力來保障公民的人身自由權(quán)。傳統(tǒng)上的認(rèn)識(shí)主要是人身自由權(quán)的侵害威脅來自于公權(quán)力的恣意性，但是與此相對應(yīng)的是，公民的人身自由權(quán)保障主體往往主要是政府機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。所以，人身自由權(quán)的相關(guān)立法也主要在于公法對行政權(quán)和司法權(quán)的規(guī)制。而私法對人身自由權(quán)的規(guī)定則尚付闕如，在內(nèi)容上也只是宣示性的規(guī)定，不僅在數(shù)量上與公法的規(guī)定不對稱，而且缺乏實(shí)際操作性。

1.關(guān)于人身自由權(quán)的國際條約

國際上對人身自由權(quán)的立法保護(hù)非常重視，一方面因?yàn)榈诙问澜绱髴?zhàn)中大多數(shù)國家的公民自由權(quán)都遭受極其嚴(yán)重的侵害；另一方面則是民主與法治已經(jīng)成為了具有普遍性的價(jià)值共識(shí)，各國政府的合法性基礎(chǔ)之一就是保障人權(quán)。人身自由權(quán)是人權(quán)的重要內(nèi)容，國際組織的產(chǎn)生，尤其聯(lián)合國的成立不但協(xié)調(diào)著各國的政治利益和立場，更重要的是保護(hù)世界范圍內(nèi)的公民的人權(quán)不受反人類行為的殘害和侵犯，并且具有一定的強(qiáng)制力量和法律依據(jù)實(shí)施管控。

在國際條約中，人身自由權(quán)是與生命權(quán)、健康權(quán)等具有同種重要的基本人權(quán)之一，是公民行使其他基本權(quán)利，例如宗教信仰和言論自由權(quán)的前提。聯(lián)合國大會(huì)1948年《世界人權(quán)宣言》第3條規(guī)定“人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全”，第9條規(guī)定“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐”。聯(lián)合國大會(huì)1966年《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第9條規(guī)定“一、人人有權(quán)享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或監(jiān)禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由。二、任何被逮捕的人，在被逮捕時(shí)應(yīng)被告知逮捕的理由，并應(yīng)被迅速告知對他提出的任何指控”，第10條規(guī)定“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇”。此外，《歐洲人權(quán)公約》第5條、《美洲人權(quán)公約》第7條、《非洲人權(quán)和民族憲章》第6條都是關(guān)于人身自由權(quán)的規(guī)定條款。這些國際條約在內(nèi)容上都規(guī)定了人身自由權(quán)的保障和限制。在權(quán)利保障上，都是采取直接的宣示性規(guī)定。在權(quán)利限制上，主要規(guī)定限制權(quán)利的實(shí)質(zhì)理由和正當(dāng)程序。例如《歐洲人權(quán)公約》第5條明確列舉了六種權(quán)利限制的法定情形*《歐洲人權(quán)公約》第5條列舉了六種情況：(1)被有管轄權(quán)的法院判定有罪的人；(2)不遵守法院的合法命令或者不履行法定義務(wù)的人；(3)為了防止犯罪或者罪犯逃跑或者押送罪犯到法律部門；(4)出于教育監(jiān)督的目的并有合法命令對未成年人的監(jiān)禁；(5)對傳染病患者或者對頭腦不健全者、酗酒者、吸毒成癮者、游民等的監(jiān)禁；(6)對未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)入某國的人或者正被采取驅(qū)逐或者引渡措施的人等。。

2.人身自由權(quán)的國內(nèi)公法規(guī)定

我國已經(jīng)簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》，也加入了其他有關(guān)人權(quán)保障的國際條約。我國憲法也非常重視人身自由權(quán)的保護(hù)，1954年憲法就明確規(guī)定了人身自由權(quán)。在歷次修改憲法中，人身自由權(quán)一直沒有被廢棄，雖然在中間經(jīng)歷過倒退，但是保護(hù)公民的人身自由權(quán)從來沒有被否定過?，F(xiàn)行《憲法》第三十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！比松碜杂蓹?quán)是一項(xiàng)基本的憲法權(quán)利，由憲法予以明確規(guī)定。憲法規(guī)定了人身自由權(quán)的權(quán)利主體、侵害方式、限制方式和程序等內(nèi)容。我國目前的憲法規(guī)定不能作為司法裁判的直接依據(jù)，需要通過立法轉(zhuǎn)化為部門法才能作為司法適用的依據(jù)。在憲法司法化存在障礙的情形下，憲法對于人身自由權(quán)的規(guī)定只能作為國家保障人權(quán)的宣示性規(guī)定。

依據(jù)憲法的規(guī)定，我國《刑事訴訟法》》第三條、第六十五條、第七十二條、第七十七條、第七十九條、第八十六條、第一百一十七條、第一百三十六條、第一百六十九條等規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院關(guān)于偵查、拘留、逮捕、預(yù)審、審判等程序性事項(xiàng)及期限限制。另外，《國家賠償法》第三條第一、二項(xiàng)，第十七條第一、二項(xiàng)，第三十五條等規(guī)定了受害人在行政機(jī)關(guān)、行使偵查、檢察、審批、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員侵犯其人身權(quán)時(shí)，有取得賠償?shù)臋?quán)利。這些都是公法對公民人身自由權(quán)保護(hù)的規(guī)定。

