連俊雅(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

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“一帶一路”戰(zhàn)略下互惠原則在承認和執(zhí)行外國法院判決中的適用現(xiàn)狀、困境與變革

連俊雅
(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

國家間法院判決的自由流通是“一帶一路”戰(zhàn)略順利實施的重要法律保障。司法實踐表明，狹隘的“事實互惠”無疑將會給中國和尚未與中國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的“一帶一路”沿線國家的國際民商事交易活動帶來較大法律風(fēng)險。最高人民法院遂提出針對沿線國家實施“法律互惠”，以提供確定性的法律環(huán)境。然而，中國關(guān)于互惠原則的法律規(guī)定還存在立法目標(biāo)模糊、證明責(zé)任承擔(dān)不明確、審查過于嚴(yán)格、互惠例外范圍較狹窄的問題。基于此，中國需要明確立法目標(biāo)，確立劃分國家利益和私人利益的標(biāo)準(zhǔn)；確定由法院承擔(dān)互惠關(guān)系的證明責(zé)任；實行個案審查，將拒絕承認和執(zhí)行外國法院的判決限定在類似案件；將互惠例外范圍擴展至包含外國公民的權(quán)利能力和行為能力、以及身份人身權(quán)和親屬關(guān)系的認定或解除。

“一帶一路”戰(zhàn)略；互惠原則；外國法院判決；承認和執(zhí)行

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的穩(wěn)步推進，中國與沿線國的國際民商事交往將不斷深入。與此同時，跨國民商事糾紛將日益增多，相互承認和執(zhí)行互涉法院判決*這里所稱“判決”指法院作出的最后決定，包括判決、裁定、決定、調(diào)解書和支付令。的需求也將急劇提升。暢通、高效的法院判決承認和執(zhí)行機制不僅對“一帶一路”戰(zhàn)略中“民心相通”目標(biāo)的實現(xiàn)起十分重要的推動作用，還為整個戰(zhàn)略的順利實施提供堅實的法治保障。然而，從現(xiàn)實情況看，中國與“一帶一路”沿線國在承認和執(zhí)行法院判決方面的司法合作面臨復(fù)雜、不均衡的局面，情況不容樂觀。截至目前，中國已經(jīng)與37個國家簽訂民商事司法協(xié)助協(xié)定。“一帶一路”戰(zhàn)略至少涉及65個國家*包括東亞的蒙古，東盟10國(新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、緬甸、泰國、老撾、柬埔寨、越南、文萊和菲律賓)，西亞18國(伊朗、伊拉克、土耳其、敘利亞、約旦、黎巴嫩、以色列、巴勒斯坦、沙特阿拉伯、也門、阿曼、阿聯(lián)酋、卡塔爾、科威特、巴林、希臘、塞浦路斯和埃及的西奈半島)，南亞8國(印度、巴基斯坦、孟加拉、阿富汗、斯里蘭卡、馬爾代夫、尼泊爾和不丹)，中亞5國(哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、塔吉克斯坦和吉爾吉斯斯坦)，獨聯(lián)體7國(俄羅斯、烏克蘭、白俄羅斯、格魯吉亞、阿塞拜疆、亞美尼亞和摩爾多瓦)和中東歐16國(波蘭、立陶宛、愛沙尼亞、拉脫維亞、捷克、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亞、克羅地亞、波黑、黑山、塞爾維亞、阿爾巴尼亞、羅馬尼亞、保加利亞和馬其頓)。，但中國只與其中24個國家*包括東亞的蒙古，東盟的新加坡、泰國、老撾、越南，中亞的哈薩克斯坦、烏茲別克斯坦、塔吉克斯坦和吉爾吉斯斯坦，西亞的土耳其、阿聯(lián)酋、科威特、希臘、塞浦路斯和埃及，獨聯(lián)體的俄羅斯、烏克蘭、白俄羅斯，中東歐的波蘭、立陶宛、匈牙利、波黑、羅馬尼亞、保加利亞。簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定，所占的比例不到一半。加之，中國尚未締結(jié)或參加任何有關(guān)外國法院判決承認和執(zhí)行的國際條約。在國際條約和司法協(xié)助協(xié)定均缺失的情況下，如何通過互惠原則有效推進法院判決的承認和執(zhí)行成為亟待解決的問題*雖然還可以通過外交途徑承認和執(zhí)行外國法院判決，例如在20世紀(jì)50年代，中蘇關(guān)系正常時期，中國曾協(xié)助蘇聯(lián)法院執(zhí)行關(guān)于在中國境內(nèi)的蘇僑對他的子女的撫養(yǎng)費的判決，也曾通過外交途徑協(xié)助德意志民主共和國執(zhí)行過該國法院的判決。但是，當(dāng)前通過外交途徑予以承認和執(zhí)行外國法院判決的案例幾乎沒有，所以本文不予以討論。。本文試圖梳理和對比“一帶一路”戰(zhàn)略實施前后中國法院和外國法院在承認和執(zhí)行互涉法院判決的司法實踐中互惠原則的適用情況，對中國關(guān)于互惠原則規(guī)定和適用中存在的問題加以分析，以期對促進“一帶一路”戰(zhàn)略實施有所裨益。

一、中國關(guān)于互惠原則的法律規(guī)定

當(dāng)前，中國尚未加入任何關(guān)于承認和執(zhí)行外國法院判決的國際公約，但已與37個國家簽訂了雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定。然而，這37個國家與中國的經(jīng)濟貿(mào)易往來并不頻繁，除涉外離婚案件外，依據(jù)民商事司法協(xié)助協(xié)定承認和執(zhí)行外國法院判決的案例數(shù)量也屈指可數(shù)*目前，筆者搜集到的只有三個案例：2003年中國廣東省佛山中級人民法院承認意大利米蘭法院破產(chǎn)庭和米蘭法院民事、刑事法庭的破產(chǎn)判決；2005年中國廣州市中級人民法院承認法國普瓦提艾商業(yè)法院的破產(chǎn)判決[(2005)穗中法民三初字第146號民事裁定]；2014年浙江省寧波市中級人民法院承認波蘭共和國弗羅茨瓦夫上訴法院的判決[(2013)浙甬民確字第1號]。，更不用說在條約缺失下外國法院判決的承認和執(zhí)行?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略促使中國與沿線其他國家的國際民商事往來愈加頻繁。然而，40多個國家尚未與中國簽訂關(guān)于承認和執(zhí)行外國法院判決的協(xié)定。國家間法院判決的相互承認和執(zhí)行機制是“一帶一路”沿線國家有效開展經(jīng)濟貿(mào)易活動的法律保障。否則，不僅不利于維護當(dāng)事人的合法權(quán)利，還在某種程度上導(dǎo)致管轄權(quán)沖突、挑選法院、重復(fù)訴訟等對于國際民商事訴訟有不利影響的行為的發(fā)生[1]?；诖耍瑖鴥?nèi)法上的互惠原則適當(dāng)?shù)貜浹a了條約缺失帶來的法律風(fēng)險，使各國之間的法院判決可以在一定程度上獲得彼此的承認與執(zhí)行。因此，互惠原則在當(dāng)前的一段時間內(nèi)將成為中國承認和執(zhí)行上述40余個沿線國家法院判決的重要法律依據(jù)。