而作為私法的《民法通則》以及其他民事法律并沒有直接確立公民的人身自由權(quán)，作為直接保護(hù)公民民事權(quán)利的《侵權(quán)責(zé)任法》在其第二條規(guī)定的保護(hù)法益范圍內(nèi)也沒有確立人身自由權(quán)。民法上對人身自由權(quán)的回避規(guī)定與公法上的直接規(guī)定保護(hù)形成鮮明對比。不對稱的規(guī)定，并不能否定人身自由權(quán)是一項(xiàng)極其重要的私權(quán)利，也不能否定人身自由權(quán)在民法中的特定位置。

(二)人身自由權(quán)的私法保護(hù)及不足

無論大陸法系還是英美法系，在私法上都明確規(guī)定了人身自由權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?23條采取具體列舉的方式明確規(guī)定了人身自由權(quán)。而《美國第二次侵權(quán)法重述》第35條也明確規(guī)定了保護(hù)自然人的人身自由權(quán)。

我國《民法通則》規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)。但是，《民法通則》并未規(guī)定人身自由權(quán)。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條第二款列舉了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對象，但也并未列舉人身自由權(quán)。2002年12月全國人大法制工作委員會(huì)提出的《中華人民共和國民法(草案)》第四編“人格權(quán)法”第二條規(guī)定，自然人、法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯。但是沒有將人身自由權(quán)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)予以特別規(guī)定。

雖然《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》并未直接規(guī)定人身自由權(quán)，但是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十五條、《婦女權(quán)益保護(hù)法》第三十四條等單行法規(guī)范都明確規(guī)定了人身自由權(quán)。只有當(dāng)自然人作為特定主體時(shí)，才能依此單行法規(guī)的人身自由權(quán)條款來要求賠償。由于一般的民事立法沒有對人身自由權(quán)做出規(guī)定，為了對公民的人身自由權(quán)做出普遍保護(hù)，最高人民法院的相關(guān)司法解釋則明確規(guī)定了人身自由權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第一條從權(quán)利受侵害可獲得精神損害賠償?shù)慕嵌茸龀鋈缦乱?guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……(三)人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)?！?/p>

但《精神損害賠償司法解釋》第一條規(guī)定的人身自由權(quán)實(shí)際上通過保護(hù)精神利益的方式對人身自由權(quán)提供間接保護(hù)，以精神損害方式對人身自由權(quán)提供保護(hù)，只能是權(quán)宜之計(jì)，因?yàn)槿松碜杂蓹?quán)有自己獨(dú)立的民法權(quán)利屬性和地位?！稇椃ā返谌邨l的人身自由條款是民法確立和保護(hù)人身自由權(quán)的立法淵源，但是我國的立法機(jī)關(guān)并沒有在立法上直接確立人身自由權(quán)，只是由作為司法機(jī)關(guān)的最高人民法院通過司法解釋予以規(guī)定，這點(diǎn)從立法體系上也是不合邏輯的。因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ翰]有解釋憲法的權(quán)利，我國也沒有真正意義上的司法審查制度，由司法解釋確立人身自由權(quán)是不合憲法精神的，是民事立法的一大缺位?？偟膩砜矗覈松碜杂蓹?quán)的私法規(guī)制存在以下不足：

1.民事基本法對人身自由權(quán)缺乏明確規(guī)定?！按_權(quán)”是立法的一大功能，也是實(shí)現(xiàn)權(quán)利“保護(hù)”的前提。人身自由權(quán)作為一項(xiàng)基本民事權(quán)利在學(xué)界應(yīng)當(dāng)說爭議不大，從學(xué)者建議稿來看，梁慧星教授負(fù)責(zé)的建議稿將人身自由納入一般人格權(quán)的范疇*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年，目錄。。而王利明教授主持的建議稿雖然也規(guī)定了一般人格權(quán)，但規(guī)定了作為具體人格權(quán)的人身自由權(quán)*參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由(人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編)》，法律出版社2005年版，目錄。。雖然在民法內(nèi)部體系上對人身自由權(quán)的安排存在差異，但是人身自由權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利地位是沒有異議的。

2.司法解釋將人身自由權(quán)作為精神利益保護(hù)，不能全面保護(hù)人身自由權(quán)。2001年《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定侵害人身自由權(quán)可以請求精神損害賠償，以及《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定侵害他人人身權(quán)益，只有造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人才可以請求精神損害賠償。人身自由權(quán)的侵害不只是精神利益，而且也有財(cái)產(chǎn)損失，如果僅在精神損害賠償下進(jìn)行保護(hù)，不足以全面保護(hù)自然人的人身自由權(quán)。

3.人身自由權(quán)保護(hù)缺乏具體的防御救濟(jì)制度?！肚謾?quán)責(zé)任法》雖然規(guī)定損害賠償、停止侵害等侵權(quán)責(zé)任制度，也能保護(hù)人身自由權(quán)，但是當(dāng)自然人面對即時(shí)的剝奪人身自由行為，這些救濟(jì)制度也只是事后的救濟(jì)。當(dāng)被侵害人有能力進(jìn)行防御時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予明確的自力救助合法性。目前，雖然學(xué)界對自力救助制度的合法性和正當(dāng)性是認(rèn)可的，但是民事立法對此并沒有規(guī)定。正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)制度作為重要的抗辯事由可以保護(hù)被害人的防御行為，但是相對于自力救助的制度安排，它們對被侵害人的要求都是過高，而且認(rèn)定的難度很大，被侵害人自救的空間其實(shí)很小。

(三)人身自由權(quán)的私法救濟(jì)不足的成因分析

人身自由權(quán)的私法救濟(jì)較之于公法上的規(guī)定存在明顯的不足，這種不對稱既有學(xué)理上認(rèn)識(shí)的原因，也有實(shí)踐執(zhí)行操作上的障礙等原因?？偟膩碚f，我國目前對于人身自由權(quán)加強(qiáng)私法上的保護(hù)已經(jīng)成為共識(shí)和發(fā)展趨勢。筆者認(rèn)為，造成人身自由權(quán)公私法不對稱現(xiàn)象有以下因素：

1.公私法對于人身自由權(quán)規(guī)制的立足點(diǎn)不同。公法上認(rèn)為，侵害公民人身自由權(quán)的主要威脅來自公權(quán)力?；诠材康模珯?quán)力是在限制公民人身自由權(quán)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公共政策。但是，公權(quán)力的實(shí)施主要是以效率價(jià)值為最大原則，對于人身自由權(quán)的侵害可以說具有很大傾向和習(xí)慣，這是公共權(quán)力天然存在的本性。公法上對于公民人身權(quán)的保護(hù)主要立足點(diǎn)在于公權(quán)力的自我約束，通過對自身公權(quán)力規(guī)定明確的限制條件和正當(dāng)程序，保障公民的人身自由權(quán)不受公權(quán)力的侵害。而私法上對人身自由權(quán)的保護(hù)則主要考量平等主體之間相互侵害人身自由權(quán)的情形。一方面，私法不可能寄希望于個(gè)體自然人有相當(dāng)?shù)牧α咳サ钟珯?quán)力的侵害；另一方面，基于民事主體的平等性，私法通過約束一方主體的行為，賦予一定的義務(wù)，保護(hù)另一方的民事主體不受侵害，在救濟(jì)手段上是可能和必要的。因此，私法上規(guī)制公民的人身自由權(quán)的立足點(diǎn)在于保障平等主體的自由利益上的等量。目前我國立法著重從憲法、刑事訴訟和行政法律上規(guī)制公權(quán)力，符合法治目標(biāo)和趨勢，即通過限制公權(quán)力保障公民權(quán)利，而對于私法的立法規(guī)定則存在考量不足的缺陷。

2.私法上明確權(quán)利保護(hù)功能屬性的觀念起步較晚。傳統(tǒng)民法對公民權(quán)利的保護(hù)主要是通過債的關(guān)系實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。損害賠償之債作為救濟(jì)手段在過往的民法歷史發(fā)展中具有充當(dāng)現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法角色的作用。財(cái)產(chǎn)關(guān)系可以說是民事法律關(guān)系的重要內(nèi)容，公民的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利遭受侵害，在民法上也是以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)救濟(jì)，重物輕人也是傳統(tǒng)民法的一大缺陷，忽略人作為民事主體具有人格權(quán)利的重大價(jià)值。直至侵權(quán)責(zé)任法從債中分離出來獨(dú)立成編，現(xiàn)代民法才真正具有保護(hù)民事權(quán)利的屬性。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布，從一定意義上說，是我國民法成為民事權(quán)利保護(hù)法的重大標(biāo)志。由于權(quán)利保護(hù)屬性在立法上的表現(xiàn)較晚，對于人身自由權(quán)在民法中的地位和性質(zhì)也是缺乏統(tǒng)一和深入的認(rèn)識(shí)，造成了立法上不敢明確人身自由權(quán)的私法屬性的局面。立法機(jī)關(guān)對人身自由權(quán)采取保留或者回避的態(tài)度，一方面是由于在認(rèn)識(shí)上認(rèn)為人身自由權(quán)的救濟(jì)主要依賴于公權(quán)力的保障，另一方面則在于對人身自由權(quán)的內(nèi)涵和外延沒有明確的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為人身自由權(quán)沒有確定性。隨著民事立法的發(fā)展和理論研究的深入，人身自由權(quán)作為私法上對憲法規(guī)定的人身自由權(quán)條款的呼應(yīng)，一定會(huì)被確立為獨(dú)立的民事權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)成為《侵權(quán)責(zé)任法》明確保護(hù)的法益。