中國早已在法律中對互惠原則作出規(guī)定。1992年7月14日，最高人民法院頒布的《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》第三百一十八條*第三百一十八條：當(dāng)事人向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結(jié)或者共同參加國際條約，也沒有互惠關(guān)系的，當(dāng)事人可以向人民法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。規(guī)定，允許當(dāng)事人通過司法協(xié)助協(xié)議、互惠原則、外交途徑請求承認和執(zhí)行外國法院判決。自2013年1月1日起施行的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第二百八十條*第二百八十條：人民法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執(zhí)行。中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決，當(dāng)事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產(chǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人直接向有管轄權(quán)的外國法院申請承認和執(zhí)行。和二百八十一條*第二百八十一條：外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，可以由當(dāng)事人直接向中華人民共和國有管轄權(quán)的中級人民法院申請承認和執(zhí)行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執(zhí)行。規(guī)定，在沒有國際條約或協(xié)定的情況下，互惠原則既是中國法院判決在外國法院得到承認和執(zhí)行的法律依據(jù)，也是外國法院作出判決在中國法院承認和執(zhí)行的法律依據(jù)。但上述法律文件均未對互惠原則作出具體的規(guī)定，使得司法實踐中互惠關(guān)系的認定存在較大困難和爭議。最高人民法院先后通過復(fù)函形式來認定中國與個別國家間互惠關(guān)系的存在與否，一定程度上統(tǒng)一了司法實踐。例如，1995年6月26日最高人民法院在《關(guān)于中國人民法院應(yīng)否認承認和執(zhí)行日本國法院具有債權(quán)債務(wù)內(nèi)容裁判的復(fù)函》*(1995)民他字第17號。中明確，“我國與日本國之間沒有締結(jié)或者參加相互承認和執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系”，所以不予承認和執(zhí)行日本法院判決。2007年最高人民法院在《關(guān)于申請人弗拉西動力發(fā)動機有限公司申請承認和執(zhí)行澳大利亞法院判決一案的請示的復(fù)函》中明確，“我國與澳大利亞聯(lián)邦之間沒有締結(jié)或者參加相互承認和執(zhí)行法院民事判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系”，因此不予承認和執(zhí)行澳大利亞法院的判決?；诖?，中國法律體系下的“互惠原則”實為狹義的“事實互惠”，即外國法院判決在中國法院得到承認和執(zhí)行的前提是該外國法院所在國已有承認和執(zhí)行中國法院判決的先例，否則拒絕予以承認和執(zhí)行。然而，事實互惠的要求實際上所產(chǎn)生的是報復(fù)性結(jié)果，不利于當(dāng)事人權(quán)益的保護，更遑論國際司法合作，因而招致很多中國學(xué)者的批評*參見最高人民法院民四庭民事訴訟法修改研究小組：《關(guān)于涉外民事訴訟程序有關(guān)問題的調(diào)研報告》，《涉外商事海事審判指導(dǎo)》2008年第17輯，第168頁；李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年版，第140頁。。

“一帶一路”戰(zhàn)略的穩(wěn)步推進使得沿線國家之間的經(jīng)濟貿(mào)易往來空前密切，帶來了持久的共同利益，也促使中國重新審視當(dāng)前的互惠原則。在此背景下，最高人民法院于2015年6月16日發(fā)布《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》(以下簡稱《“一帶一路”建設(shè)若干意見》)*法發(fā)〔2015〕9號。，首次提出“根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關(guān)系?！痹撍痉ń忉屢馕吨瑢τ谏形磁c中國簽訂民商事司法協(xié)助協(xié)定的沿線國家，中國將采用較為寬松的“法律互惠”。也即，將外國法院承認和執(zhí)行中國法院判決的條件與中國法院承認和執(zhí)行外國法院判決的條件相比較，如果在同樣的情況下該外國法院承認和執(zhí)行中國法院判決的條件與中國法律規(guī)定的條件相一致或更寬松，則中國法院就承認和執(zhí)行該外國法院判決[2]。

另外，中國對于外國法院作出的離婚判決中有關(guān)身份關(guān)系判決內(nèi)容的承認和執(zhí)行作出例外規(guī)定，不再要求存在互惠關(guān)系。最高人民法院于1991年8月13日頒布的《關(guān)于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》*對與我國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當(dāng)事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。對與我國有司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，按照協(xié)議的規(guī)定申請承認。但是，外國法院離婚判決中的夫妻財產(chǎn)分割、生活費負擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面判決的承認執(zhí)行，不適用本規(guī)定。和于2000年3月1日頒布的《關(guān)于人民法院受理申請承認外國法院離婚判決案件有關(guān)問題的規(guī)定》，均規(guī)定與中國沒有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國法院作出的離婚判決，仍然可以得到中國法院的承認。

概言之，在“一帶一路”戰(zhàn)略實施前，就承認和執(zhí)行外國法院判決方面，對于尚未在此方面與中國締結(jié)或參加共同的國際條約或簽訂民商事司法協(xié)助條約的國家，中國在司法實踐中采用嚴(yán)苛的“事實互惠”，而離婚判決中的身份關(guān)系內(nèi)容不受此限。在“一帶一路”戰(zhàn)略實施后，中國還將繼續(xù)采用“事實互惠”，但對“一帶一路”沿線國家，將采用相對寬松的“法律互惠”。

二、“一帶一路”戰(zhàn)略實施前互惠原則在司法實踐中的適用及影響

筆者對搜集到的近年中國法院以“事實互惠”為由拒絕承認和執(zhí)行日本、德國、英國、澳大利亞、韓國法院判決的五起案件進行簡單梳理，并針對“事實互惠”給中國法院判決在外國得到承認和執(zhí)行所帶來的影響進行分析。

(一)互惠原則在中國法院承認和執(zhí)行外國法院判決實踐中的適用

中國法院在司法實踐中實行“事實互惠”，要求外國法院判決在中國得到承認和執(zhí)行的前提是該外國法院所在國已有承認和執(zhí)行中國法院判決的先例。這一要求使得早年因未有承認和執(zhí)行中國法院判決先例的外國的法院判決紛紛被拒絕承認和執(zhí)行。然而，近年已有中國湖北省高級人民法院的判決首次被美國承認和執(zhí)行，中國法院如何適用互惠原則成為值得關(guān)注的問題。

日本國民五味晃于1994年向大連市中級人民法院提出申請，要求中國法院承認日本國熊本縣地方法院的判決、債權(quán)扣押命令和債權(quán)轉(zhuǎn)讓命令的法律效力，并執(zhí)行在大連發(fā)日海產(chǎn)食品有限公司的扣押款。最高人民法院經(jīng)研究認為，中國與日本之間沒有締結(jié)或者參加相互承認和執(zhí)行法院判決、裁定的國法際條約,也未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系，因而應(yīng)拒絕予以承認和執(zhí)行。該案是外國當(dāng)事人向中國申請承認執(zhí)行外國法院判決被駁回的最具有代表性的案例之一,也是最早由最高人民法院以復(fù)函的形式解決關(guān)于承認和執(zhí)行外國法院判決問題的案例。此后，中國法院有關(guān)日本法院判決的承認和執(zhí)行的司法實踐主要參照該復(fù)函。

德國某公司在2001年申請中國法院承認德國法蘭克福地方法院先后于1998年和1999年作出的《缺席判決》和《關(guān)于確定費用的決議》。被請求的中國法院審查后認為，中國與德國之間既不存在締結(jié)或者共同參加的有關(guān)承認民商事判決的國際條約，也不存在互惠關(guān)系，因此駁回了德國公司的申請。最終，該公司不得不在中國法院重新提起訴訟[3]。

俄羅斯國家交響樂團與阿特蒙特有限責(zé)任公司于2004年向北京市第二中級人民法院申請承認英國高等法院分別于2002年和2003年作出的中間判決及中間判決的補充判決的法律效力。該受理法院審查后認為，“由于我國與英國之間沒有締結(jié)或者參加相互承認和執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系”，因而不予承認英國法院判決的法律效力*北京市第二中級人民法院(2004)二中民特字第928號。。