3.在民法內(nèi)部，人身自由權(quán)的定位和內(nèi)容尚不明晰。人身自由權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的民事權(quán)利爭議并不大，但是不是一項(xiàng)獨(dú)立的具體人格權(quán)，學(xué)界還有一定的爭議。有學(xué)者將人格自由與人格尊嚴(yán)并列，作為一般人格權(quán)的內(nèi)容。也有學(xué)者認(rèn)為人身自由權(quán)就是一項(xiàng)獨(dú)立的具體人格權(quán)。還有存在爭議的就是人格權(quán)的內(nèi)容，有學(xué)者認(rèn)為人身自由權(quán)僅僅是指身體行動(dòng)的自由[]，也有學(xué)者認(rèn)為人身自由包括身體和精神的自由[]。如果對人身自由權(quán)的外延定義得過大，很可能將其他人格權(quán)或者人格利益也包含進(jìn)來，造成適用法律上的重復(fù)，人格尊嚴(yán)是與人身自由緊密聯(lián)系的人格利益，而隱私權(quán)也隱含著人格自由的利益，所以對于人身自由權(quán)的外延不能定義得過大。相反，如果對人身自由權(quán)定義過窄，也不利于全面保護(hù)人格自由權(quán)。另外，平等主體之間侵害人身自由權(quán)的情形，在現(xiàn)實(shí)生活中也普遍存在，例如債權(quán)人為了逼迫債務(wù)人還債，私自拘禁債務(wù)人。雖然債務(wù)人在法律上應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)，但是債務(wù)人的人身自由權(quán)并不受債權(quán)人的拘束，即使雙方就限制債務(wù)人人身自由做出約定，此種約定也是違反法律和公序良俗而無效的。債務(wù)人為了維持人身自由對債權(quán)人的拘禁行為作出抵御，在法律上應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。如果法律否定債務(wù)人的抵御權(quán)，僅僅提供訴諸公權(quán)力的渠道進(jìn)行抵御，顯然是不合理的，也是違背效率原則的。因此，明晰人身自由權(quán)的內(nèi)容是實(shí)現(xiàn)人身自由權(quán)確權(quán)和保護(hù)的前提。

四、人身自由權(quán)的限制

人身自由權(quán)作為一項(xiàng)私權(quán)利，是相對于民事主體的公民之間而言的，它的義務(wù)主體不是國家或者其他公權(quán)力機(jī)關(guān)，是具有平等地位的民事主體。人身自由權(quán)不是絕對的，在一定的情形下，應(yīng)當(dāng)受到一定的限制和保留，從私法范疇而言，人身自由權(quán)的限制并不是公共目的、公共安全或者公共秩序，那是公法視角下對公民人身自由權(quán)進(jìn)行限制的正當(dāng)性實(shí)質(zhì)理由。在私法視角下，人身自由權(quán)主要因?yàn)橐韵乱蛩厥艿较拗啤?/p>

(一)防御正在實(shí)施的侵權(quán)行為

當(dāng)民事主體正在進(jìn)行危害他人民事權(quán)利，給他人帶來損害威脅或者現(xiàn)實(shí)損害時(shí)，如果不對侵權(quán)人的人身自由進(jìn)行限制，則可能造成被侵權(quán)人或者其他人的合法權(quán)益遭受侵害或者繼續(xù)遭受侵害，當(dāng)被侵權(quán)人或者第三人有能力通過限制侵權(quán)人的人身自由制止損害事實(shí)發(fā)生，則應(yīng)當(dāng)賦予被侵權(quán)人或者第三人享有這樣的權(quán)利。這包含自力救助行為，也包括正當(dāng)防衛(wèi)的行為。自力救助的適用比正當(dāng)防衛(wèi)要嚴(yán)格，因?yàn)閮H限于被侵權(quán)人只能通過限制侵權(quán)人的人身自由實(shí)現(xiàn)保護(hù)合法權(quán)益的目的，而且在手段上具有特定性，行為在時(shí)間和空間都有嚴(yán)格的要求和限制，限制侵權(quán)人人身自由的行為時(shí)間不能過長，具有臨時(shí)防衛(wèi)措施的性質(zhì)，在條件允許下，應(yīng)當(dāng)及時(shí)請求公權(quán)力機(jī)關(guān)介入，交由公權(quán)力機(jī)關(guān)處理。在空間上，原則上只以在侵權(quán)人從事侵權(quán)行為的場所為限，在特殊情況下，可以拘禁侵權(quán)人轉(zhuǎn)移至更合適的區(qū)域，以實(shí)現(xiàn)更有利的防衛(wèi)。在這種情形下，侵權(quán)人的人身自由權(quán)是受到限制的，不能因?yàn)樽约旱娜松碜杂蓹?quán)受到損害要求限制自由行為實(shí)施人承擔(dān)賠償責(zé)任，也不能以此作價(jià)要求減輕自己從事危害他人合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。質(zhì)言之，此種情形下限制侵權(quán)人的人身自由權(quán)在法律上是正當(dāng)?shù)?。需要說明的是，為了債務(wù)人履行債務(wù)滿足自己的私人債權(quán)目的，對他人的人身自由進(jìn)行限制的行為，是不合法的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)出于教育監(jiān)督的目的對未成年人的監(jiān)禁