澳大利亞的弗拉西動力發(fā)動機有限公司于2006年向深圳市中級人民法院申請承認和執(zhí)行澳大利亞法院作出的判決*澳大利亞國西澳大利亞最高法院于2005年11月28日作出判決，內(nèi)容為：(1)第一被告向原告支付300 000澳大利亞元；(2)第一被告向原告支付60 854.79澳大利亞元的利息；(3)第一被告向原告支付就訴訟所發(fā)生的費用及相關(guān)稅費(依據(jù)1999年法令，貨物和服務(wù)稅)以及其他任何形式的稅費；(4)第一被告賠償原告因此判決所發(fā)生的任何相關(guān)稅費(依據(jù)1999年法令，貨物和服務(wù)稅)以及其他任何形式的稅費。。深圳市中級人民法院、廣東省高級人民法院以及最高人民法院均認為，“我國與澳大利亞聯(lián)邦之間沒有締結(jié)或者參加相互承認和執(zhí)行法院民事判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系”，因此駁回弗拉西動力發(fā)動機有限公司的申請*參見《最高人民法院關(guān)于申請人弗拉西動力發(fā)動機有限公司申請承認和執(zhí)行澳大利亞法院判決一案的請示的復(fù)函》，2007年3月1日，(2006)民四他字第45號。。

株式會社SPRING COMM于2011年向深圳市中級人民法院申請承認和執(zhí)行韓國首爾西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申請人樸宗根支付1 900 000 000韓元及利息的判決。深圳中院審查后認為，“因我國與韓國之間沒有締結(jié)或者參加相互承認和執(zhí)行法院判決、裁定的國際條約，亦未建立相應(yīng)的互惠關(guān)系，故申請人株式會社SPRING COMM的申請缺少法律依據(jù)，應(yīng)予駁回”*(2011)深中法民一初字第45號。。值得注意的是，中韓兩國已簽署《中華人民共和國和大韓民國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》，但是該條約只涉及兩國仲裁裁決的承認與執(zhí)行，并沒有涉及法院判決的承認和執(zhí)行問題。

根據(jù)上述案例可知，日本、德國、英國、澳大利亞和韓國既未與中國共同締結(jié)或加入承認和執(zhí)行外國法院判決的國際公約，也未與中國簽訂此方面的民商事司法協(xié)助協(xié)定。鑒于中國法院實行的是“事實互惠”，而上述五國的法院之前均尚未有承認和執(zhí)行中國法院判決的先例，所以中國法院以“不存在互惠關(guān)系”為由均拒絕予以承認和執(zhí)行這些國家的法院判決。中國嚴(yán)格要求外國法院有承認和執(zhí)行中國法院判決的先例存在，但囿于主權(quán)觀念擔(dān)心在適用互惠原則時采取寬松態(tài)度執(zhí)行外國法院判決后而該外國卻堅持嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)拒絕執(zhí)行中國法院的判決，從而不愿主動邁出第一步創(chuàng)造先例。這種較為狹隘的互惠原則缺乏制度上的保證措施，使得國家之間在互惠原則上的立場難以統(tǒng)一，導(dǎo)致互惠原則難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用，甚至背離其促進法院判決相互承認和執(zhí)行的目的，淪為互相報復(fù)的工具[4]。

(二)互惠原則對中國法院判決在外國得到承認和執(zhí)行的影響

中國司法審判實踐中關(guān)于事實互惠的要求不利于國家間法院判決的相互承認和執(zhí)行。當(dāng)中國法院作出“不存在互惠則不予承認和執(zhí)行”的認定，就可能給對方國家提供了充足的理由拒絕承認和執(zhí)行中國法院日后作出的判決，存在關(guān)閉兩國在相互承認和執(zhí)行判決方面的司法合作的風(fēng)險，例如中國和日本國家之間[5]。然而，當(dāng)今經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展促使國家間積極尋求司法合作。某些國家在無互惠先例，甚至存在中國法院拒絕承認和執(zhí)行其本國法院判決的情況下，跳出以承認與執(zhí)行相互判決的司法先例為前提條件的怪圈，率先承認和執(zhí)行中國法院的判決，以期中國法院跟進。

1.事實互惠導(dǎo)致中國法院判決被日本拒絕承認和執(zhí)行。

繼五味晃申請被駁回后，日本大阪高等裁判所于2004年在“請求確認投資金額上訴案件”的第28090358號判決中，作出了中國法院判決不能在日本得到承認和執(zhí)行的決定。該裁判所認為，雖然日本采用的是法律互惠，但是鑒于中國采用的是事實互惠，不能達到日本《民事訴訟法》第118條規(guī)定的承認與執(zhí)行外國法院判決所要求的“相互保證”的條件，所以不承認與執(zhí)行中國法院的判決。該裁判所還認為，中國的《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第三百一十八條規(guī)定以雙邊司法協(xié)助協(xié)定為承認與執(zhí)行外國法院判決的先決條件，所以中國法院判決要在日本得到承認與執(zhí)行也應(yīng)滿足這一條件。最后，該裁判所認為1994年6月26日最高人民法院答復(fù)遼寧省高級人民法院的信函中明確指出中日兩國間沒有司法協(xié)定，且不承認和執(zhí)行日本裁判所的判決，因此根據(jù)對等原則，日本的裁判所也不承認和執(zhí)行中國法院的判決[6]?？梢钥闯觯袊鴮嵭羞@種過于嚴(yán)苛的事實互惠使得中日兩國在承認與執(zhí)行對方法院作出的判決中陷入了近乎“相互報復(fù)”的惡性循環(huán)中，導(dǎo)致兩國至今除了離婚判決外尚未有承認與執(zhí)行彼此法院判決的案例，也增加了當(dāng)事人的訴累和浪費大量司法資源。

2.事實互惠使得中國法院判決仍得到其他國的承認和執(zhí)行。

與日本法院的偏極端做法不同，在沒有事實互惠的情況下，根據(jù)推定互惠原則承認與中國法院判決的外國法院越來越多，例如德國柏林高等法院于2006年承認了江蘇省無錫市中級人民法院(以下簡稱“無錫中院”)的判決[7]，和美國東區(qū)第九巡回法院于2011年承認和執(zhí)行湖北省高級人民法院的判決(以下簡稱“湖北高院”)*后當(dāng)事人自動履行了650萬美元的判決。該案的詳細討論可參見HE Qisheng,Recognition and Enforcement of Foreign Judgments between USA and China:A Study of Sanlian v Robinson, 6(1) Tsinghua China Law Review 37(2014).。

德國某公司于2004年向德國柏林高等法院提出承認和執(zhí)行ICC上海仲裁裁決的申請。然而，無錫中院已判決該公司和無錫某公司簽訂的工程合同中的仲裁條款無效。對于是否承認中國法院判決的效力，德國律師依據(jù)《德國民事訴訟法》第328條第1款第5項關(guān)于互惠原則的規(guī)定認為，由于中國法院不僅從未承認和執(zhí)行德國法院的判決，相反還有拒絕承認德國法院判決的案例，因此德國法院不應(yīng)承認中國法院判決。但是，德國審理法院卻更著眼于兩國未來的司法和經(jīng)濟貿(mào)易合作，秉持靈活、豁達與開放的互惠觀[8]，承認了中國法院的判決。德國法院對給予中國互惠的理由也作出合理的解釋：“德國與中國之間不存在相互承認法院判決的國際條約，司法實踐成為承認和執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)。如果雙方都以對方承認自己國家判決為承認對方判決的前提，事實上將很難發(fā)生相互間的互惠，互惠原則也只能是空談而已，這種情況并不是立法者和執(zhí)法者所希望的。為了在沒有參加國際條約的情況下不阻止相互承認法院判決的向前發(fā)展，需要考慮的應(yīng)該是，如果一方率先承認，另一方會不會跟進的問題。按現(xiàn)在國際經(jīng)濟貿(mào)易不斷發(fā)展的情況來看，中國是有可能會仿效而跟進的?！盵9]