成年監(jiān)護(hù)人出于教育和監(jiān)督未成年人的目的，對未成年進(jìn)行一定范圍的監(jiān)禁，也是合法的，具有目的的正當(dāng)性。但是在強(qiáng)度上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，不能因?yàn)楸O(jiān)禁行為侵害未成年的身心健康，否則再正當(dāng)?shù)哪康?，也是不合法的。另外，對未成年監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)符合比例原則，目的和手段具有相應(yīng)性和相當(dāng)性。如果監(jiān)禁手段是違背公序良俗原則，甚至損害未成年人的人格尊嚴(yán)利益的，則其違法性不具有豁免性。成年監(jiān)護(hù)人出于教育監(jiān)督目的對未成年人進(jìn)行監(jiān)禁具有合法性，一方面因?yàn)楸O(jiān)護(hù)本身具有私權(quán)力的性質(zhì)，即為了未成年人的利益進(jìn)行管理，是一種職責(zé)的性質(zhì)，而且未成年人的健康成長在一定程度關(guān)涉國家和社會(huì)公共利益，不可能由心智尚未完全成熟的未成年人全憑自身的意志決定一切事項(xiàng)。另一方面，監(jiān)禁本身就是一種教育和監(jiān)督的手段，當(dāng)未成年人面臨一定社會(huì)危險(xiǎn)事實(shí)的威脅時(shí)，如果任憑未成年人享有和行使人身自由權(quán)會(huì)遭受傷害，這本身就與監(jiān)護(hù)制度相違背，因?yàn)橐晕闯赡耆说男袨槟芰Σ煌耆哂猩踔镣耆痪哂信袛辔ｋU(xiǎn)性的能力。對未成年人的人身自由權(quán)本質(zhì)上也是為了保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。對未成年人進(jìn)行監(jiān)禁的主體應(yīng)當(dāng)是監(jiān)護(hù)人，如果是在特殊情形下，由非監(jiān)護(hù)人主體進(jìn)行監(jiān)禁時(shí)，也只是出于臨時(shí)教育和監(jiān)督的目的，而且應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知監(jiān)護(hù)人，并取得監(jiān)護(hù)人的認(rèn)可。

(三)對精神病人的監(jiān)禁

精神病人因?yàn)榫窦膊≡诒孀R(shí)能力和控制能力上存在缺陷，因此也需要監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)，才能正常生活。精神病人在行為能力上是不完全的，我國民法已經(jīng)規(guī)定詳盡的制度去保護(hù)精神病人的合法權(quán)益。監(jiān)護(hù)人出于監(jiān)護(hù)目的，對精神病人進(jìn)行一定強(qiáng)度和范圍的監(jiān)禁行為，在實(shí)踐上具有必要性和合理性，如果不采取限制精神病人的人身自由的措施，不能很好保護(hù)精神病人的合法權(quán)益，甚至也會(huì)危害第三人的合法權(quán)益?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十二條已經(jīng)規(guī)定了無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。因此，監(jiān)護(hù)人對精神病人進(jìn)行監(jiān)禁，也是在保護(hù)自己的合法權(quán)益，避免因?yàn)榫癫∪藢?shí)施損害行為，而由自己承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這是一種無過錯(cuò)責(zé)任，即使監(jiān)護(hù)人證明自己盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)，不存在過錯(cuò)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只是減輕責(zé)任。法律規(guī)定監(jiān)護(hù)人責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任，就是意識(shí)到精神病人本身具有一定危險(xiǎn)性，要在源頭上采取嚴(yán)格監(jiān)護(hù)措施提高控制能力和防范能力，避免損害發(fā)生，不僅僅是盡責(zé)而已。因此，基于這樣的認(rèn)識(shí)，法律應(yīng)當(dāng)允許監(jiān)護(hù)采取監(jiān)禁措施限制精神病人的人身自由，這樣才與監(jiān)護(hù)人的無過錯(cuò)責(zé)任相適應(yīng)。在現(xiàn)實(shí)生活中，精神病醫(yī)院或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)出于醫(yī)療救護(hù)目的，也可以對精神病人采取監(jiān)禁措施進(jìn)行管理和救護(hù)，一方面是出于醫(yī)療目的的需要，另一方面也是保護(hù)精神病醫(yī)院、第三人和精神病人自身的合法權(quán)益。所以，對精神病人進(jìn)行監(jiān)禁，是符合限制人身自由權(quán)的目的正當(dāng)性要求的。

五、人身自由權(quán)的救濟(jì)模式

(一)人身自由權(quán)的立法模式

人身自由權(quán)是人格權(quán)法的重要組成部分，也是人格權(quán)立法的重要內(nèi)容。在立法語境上，可以正面宣示結(jié)合反面禁止對人身自由權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。例如可以規(guī)定自然人享有人身自由權(quán)，禁止以拘禁方式剝奪、限制自然人的人身自由。在條款內(nèi)容的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)采用正反結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)定，這樣更能在邏輯上周全人身自由權(quán)的保護(hù)。人身自由權(quán)的規(guī)定內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)包括責(zé)任構(gòu)成和侵權(quán)責(zé)任，否則就與侵權(quán)責(zé)任法重疊。