三聯(lián)公司于2006年向美國法院申請承認和執(zhí)行湖北省高院作出的金錢判決。美國聯(lián)邦上訴法院于2011年裁定承認和執(zhí)行中國法院的判決。在該案之前，雖然中國和美國是彼此的貿(mào)易大國，民商事交往極為頻繁，但是中國和美國之間既沒有簽署承認與執(zhí)行彼此法院判決的公約或協(xié)定，也基本沒有在司法實踐中出現(xiàn)承認與執(zhí)行彼此法院判決的案例*早在1985年，上海高級人民法院駁回了美國法院作出的關(guān)于張雪芬與賀安廷的離婚判決，最高人民法院還專門作了批復(fù)——《最高人民法院關(guān)于旅美華僑張雪芬先后向我國法院和美國法院起訴離婚美國法院已判決離婚、我國法院是否再作判決問題的批復(fù)》。。不可否認，中國法院對美國法律體系的熟識以及在司法訴訟程序上的無瑕疵是中國法院判決最終被承認與執(zhí)行的關(guān)鍵[10]。但是，中國法院的判決得到美國承認與執(zhí)行很大程度上得益于美國在該案中摒棄了封閉且嚴(yán)苛的“事實互惠”而采用更為靈活、開放的互惠原則。

值得注意的是，越來越多國家在互惠事實缺失的條件下承認和執(zhí)行中國法院的判決，使得中國法院在承認和執(zhí)行對方國家法院判決時因缺乏互惠事實而造成的障礙減少，展現(xiàn)出積極跟進的態(tài)勢。例如，美國迪博泰股份有限公司于2014年向中國法院申請承認和執(zhí)行美國特拉華州衡平法院作出的《缺席判決的裁定和記錄》。受理法院審查到美國法院已在三聯(lián)公司案中承認和執(zhí)行中國法院判決的先例，認定給予互惠，值得肯定[11]。然而，湖南省高級人民法院依據(jù)互惠原則對該判決進一步審查時，發(fā)現(xiàn)迪博泰公司的申請不符合中國法律規(guī)定*1.迪博泰公司沒有向法院提交由美國特拉華州衡平法院作出的編號8234-VCP民事訴訟案件的《缺席判決的裁定和記錄》的裁判文書正本和經(jīng)證明準(zhǔn)確無誤的副本，僅有中文譯本在卷，其提交的該項申請材料不符合《民訴法解釋》第五百四十三條的規(guī)定。2.根據(jù)《民訴法》《民訴法解釋》的相關(guān)規(guī)定，申請中國法院承認和執(zhí)行的外國法院裁判應(yīng)當(dāng)是發(fā)生法律效力的判決、裁定。但本案申請人迪博泰公司沒有提交涉案裁判文書的生效證明，無法確認其申請承認和執(zhí)行的該份裁判文書是美國特拉華州衡平法院作出的發(fā)生法律效力的裁判文書。3.本案屬于缺席判決的情形，申請人迪博泰公司未提交美國特拉華州衡平法院已經(jīng)合法傳喚被告人的證明文件，且該《缺席判決的裁定和記錄》對此未予明確說明，不符合《民訴法解釋》第五百四十三條的規(guī)定。，擬裁定駁回其申請。

三、“一帶一路”戰(zhàn)略實施后互惠原則在司法實踐中的適用及影響

經(jīng)濟的全球化使得越來越多國家在互惠事實缺失的條件下率先承認和執(zhí)行中國法院的判決?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略進一步為中國與沿線其他國家間的民商事交往創(chuàng)造了新的機遇。著眼于該戰(zhàn)略所帶來的持久共同利益，沿線國家在條約和互惠事實均缺失的條件下仍率先承認和執(zhí)行中國法院的判決，促進中國和沿線國家之間良好司法互助關(guān)系的形成。然而，近些年中國基于事實互惠不斷拒絕承認和執(zhí)行外國法院的判決。這一反差促使中國法院重新審視封閉、嚴(yán)苛的“事實互惠”。于是，最高人民法院于2015年發(fā)布《“一帶一路”建設(shè)若干意見》，對于尚未與中國簽訂雙邊司法協(xié)助協(xié)定的沿線國家，考慮給予法律互惠。

(一)中國法院判決率先得到新加坡法院的承認和執(zhí)行

本案原告昆山捷安特輕合金科技有限公司(以下簡稱“昆山捷安特公司”)系在蘇州注冊的一家外商合資企業(yè)，于2003年12月向被告雅柯斯(遠東)私人有限公司購買兩臺發(fā)電機組，后經(jīng)有關(guān)出入境檢驗檢疫部門檢驗鑒定，發(fā)電機原產(chǎn)地為新加坡或土耳其，而非合同約定的英國。隨后，昆山捷安特公司向蘇州中級人民法院起訴被告雅柯斯(遠東)私人有限公司和上海亞提思機電設(shè)備有限公司。蘇州中院經(jīng)審理后認為交付的標(biāo)的物不符合約定，構(gòu)成根本違約，判決被告雅柯斯(遠東)私人有限公司返還原告昆山捷安特輕合金科技有限公司貨款并賠償損失。因被告系一家注冊在新加坡的企業(yè)，故判決生效后原告在新加坡高等法院申請執(zhí)行[12]。雖然中國與新加坡簽訂了《中華人民共和國和新加坡共和國關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》*1997年4月28日簽署，1999年6月27日生效。，但該條約并不包含法院判決的承認和執(zhí)行問題。因此，中國法院判決能否得到新加坡法院的執(zhí)行還有賴于后者關(guān)于互惠原則的法律規(guī)定。

在案件審理過程中，雙方當(dāng)事人的律師均表示本案涉及有關(guān)承認和執(zhí)行外國法院判決的普通法規(guī)則的適用，但向法院指出新加坡法律中并沒有此問題的法律規(guī)定。新加坡審理法院明確了對外國法院判決承認和執(zhí)行的立場。其認為由于中國大陸與新加坡并未簽署任何關(guān)于互相承認和執(zhí)行法院判決的雙邊或多邊協(xié)定，所以將重點審查以下兩方面內(nèi)容：1.該判決是否可以被新加坡法院所承認。法官認為該類案件沒有先例，但根據(jù)《戴西和莫里斯沖突法》中的基本規(guī)則，只有外國判決必須已生效且具有終局性以及判決作出的法院具有管轄權(quán)時，才獲得新加坡法院的執(zhí)行；2.該判決能否被新加坡法院強制執(zhí)行。審理法院認為，只有判決內(nèi)容涉及確切的金錢給付義務(wù)才能被新加坡法院所執(zhí)行*See Giant Light Metal Technology (Kunshan) Co Ltd v Aksa Far East PteLtd[2014] SGHC 16.。對于中國判決是否已生效和具有終局性，由于被申請人沒有提出任何異議，所以審理法院認為本案的焦點在于中國法院是否具有管轄權(quán)和能否在新加坡得到強制執(zhí)行。審理法院依據(jù)新加坡的國際私法規(guī)則認定：被申請人自愿接受2005年和2008年中國法院的訴訟管轄，因此中國法院對原審案件享有管轄權(quán)；中國法院包含被申請人支付一定確定數(shù)額的金錢，因而該判決在新加坡是可以強制執(zhí)行的。最終，新加坡高等法院于2014年1月28日作出判決，準(zhǔn)予承認和執(zhí)行中國法院的判決，也是首次承認和執(zhí)行中國法院的判決。

本案中，中國和新加坡并沒有締結(jié)或參加有關(guān)承認和執(zhí)行法院判決的國際公約，且簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定也未包含法院判決的承認和執(zhí)行。另外，中國法院在司法實踐中實行的是“事實互惠”，也尚未有承認和執(zhí)行新加坡法院判決的先例?；诖朔N情況，新加坡審理法院并沒有局限于互惠事實，而是選擇給予中國互惠關(guān)系的認定，意圖促進兩國法院判決的承認和執(zhí)行，具有積極意義。

(二)中國法院判決率先得到以色列法院的承認和執(zhí)行

2009年12月，江蘇省南通市中級人民法院(以下簡稱“南通中院”)就江蘇省海外企業(yè)集團有限公司訴艾薩克·萊特曼的外派勞務(wù)人員合同糾紛一案作出判決，判令被告(以色列公民)返還第三人(江蘇海外集團有限公司)1 000余萬元。判決生效后，由于該以色列公民未主動履行判決，且在中國境內(nèi)沒有資產(chǎn)可以執(zhí)行，該國有企業(yè)于2012年12月向以色列特拉維夫法院提交了一份申請，請求根據(jù)1958年以色列的《外國判決強制執(zhí)行法》強制執(zhí)行南通法院的判決。其中，該法在第3條中規(guī)定了外國法院判決可予以強制執(zhí)行需要滿足的四個條件*第3條的規(guī)定，若以色列法院認為外國法院判決符合以下情形時，則該判決可予以強制執(zhí)行：(1)該判決由外國具有管轄權(quán)的法院作出；(2)該判決不可上訴；(3)依據(jù)以色列的強制執(zhí)行國外判決法律的規(guī)定，該判決包含的義務(wù)是可強制執(zhí)行的，且該判決的內(nèi)容不與以色列國的公共政策相違背；(4)該判決在作出判決的國家未予執(zhí)行。，并在第4條*第4條的規(guī)定：(1)若判決作出國的法律并未就以色列法院判決的強制執(zhí)行作出規(guī)定，則該外國法院判決將不能強制執(zhí)行；(2)即使不符合第(1)款中所指的互惠原則，法院仍可根據(jù)首席檢察官的申請，強制執(zhí)行外國法院判決。中就互惠原則作出了規(guī)定。由于中以兩國沒有締結(jié)或者參加相互承認和執(zhí)行法院判決的國際條約或民商事司法協(xié)助協(xié)定，因此需要依據(jù)以色列《外國判決強制執(zhí)行法》第4條關(guān)于互惠原則的規(guī)定來裁定是否予執(zhí)行。另外，尚未有中國法院承認和執(zhí)行以色列法院判決的案例。

被申請人的律師及專家證人提出，由于沒有中國法院執(zhí)行以色列法院判決的先例，不滿足《外國判決強制執(zhí)行法》第4條關(guān)于互惠原則的規(guī)定，因此以色列法院不應(yīng)先行承認中國法院的判決。然而，申請人的中方律師認為，“中以兩國的法院完全可以依據(jù)互惠原則承認與執(zhí)行對方的判決?；セ菰瓌t旨在促進國際間的司法互助，不是拒絕執(zhí)行外國判決的擋箭牌?；セ菰瓌t的建立，必須有一方愿意邁出第一步才能實現(xiàn)兩國間的互惠互利，如果各國都止步不前，互惠原則就失去了實際意義。以色列法院先行承認中國法院的判決是中以兩國在司法互助領(lǐng)域的良好開端，能夠進一步促進兩國間的貿(mào)易往來與財產(chǎn)安全”[13]。該審判法院還考慮到，以色列最高法院曾于2014年9月強制執(zhí)行了俄羅斯法院的一個判決。在該案件中，以色列最高法院認定：為滿足第4條的要求，并不需要證明外國法院已經(jīng)實際強制執(zhí)行了以色列法院的判決，僅需證明外國法院承認以色列法院判決存在“一定可能性”。即使俄羅斯與所涉國家之間沒有訂立條約，但只要有充分證據(jù)表明，基于法律政策，俄羅斯法院會尊重并強制執(zhí)行外國法院的判決，則此種情形即滿足互惠原則的要求。因此，該審理法院認定，在本判決作出時，中國的司法實踐表明中國法院對于強制執(zhí)行以色列法院的判決有合理的可能性，因此并不需要證明中國法院曾實際強制執(zhí)行以色列判決。另外，該審理法院還明確證明缺乏互惠行為的責(zé)任由宣稱缺乏互惠的一方承擔(dān)。

2015年10月6日，以色列特拉維夫法院作出一審裁決承認和執(zhí)行中國法院的判決。該裁決的重要內(nèi)容包含以下幾個方面：首先，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十一條和第二百八十二條的規(guī)定證明中。上述立法使中國法院可基于互惠原則執(zhí)行外國的判決。2.中國法院曾幾次拒絕執(zhí)行日本和英國法院作出的判決的事實，但并不表示中國法院會拒絕執(zhí)行以色列法院的判決。3.目前以色列和中國之間增強的貿(mào)易和相互關(guān)系，帶來了持久的共同利益，進一步促進了兩國之間的商業(yè)合作，這種利益是該案考慮的一個重要因素。4.根據(jù)本案所提交的證據(jù)，存在以色列法院判決在中國被執(zhí)行的合理可能性，滿足互惠原則的要求[14]。

四、中國適用互惠原則中存在的問題

中國法院在適用互惠原則中消極等待，過度依賴對方國家存在互惠事實，因而存在較大的不確定性，顯然與國際私法所追求的穩(wěn)定性、確定性與可預(yù)見性的價值目標(biāo)相悖[15]。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的穩(wěn)步推進，與中國有經(jīng)濟貿(mào)易往來的沿線國家數(shù)量越來越多，中國企業(yè)和個人走出國門的數(shù)量和規(guī)模也日益增加和擴大。在這樣的背景下，堅持嚴(yán)苛的“事實互惠”將在實踐中可能產(chǎn)生如下困境：如果對方國家尚未由中國企業(yè)或個人踏足，或者即使有個人或企業(yè)踏足但尚未有涉及中國法院判決需要在對方國家執(zhí)行的案例，那么苛求該國承認和執(zhí)行中國法院判決的先例顯然不合理。雖然最高人民法院在《“一帶一路”建設(shè)若干意見》中提出“積極促成形成互惠關(guān)系”，但是中國現(xiàn)有的關(guān)于互惠原則的法律規(guī)定在實現(xiàn)這個目標(biāo)上還存在較大的不足，主要包括以下幾個方面：對互惠原則的立法目標(biāo)不明確且司法實踐中存在理解誤區(qū)，未明確規(guī)定互惠關(guān)系的證明責(zé)任承擔(dān)問題，對互惠關(guān)系的審查過于嚴(yán)格且標(biāo)準(zhǔn)模糊，互惠例外的范圍過于狹窄。

(一)對互惠原則的立法目標(biāo)不明確且司法實踐中存在理解誤區(qū)