目前，有學(xué)者主張?jiān)谌松碜杂蓹?quán)的立法中規(guī)定國家機(jī)關(guān)侵害自然人人身自由權(quán)的內(nèi)容[]。任何自然人，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或決定，或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。因此在立法模式上就出現(xiàn)兩種選擇，一種就是純粹規(guī)定非國家機(jī)關(guān)的民事主體之間侵害人身自由權(quán)的情形，還有一種就是國家機(jī)關(guān)侵害人身自由權(quán)的情形。筆者認(rèn)為，我國人身自由權(quán)立法應(yīng)當(dāng)不限定為非國家機(jī)關(guān)侵害人身自由權(quán)的情形。一方面因?yàn)椤秶屹r償法》《刑事訴訟法》等已經(jīng)對國家機(jī)關(guān)侵害公民人身自由權(quán)的行為方式和責(zé)任方式做出了全面具體的規(guī)定，而且也正面確認(rèn)了人身自由權(quán)，但是只是保護(hù)自然人人身自由權(quán)的一個(gè)方面，需要專門的人格權(quán)法予以涵蓋。另一方面，盡管侵權(quán)責(zé)任法的現(xiàn)成立法規(guī)定已經(jīng)明確排除國家機(jī)關(guān)侵權(quán)的情形，國家機(jī)關(guān)作為一種特殊侵權(quán)責(zé)任形式，并沒有為侵權(quán)責(zé)任法吸收，但是侵權(quán)責(zé)任法只是關(guān)于責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式的規(guī)定，不影響人格權(quán)法全面確立人身自由權(quán)的規(guī)定。

另外，在條款設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)將限制自然人人身自由權(quán)的三種正當(dāng)理由吸收進(jìn)來，作為例外的免責(zé)情形。這樣就能在立法規(guī)定上實(shí)現(xiàn)對人身自由權(quán)保護(hù)與限制的平衡。

(二)侵害人身自由權(quán)的具體方式

人身自由權(quán)作為具體的人格權(quán)，在侵害方式上有特定的形式，一旦受到侵害即受《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)。盡管我國的《侵權(quán)責(zé)任法》在保護(hù)的法益范圍內(nèi)沒有具體規(guī)定，但是不能由此否認(rèn)人身自由權(quán)是一項(xiàng)基本民事權(quán)利，也是一項(xiàng)具體人格權(quán)。

1.侵害人身自由權(quán)的構(gòu)成要件

侵害人身權(quán)應(yīng)當(dāng)符合主觀和客觀的兩大要件。在主觀上，要求侵權(quán)人意識(shí)到自己的行為對他人的人身自由權(quán)構(gòu)成侵害，而且被侵權(quán)人也應(yīng)當(dāng)意識(shí)到自身的人身自由權(quán)遭受侵害，這是構(gòu)成侵害人身自由權(quán)的特殊主觀要件。在特殊主觀要件上，有主觀肯定說和主觀否定說。主觀肯定說，認(rèn)為只有被侵權(quán)人意識(shí)到自己的人身自由權(quán)遭受侵害，侵權(quán)人的侵害人身自由權(quán)侵權(quán)行為才能成立[]。如果受拘禁人沒有意識(shí)到自己的人身自由被約束，即使侵權(quán)人實(shí)施限制人身自由的行為，也不構(gòu)成侵權(quán)行為。主觀否定說，則認(rèn)為即使被侵權(quán)人沒有意識(shí)到自己的人身自由受到限制，只要侵權(quán)人客觀上實(shí)施了限制他人人身自由的行為，就應(yīng)當(dāng)成立侵權(quán)行為[]。筆者主張應(yīng)當(dāng)采納主觀肯定說，只有當(dāng)受害人知道自己的人身自由受到侵害，才可以成立侵權(quán)行為。因?yàn)槿松碜杂梢环矫嫔婕熬窭?，與人的意識(shí)密切相關(guān)，人身自由權(quán)受到限制，精神自由也會(huì)受到嚴(yán)重侵害。另一方面，人身自由受到限制不像財(cái)產(chǎn)受到損害那樣，沒有意識(shí)到也能客觀上減損權(quán)利人的利益。而人身自由只有意識(shí)到受到限制，權(quán)利人的人格利益才能真正受損。在客觀要件上，要求侵權(quán)人施加內(nèi)在或者外在的壓力強(qiáng)行約束被侵權(quán)人的自由，主要形式有拘禁。

2.侵害人身自由權(quán)的主要形式

侵害民事主體人身自由權(quán)的主要形式是指人身自由受到限制的客觀表現(xiàn)方式，主要是指非法拘禁行為。

拘禁是指侵權(quán)人在一定時(shí)間內(nèi)將被侵權(quán)人限制在一定的空間范圍，不讓其自由活動(dòng)。拘禁在外在上是對被侵權(quán)人身體自由行動(dòng)空間的剝奪或者限制，使被侵權(quán)人的行動(dòng)意愿受到阻止。民事上的拘禁與刑事上的非法拘禁罪在行為表征上有一定的共同性，但是嚴(yán)重程度沒有達(dá)到刑事責(zé)任制裁的危害程度。拘禁并不必然意味著被侵權(quán)人的身體本身受到限制或者捆綁，也可以是在受害人身體完全自由的情形下，只能在一定空間范圍活動(dòng)，而無法越過受禁邊界進(jìn)行活動(dòng)。在時(shí)間上，如果受害人被拘禁的跨度過長，就構(gòu)成嚴(yán)重的危害行為，要受到刑事制裁。在侵權(quán)人進(jìn)行拘禁行為時(shí)，被侵權(quán)人是清楚意識(shí)或者應(yīng)當(dāng)能夠意識(shí)到拘禁行為的侵害，否則也不構(gòu)成拘禁。拘禁是侵害民事主體人身自由權(quán)比較普遍的形式，而且在后果上直接表現(xiàn)為受害人失去人身自由，拘禁的后果和狀態(tài)直接由實(shí)施拘禁行為的人所控制，受害人完全沒有選擇的自由，是一種嚴(yán)重程度較高的侵害人身自由權(quán)的行為方式。