中國現(xiàn)有的立法中將互惠原則作為承認和執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)之一，但對于互惠原則規(guī)定過于簡單，寥寥數(shù)字，立法目標(biāo)不明確。正是由于不明確的立法目標(biāo)，中國法院在司法實踐中囿于主權(quán)觀念，在衡量保護國家利益還是保護私人利益時，過于傾向于保護國家利益，拒絕承認和執(zhí)行外國法院判決。而中國過于關(guān)注國家利益的后果是容易導(dǎo)致國際社會采取“背棄”策略，使得互惠關(guān)系難以真正啟動。截至目前，筆者尚未找到中國基于互惠原則承認和執(zhí)行外國法院判決的案例。無怪乎，中國著名的國際法家李浩培教授認為，互惠原則實質(zhì)上是報復(fù)原則。但是，這種報復(fù)目的在很大程度上是會落空的，因為判決作出國的判決不被承認與執(zhí)行對其不會有重大的損害。然而，承擔(dān)報復(fù)結(jié)果遭受損害的往往是在外國訴訟中勝訴的個人或企業(yè)，甚至這個勝訴方有時還是拒絕承認和執(zhí)行國的本國國民或企業(yè)。如此做法是對互惠原則的錯誤理解。如果中國仍墨守成規(guī)只考慮國家利益，堅持避免本國在利益博弈下處于下風(fēng)的防范心態(tài)，最終將使勝訴的個人或企業(yè)承擔(dān)了國家不利行為的后果，不符合責(zé)任承擔(dān)原則，也根本性地違反了公平正義觀念。實際上，國際民商事判決的承認和執(zhí)行在多數(shù)情況下主要關(guān)涉私權(quán)和追求實質(zhì)正義，而非國家利益，因而需要國家形成積極的互惠關(guān)系以促進法院判決的相互承認和執(zhí)行。因此，中國應(yīng)在立法中或通過司法解釋明確這一目標(biāo)和價值追求，正確指導(dǎo)司法實踐，轉(zhuǎn)變錯誤理念。特別在“一帶一路”戰(zhàn)略推進過程中，中國法院在運用互惠原則來決定外國判決的承認與執(zhí)行問題時，應(yīng)回歸外國判決承認和執(zhí)行的私權(quán)本質(zhì)，賦予私人利益一定比重，使外國法院判決所實際影響的私人利益獲得必要的考量和保護。

(二)未明確規(guī)定互惠關(guān)系的證明責(zé)任承擔(dān)問題

中國的《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》和《民事訴訟法》均規(guī)定互惠原則是承認和執(zhí)行外國法院判決的依據(jù)之一，但是對于至為重要的互惠關(guān)系的證明責(zé)任未予以規(guī)定。同樣，最高人民法院在《“一帶一路”建設(shè)若干意見》中要求“可以考慮由我國法院先行給予對方國家當(dāng)事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關(guān)系”，也未規(guī)定互惠關(guān)系的證明責(zé)任承擔(dān)問題。筆者所搜集到的中國法院適用互惠原則的案例中，中國法院在判決書中也沒有明確互惠關(guān)系的證明責(zé)任，并且互惠關(guān)系的缺乏更多地是由被申請人在抗辯意見中提出，并不承擔(dān)舉證相對應(yīng)的證明責(zé)任。另外，上文提及的被拒絕承認和執(zhí)行法院判決的所屬國基本都與中國存在較為密切的經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系，且其法律制度對中國法律工作者而言也更為熟悉，所以互惠關(guān)系的證明或查明難度較小。然而，“一帶一路”沿線國家有60多個，涵蓋東盟、西亞、南亞、中亞、獨聯(lián)體和中東歐的國家，多數(shù)國家與中國的經(jīng)濟貿(mào)易活動較少。另外，這些國家的法律制度紛繁復(fù)雜，對中國法律工作者而言通常較為陌生，加之語言障礙，互惠關(guān)系的證明難度較大。對于互惠關(guān)系的證明責(zé)任承擔(dān)問題，那么究竟是由法院查明還是當(dāng)事人證明？如果是法院查明，則應(yīng)由哪一級法院來查明，是受案法院還是高級人民法院還是最高人民法院？如果由當(dāng)事人證明，是由申請人證明還是被申請人證明？鑒于互惠原則將在中國與“一帶一路”沿線國家相互承認和執(zhí)行法院判決中發(fā)揮重要作用，該問題亟須中國的立法或司法解釋予以明確。

(三)對互惠關(guān)系的審查過于嚴(yán)格且標(biāo)準(zhǔn)模糊

在“一帶一路”戰(zhàn)略實施前，中國法院在司法實踐中依照“事實互惠”原則實行嚴(yán)格的互惠關(guān)系審查標(biāo)準(zhǔn)。也即，中國法院承認和執(zhí)行外國法院判決的前提是該外國法院已經(jīng)承認和執(zhí)行中國法院判決的先例且沒有拒絕承認和執(zhí)行中國法院判決的案例，否則拒絕予以承認和執(zhí)行。為保障“一帶一路”的順利建設(shè)，最高人民法院在《“一帶一路”建設(shè)若干意見》中提出“積極促成形成互惠關(guān)系”。這在一定程度上放松了司法實踐中嚴(yán)苛的互惠關(guān)系審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于中國法院如何在實踐中運用這種更為靈活、寬松的互惠原則，最高人民法院沒有制定相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)。缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)一方面給予審理法院較大的自由裁量權(quán)，但另一方面也會因各級法院的理解差異造成司法實踐的不一致，反而不利于積極互惠關(guān)系的形成。因此，在司法解釋中進一步明確針對“一帶一路”沿線國家的互惠關(guān)系的審查標(biāo)準(zhǔn)尤為迫切。

(四)互惠例外的范圍過于狹窄

根據(jù)中國當(dāng)前關(guān)于互惠原則的法律規(guī)定，無互惠要求的案件范圍目前僅限于涉外離婚判決，范圍十分狹窄。但是，在“一帶一路”戰(zhàn)略的推進過程中，中國與沿線國家的人員來往將日益頻繁，數(shù)量和規(guī)模都將不斷增加和擴大。與此同時，涉及沿線國家法院所屬國公民的權(quán)利能力和行為能力以及身份關(guān)系、人身權(quán)和親屬關(guān)系的認定等法院判決的承認問題也將日益突出?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略中五個重點合作方向為政策溝通、設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通、民心相通。然而，相比其他四個重點合作方向，“民心相通”發(fā)展相對滯后，推進的速度也明顯弱于其他四個方向。而“民心相通”的發(fā)展與沿線國家本國國民的權(quán)利能力和行為能力以及身份關(guān)系、人身權(quán)和親屬關(guān)系的認定能否得到他國承認密切相關(guān)。實際上，沿線國家法院作出的有關(guān)其本國公民的權(quán)利能力和行為能力以及身份關(guān)系、人身權(quán)和親屬關(guān)系的認定等的判決，與中國并沒有密切聯(lián)系，且與中國的國家利益和個人利益影響都很小。如果中國仍然要求此類法院判決的承認要以互惠關(guān)系的存在為前提條件，顯然將不利于促進“民心相通”，也影響“一帶一路”戰(zhàn)略實施的進程。因此，對“一帶一路”沿線國家擴大無互惠要求的案件范圍具有重大的現(xiàn)實意義。

五、中國的互惠原則的完善建議

在承認和執(zhí)行外國法院判決方面，相比國際條約或雙邊司法協(xié)助協(xié)定，國內(nèi)法下的互惠原則缺乏穩(wěn)定性與確定性。然而，在國際條約或協(xié)定缺失的情況下，互惠原則在促進外國判決的承認和執(zhí)行方面的重要作用不言而喻。在“一帶一路”戰(zhàn)略實施后，中國司法實踐中互惠原則的適用也由嚴(yán)苛的事實互惠向針對沿線國家實行法律互惠的方向發(fā)展。但是，中國的立法及司法解釋關(guān)于互惠原則的規(guī)定過于簡單，存在上文中提及的諸多不足，需要進一步的明確，以適應(yīng)新形勢下促進各國間法院判決自由流通的要求。

(一)明確互惠原則的立法目標(biāo)

外國法院判決的承認和執(zhí)行既關(guān)涉私人利益又與國家利益密切相關(guān)。在國際條約或協(xié)定缺失的情況下，法院往往需要權(quán)衡這兩種利益的比重來決定是否給予互惠。中國歷來重視國家司法主權(quán)，在適用互惠原則時更是如此。加之，由于中國的立法中并未明確互惠原則的立法目標(biāo)及價值，中國法院在司法實踐中存在理解誤區(qū)，過于偏向國家利益，導(dǎo)致互惠原則一定程度上淪為報復(fù)的工具。筆者認為，互惠原則的核心是平等，是以保護訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進國家之間法院判決的自由流通和實現(xiàn)互惠共贏為主要目的，而非報復(fù)。在“一帶一路”戰(zhàn)略順利開展的背景下，中國有必要展示出友好的交往態(tài)度和開放的心態(tài)，在平等的基礎(chǔ)上保護國家和私人的合法利益，不能有失偏頗。

另外，由于不同類型的案件中國家利益和私人利益所占的比重也并不相同，各級法院之間難以作出一致的認定。因此，筆者認為有必要在司法解釋中確立較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，以指導(dǎo)和統(tǒng)一司法實踐。筆者建議，最高人民法院可將案件分類，并針對各大類案件中的利益設(shè)定一些可供參考的衡量標(biāo)準(zhǔn)；對于主要涉及私人利益的法院判決，例如，涉及外國公民的權(quán)利能力和行為能力以及身份關(guān)系、人身權(quán)和親屬關(guān)系認定的判決，可積極給予互惠；而對于主要涉及國家主權(quán)利益的法院判決，例如涉及國家主權(quán)安全的法院判決，則需經(jīng)慎重考慮是否給予互惠[16]。另外，當(dāng)有充足的證據(jù)表明外國不承認和執(zhí)行中國法院的判決時，中國法院可基于維護國家主權(quán)權(quán)威的利益采取對等原則，拒絕承認和執(zhí)行該外國法院的判決。

(二)由法院承擔(dān)互惠關(guān)系的證明責(zé)任

中國的相關(guān)立法及司法解釋均未明確互惠關(guān)系的證明責(zé)任。在“一帶一路”戰(zhàn)略實施前，請求中國法院承認和執(zhí)行外國法院判決的案件數(shù)量十分少。在這少數(shù)的案件中，作出判決的國家的法律體系多為中國所熟悉。加之，中國實行的是事實互惠，所以互惠關(guān)系的證明責(zé)任雖然不明確也尚未在司法實踐中帶來困擾。然而，在“一帶一路”戰(zhàn)略實施后，中國與沿線國家經(jīng)濟貿(mào)易往來將日益頻繁。與此同時，需要中國法院予以承認和執(zhí)行的沿線國家的法院判決的數(shù)量將會快速增長。然而，大部分國家的法律體系對于中國而言較為陌生，且中國將采用法律互惠，查明沿線國家的相關(guān)法律規(guī)定難度也較大，所以明確互惠關(guān)系的證明責(zé)任較為迫切。當(dāng)前，互惠關(guān)系的證明責(zé)任究竟是由法院承擔(dān)還是被申請人承擔(dān)或者申請人承擔(dān)，中國的學(xué)者們有不同的建議。

王吉文副教授主張，互惠關(guān)系的證明責(zé)任應(yīng)由被申請人承擔(dān)，并采用推定互惠的方法。他建議參照美國法學(xué)會《外國判決承認和執(zhí)行法建議案》對互惠關(guān)系舉證責(zé)任的規(guī)定。該建議案第7條第2款規(guī)定，“被申請人必須承擔(dān)證明作出判決的法院所屬國將對美國法院判決在同等情況下不予承認或執(zhí)行的實質(zhì)性懷疑的責(zé)任”。如果美國法院斷定被申請人無法提供足夠的缺乏互惠的證據(jù)，則可以認定互惠關(guān)系存在。這種證明責(zé)任承擔(dān)方式具有一定的合理性。它一方面使被申請人承擔(dān)較高的證明責(zé)任，讓其有關(guān)不存在互惠的抗辯難以獲得支持，也防止法院隨意將舉證責(zé)任強加給請求人，改變互惠關(guān)系被法院輕易否定的現(xiàn)狀；另一方面肯定了外國判決承認和執(zhí)行的私權(quán)性，有利于法院在進行利益衡量時更多地尊重私人權(quán)利，進而有助于消除傳統(tǒng)上互惠原則適用中的報復(fù)性所導(dǎo)致的適用困難[17]。但是，此種責(zé)任承擔(dān)方式也給中國的司法實踐帶來一些問題。例如，“一帶一路”沿線涵蓋60多個國家，涉及多個法律體系，且不同國家與中國的司法合作意向也存在差異。僅由被申請人承擔(dān)互惠關(guān)系的證明責(zé)任，難以維護國家的主權(quán)利益。另外，最高人民法院在《“一帶一路”建設(shè)若干意見》指出需要“根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況”來決定是否給予互惠，暗示需要法院來承擔(dān)查明責(zé)任，而非被申請人。

何其生教授主張在國際條約或司法協(xié)助協(xié)定缺失的條件下，應(yīng)由中國法院承擔(dān)查明中國與判決作出國是否存在互惠關(guān)系的責(zé)任。但是，對于積極主張互惠關(guān)系的申請人，可以由其證明該外國法院基于其法律規(guī)定或司法實踐有承認中華人民共和國法院判決的可能性，再由中國法院決定是否存在互惠關(guān)系。筆者贊同此種主張。由于互惠關(guān)系的認定涉及國家利益和私人利益的衡量問題，還涉及認定外國法院是否存在同等或更寬松的法律規(guī)定或司法實踐，需要法院更為謹慎地審查和判斷。因此，從訴訟經(jīng)濟和統(tǒng)一司法實踐的角度看，由法院承擔(dān)互惠關(guān)系的查明更為適宜。另外，根據(jù)《“一帶一路”建設(shè)若干意見》的規(guī)定，中國法院有主動給予互惠關(guān)系的意向，因而鼓勵申請人積極參與互惠關(guān)系的證明也是適當(dāng)?shù)?。另外，筆者建議，中國法院查明互惠關(guān)系時可參照準(zhǔn)據(jù)法的查明途徑，包括由當(dāng)事人提供，由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供，由中國駐該國使領(lǐng)館提供，由該國駐中國使領(lǐng)館提供和由中外法律專家提供。此外，中國已成立多個外國法查明中心，為法院提供外國法查明服務(wù)，也降低了法院查明互惠關(guān)系的難度。

(三)從寬審查互惠關(guān)系和規(guī)范審查程序

除了新加坡和以色列已經(jīng)有承認和執(zhí)行中國法院判決的先例，筆者尚未有搜集到其他“一帶一路”沿線國家依據(jù)互惠原則承認和執(zhí)行中國法院判決的案例或拒絕承認和執(zhí)行中國法院判決的案例。所以，中國法院在受理承認和執(zhí)行沿線國家的法院判決的申請后，需要查明判決作出國是否在同等程度上承認和執(zhí)行中國法院的裁判。審理法官需要對比中國法院承認和執(zhí)行外國法院判決的要件以及外國法院承認和執(zhí)行中國法院判決的要件。然而這樣的比較工作十分困難，特別是當(dāng)判決作出國對承認和執(zhí)行中國法院的判決沒有明文法律規(guī)定時。另外，這樣的審查方法存在較大的弊端，例如過于嚴(yán)格的認定方法可能會導(dǎo)致許多外國法院判決無法被承認和執(zhí)行；若判決作出國承認和執(zhí)行的條件寬于中國的法律規(guī)定，那么該國家在審查中國法律規(guī)定時會認定中國的法律規(guī)定嚴(yán)于其國內(nèi)規(guī)定而拒絕承認和執(zhí)行中國法院的判決，導(dǎo)致無法相互保證。對此，筆者建議，只要判決作出國承認和執(zhí)行的條件與中國的法律規(guī)定基本相同或在關(guān)鍵點上無差異，那么就可以認定存在法律互惠[18]。另外，基于“一帶一路”戰(zhàn)略帶來的共同利益，如果沿線國承認和執(zhí)行中國法院判決的條件更為嚴(yán)格或難以查明，但是對方國家承諾將給予中國司法互惠時，中國法院也可主動給予互惠。