(三)侵害人身自由權(quán)的侵權(quán)責(zé)任

從整個(gè)民事立法出發(fā)，人身自由權(quán)的確立和保護(hù)主要是人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法的職責(zé)。盡管侵權(quán)責(zé)任法沒有正面確認(rèn)人身自由權(quán)是侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的法益，但是在侵權(quán)責(zé)任上適用于侵害人身自由權(quán)的情形應(yīng)當(dāng)沒有疑義。筆者認(rèn)為，侵害自然人人身自由權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形式主要有賠償損失、賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)。

1.財(cái)產(chǎn)損失賠償

《國家賠償法》第三十三條規(guī)定，侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算。每年最高人民法院就會(huì)公布國家賠償決定涉及侵犯公民人身自由權(quán)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的通知。例如最高法于2015年5月27日下發(fā)通知，公布了2015年做出國家賠償決定涉及的侵犯公民人身自由權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，具體數(shù)額為每日219.72元。這里的損失是指，侵害人身自由權(quán)引起的財(cái)產(chǎn)損失，就是因誤工而損失的收入。國外有些立法中對此也進(jìn)行了確認(rèn)，如《阿根廷民法典》第1087條規(guī)定：“如侵權(quán)行為針對個(gè)人自由，則賠償僅應(yīng)為受害人完全恢復(fù)自由之日止所未能獲取的收入總額。”

我國刑事訴訟法已經(jīng)規(guī)定犯罪行為引起的直接財(cái)產(chǎn)損失要予以賠償，而侵害人身自由權(quán)引起的誤工費(fèi)也是屬于直接財(cái)產(chǎn)損失，所以應(yīng)當(dāng)予以賠償。在實(shí)踐中，犯罪人構(gòu)成非法拘禁罪而附帶民事部分賠償?shù)?，大部分受害人以身體健康權(quán)受侵害為由獲得賠償*參見“羅某訴張某、蘇某非法拘禁罪附帶民事賠償案”，河南省漯河市(2009)源刑二初字第28號判決書。。這就需要立法明確自然人之間侵害人身自由權(quán)的賠償損失責(zé)任和賠償標(biāo)準(zhǔn)。在非國家機(jī)關(guān)的民事主體之間侵害人身自由權(quán)的情形中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，依據(jù)上年度職工日平均工資進(jìn)行賠償損失認(rèn)定，不能區(qū)別對待。

2.賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)

《國家賠償法》第三十五條規(guī)定，有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金?！秶屹r償法》已經(jīng)對侵害人身自由權(quán)適用賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行了確認(rèn)，因此在非國家機(jī)關(guān)民事主體之間侵害人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)適用賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽(yù)。侵害人身自由權(quán)致使精神損害，主要是指侵害到自然人的尊嚴(yán)利益。人身自由與人格尊嚴(yán)是密切相關(guān)的，雖然兩者客體不同，但是在利益的關(guān)聯(lián)性方面是緊密聯(lián)系的，侵犯自然人的人身自由權(quán)極有可能會(huì)損害人格尊嚴(yán)。有學(xué)者也主張，所有被剝奪自由的人應(yīng)獲得人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇[]。正是因?yàn)榭吹搅巳松碜杂珊腿烁褡饑?yán)之間的密切聯(lián)系，在嚴(yán)重?fù)p害精神利益的情況下，被侵權(quán)人可以主張精神損害賠償，保護(hù)自己的精神利益。

3.精神損害賠償

侵害人身自由權(quán)適用精神損害賠償在實(shí)踐中主要有兩種情形，一種就是純粹民事領(lǐng)域的侵害人身自由，還有一種就是刑事附帶民事訴訟中的精神損害賠償?！秶屹r償法》已經(jīng)確立侵害人身自由權(quán)適用精神損害賠償?shù)闹贫?《國家賠償法》第三十五條：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金?！?，那是在國家機(jī)關(guān)侵害自然人人身自由權(quán)的情形。而這里主要涉及非國家機(jī)關(guān)的主體之間侵害人身自由權(quán)的情形。

在實(shí)踐中，純粹民事訴訟的侵害人身自由權(quán)糾紛，基本上適用精神損害賠償。例如，在張敬蕓訴蒲義宗人身自由權(quán)糾紛案中，對于精神損失費(fèi)主張，法院結(jié)合被告過錯(cuò)、原告?zhèn)?，酌情予以支?參見“張敬蕓訴蒲義宗人身自由權(quán)糾紛案”，北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民初字第32840號。(北大法寶引證碼：CLI.C.1812225)。在秦智亮訴穆素英等侵犯人身自由權(quán)案中，法院判決穆素英、穆燕英、穆鳳英共同賠償原告誤工損失4233元、精神撫慰金5000元*參見“秦智亮訴穆素英等侵犯人身自由權(quán)案”，北京市海淀區(qū)人民法院(2002)海民初字第1704號。(北大法寶引證碼：CLI.C.48910)。在周榮焱與重慶三峽民康醫(yī)院人身自由權(quán)糾紛抗訴案中，法院認(rèn)定重慶三峽民康醫(yī)院未盡到高度注意義務(wù)，對周榮焱進(jìn)行封閉治療不當(dāng)，存在過錯(cuò)，侵犯了周榮焱的人身自由權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的精神損害賠償責(zé)任*參見“周榮焱與重慶三峽民康醫(yī)院人身自由權(quán)糾紛抗訴案”，重慶市第二中級人民法院(2012)渝二中法民再終字第2號。(北大法寶引證碼：CLI.C.4343178)。法院在純粹的民事糾紛往往普遍支持了受害人因?yàn)槿松碜杂蓹?quán)受到侵害而主張的精神損害賠償請求。

而與此形成鮮明對比的是，在刑事附帶民事訴訟案件中，如果受害人的人身自由權(quán)受到侵害，精神損害賠償?shù)闹鲝埛炊貌坏椒ㄔ旱闹С?。在張仕虎等非法拘禁案中，法院對于附帶民事訴訟原告人吳迪主張的精神損害撫慰金10萬元，直接予以忽視，只是依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，判決王林、張仕虎、欒永惠于判決生效后賠償附帶民事訴訟原告人吳迪喪葬費(fèi)、死亡賠償金、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，合計(jì)人民幣18萬元，根本不涉及精神損害賠償*參見“張仕虎等非法拘禁案”，云南省臨滄市中級人民法院(2010)臨中刑終字第23號。(北大法寶引證碼：CLI.C.1784870)。在其他非法拘禁案中，對于附帶民事訴訟原告人主張的精神損害賠償金，法院多以因不屬于刑事附帶民事賠償范圍為由，不予支持。但是，在1997年的劉洪力非法拘禁、附帶民事訴訟案中，法院判決了被告人劉洪力、附帶民事訴訟被告人劉剛均等賠償附帶民事訴訟原告人趙玉芝等生活補(bǔ)助費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、精神損失費(fèi)、交通費(fèi)、喪葬費(fèi)、死亡賠償金、未成年子女教育補(bǔ)助費(fèi)等共計(jì)人民幣6.37余萬元*關(guān)于此案的具體情況，可參見“劉洪力非法拘禁、附帶民事訴訟案”，河南省鄭州鐵路運(yùn)輸中級法院裁定書。(北大法寶引證碼：CLI.C.67564)。這樣的判決在現(xiàn)實(shí)中是很少的，法院基本不支持刑事附帶民事案件中的精神損害賠償。甚至在2012年最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條則已經(jīng)明確排除了刑事附帶民事糾紛案件中精神損害賠償?shù)倪m用。

在刑事案件中侵害自然人的人身自由權(quán)，較之于純粹民事訴訟中侵害人身權(quán)的情形，侵害程度和后果可以說是更嚴(yán)重，造成精神損害也是更為嚴(yán)重，但是在實(shí)踐中，刑事附帶民事案件卻排除精神損害賠償?shù)倪m用，這是不符合邏輯的。法院的理由就是刑事懲罰本身已經(jīng)可以給受害人帶來一定的精神撫慰，而精神損害賠償?shù)墓δ芤仓皇菗嵛渴芎θ?，所以可以排除適用精神損害賠償。筆者認(rèn)為，雖然刑事懲罰和精神損害賠償都可以起到撫慰受害人的作用，但是精神損害賠償屬于民法救濟(jì)制度的范疇，與刑事懲罰手段在性質(zhì)上是完全不一樣的，不能相互代替。另外，《國家賠償法》已經(jīng)采納了行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)侵害自然人人身自由權(quán)可以適用精神損害賠償?shù)淖龇?，刑事附帶民事訴訟中不應(yīng)當(dāng)予以排斥。

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責(zé)任編輯:李富民

The Right of Personal Liberty from the Perspective of Private Law:Restriction and Protection

Wang Daofa

(LawSchoolofRenminUniversity，Beijing100872)

In the private law,as a basic civil right,the right of personal liberty is a defense right in essence,protecting the integrity of the interests of the subject’s personality being not violated.However,in the current legal system,the protection of personal freedom is mainly reflected in the norms of public law.Private law appears to be “insufficient supply”.Private law has not established the right of personal freedom,on the one hand,it is due to historical reasons,on the other hand,private law theory is caused by not full study of personal freedom.Although personal freedom is including physical and mental freedom,this is just the manifestation of the specific interests of the right of personal freedom.In fact，detention is still the main way to infringe on the right of personal freedom in private law.In practice,although in criminal incidental civil cases,compensation for spiritual damage system should also apply to protect mental interests of the victim who is being illegally detained.This is embodiment of significance of establishing the right of personal liberty in private law.

personal freedom; the right of personal liberty; compensation for mental damage; private law; defense right

2016-03-21

王道發(fā)(1988— )，男，浙江蒼南人，中國人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)、侵權(quán)責(zé)任法與人格權(quán)法。

D921.7

A

2095-3275(2016)05-0051-13