另外，當(dāng)判決作出國出現(xiàn)拒絕承認和執(zhí)行中國法院判決的先例時，中國法院也不應(yīng)直接否定互惠。相反，中國法院仍需要進行個案分析，以免出現(xiàn)理解偏差，對互惠關(guān)系產(chǎn)生消極影響。例如，有學(xué)者指出，在五味晃案件中，大連市中級人民法院錯誤地將日本法院對居住于中國的債務(wù)第三人發(fā)出的債權(quán)扣押令和債權(quán)轉(zhuǎn)讓命令當(dāng)作有可承認性的對象，否認中國與日本之間存在關(guān)于財產(chǎn)判決承認執(zhí)行的互惠關(guān)系，從而拒絕執(zhí)行此命令。而日本法院在審理申請承認和執(zhí)行中國法院作出的有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系判決的案件時，又錯誤地將中國法院拒絕承認日本法院的強制執(zhí)行命令的判決作為參考對象，作出了拒絕承認和執(zhí)行中國財產(chǎn)判決的決定[19]。再例如，根據(jù)新加坡的相關(guān)法律規(guī)定，只有確定的金錢判決內(nèi)容才能得到承認和執(zhí)行。如果蘇州市中級人民法院在昆山捷安特公司訴雅柯斯(遠東)私人有限公司和上海亞提思機電設(shè)備有限公司中只判決撤銷合同和被告取回兩組發(fā)電機，那么將會被新加坡高等法院拒絕承認和執(zhí)行。那么，該案件是否能夠被中國法院認定為新加坡法院拒絕承認和執(zhí)行中國法院判決的先例？筆者認為，對于此類在被請求國法院不具有可執(zhí)行性的案件，即使被拒絕執(zhí)行，也不能作為外國法院拒絕承認和執(zhí)行中國法院判決的先例。為了更合理地認定互惠關(guān)系，筆者建議，可借鑒美國法學(xué)會《外國判決承認與執(zhí)行建議案》第7條第1款的規(guī)定，“如果美國發(fā)現(xiàn)美國的類似判決不能在該外國獲得承認或執(zhí)行時，外國判決也將不能在美國獲得承認或執(zhí)行”。也即，在出現(xiàn)中國法院判決被拒絕承認和執(zhí)行的先例時，中國法院可以拒絕該外國法院的類似判決，而不應(yīng)盲目擴大至該國法院作出的所有判決。這樣有利于明確互惠原則的適用界限，避免法院審查時的隨意性[20]。此外，在確定中國與“一帶一路”沿線國家存在互惠關(guān)系后，需要明確審查該外國法院判決的程序。筆者建議可以參照中國與“一帶一路”沿線國家所簽訂的民商司法協(xié)助協(xié)定中規(guī)定的審查條件，對外國法院判決進行形式審查。當(dāng)外國法院作出的判決，有下列情形之一的，則不予承認和執(zhí)行：1.根據(jù)中華人民共和國法律的規(guī)定，該外國法院對案件無管轄權(quán)；2.依據(jù)判決作出國的法律，需予承認和執(zhí)行的判決尚未發(fā)生法律效力或者需要執(zhí)行但不具有執(zhí)行效力；3.在判決作出國法院的訴訟程序中，敗訴的當(dāng)事一方未經(jīng)合法傳喚，或者在沒有訴訟行為能力時未得到適當(dāng)代理；4.判決是通過與程序事項有關(guān)的欺詐方式獲得；5.中華人民共和國法院對相同當(dāng)事人之間基于相同事實就同一標(biāo)的的案件正在審理或已作出判決的，或者已經(jīng)承認了第三國法院對同一案件作出的發(fā)生法律效力的判決；6.需予承認和執(zhí)行的判決違反中華人民共和國的公共秩序。簡言之，需要滿足管轄權(quán)條件、終局性條件、程序正義條件、非欺詐條件、無訴訟競合條件、公共秩序條件。

(四)拓寬互惠例外的范圍

根據(jù)中國的相關(guān)法律規(guī)定，無互惠要求的案件范圍僅限于離婚判決中身份關(guān)系的解除，范圍十分狹窄，難以滿足“一帶一路”戰(zhàn)略實施中跨國人員自由流通的需求。因此，有必要在立法層面適當(dāng)擴大無互惠要求的適用范圍。筆者建議，參照何其生教授起草的《外國法院判決的承認和執(zhí)行(建議稿)》第二十一條的規(guī)定：“外國法院作出的下列無需執(zhí)行的判決，經(jīng)當(dāng)事人申請，如不違反中華人民共和國的公共秩序，并且程序正當(dāng)，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)予以承認：1.判決僅涉及外國法院所屬國公民的權(quán)利能力和行為能力，以及身份人身權(quán)和親屬關(guān)系的認定；2.有關(guān)中華人民共和國公民與外國公民之間的離婚或宣告婚姻無效的判決，且解除婚姻關(guān)系時配偶一方的經(jīng)常居所地在中華人民共和國領(lǐng)域外；3.有關(guān)中華人民共和國公民之間離婚或宣告婚姻無效的判決，且配偶雙方在解除婚姻關(guān)系時經(jīng)常居所住地均在中華人民共和國領(lǐng)域外；4.中華人民共和國公民申請并需要人民法院承認的其他確認或解除身份關(guān)系的外國判決?！?/p>

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[14]里程碑式的裁決：以色列法院首次執(zhí)行中國判決[EB/OL].http://www.wtoutiao.com/p/13d6rkS.html,2016-07-14.

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責(zé)任編輯：聞 剛

The Application of the Principle of Reciprocity by China’s Courts under the Belt and Road Initiative:Judicial Practices·Problems·Improvements

Lian Junya
(SchoolofLaw,WuhanUniversity,WuhanHubei430072)

The free movement of judgments among different countries guarantees the implementation of the Belt and Road Initiative.Judicial practices indicate that strict principle of reciprocity applied by Chinese courts,which requires the proof of facts that foreign courts have recognized or enforced China’s court judgments before,will bring great legal risks to the international trades among China and other countries along the land and maritime Silk Road which have not signed or joined any treaties about the recognition and enforcement of judicial judgments.In this case,the Supreme People’s court in its judicial interpretation suggests that looser requirements will be made for those countries,which will accept the proof of the possibility of recognition and enforcement of China’s judgments in their laws,so as to provide safe and predictable legal environment.However,there are still many problems about Chinese regulations of the principle of reciprocity,such as the ambiguity of its legislative aim,the lack of regulations about the burden of proof,the strict scrutiny test and the narrow range of exception.To tackle these problems,China shall clarify the legislative goal,that is,promoting the recognition and enforcement of foreign judgments and accurately weigh the state interests and private interests in foreign judgments,define the burden proof of the courts,decide the existence of the reciprocity by case-by-case approach,and expand the range of exception to the capacity for civil rights and capacity for civil conduct of foreigners,personality-identity right and right to relatives etc..

the Belt and Road Initiative; the Principle of Reciprocity; foreign judgments; recognition and enforcement

2016-08-29

本文為教育部2016年人文社會科學(xué)重點研究基地武漢大學(xué)國際法研究所“十三五”重大課題項目“‘一帶一路’倡議與法律合作研究”的階段性成果。

連俊雅(1989— )，女，河南許昌人，武漢大學(xué)法學(xué)院國際法研究所博士生，研究方向為國際私法。

D997.3

A

2095-3275(2016)06-0155-12