馬衛(wèi)軍(寧夏大學(xué) 政法學(xué)院，寧夏 銀川 750021)

?

論盜竊罪的法益
——修正的本權(quán)說之證立

馬衛(wèi)軍
(寧夏大學(xué) 政法學(xué)院，寧夏 銀川 750021)

關(guān)于盜竊罪等財(cái)產(chǎn)罪的法益，在德國，有法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說與法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的對(duì)立；在日本，有本權(quán)說與占有說的對(duì)立；在我國，所有權(quán)說處于通說地位，近年也出現(xiàn)了一些有力學(xué)說。盜竊罪保護(hù)法益的確定，涉及刑法的法益保護(hù)機(jī)能與社會(huì)秩序維護(hù)機(jī)能之間的平衡。應(yīng)當(dāng)立足于刑法獨(dú)特的價(jià)值取向，堅(jiān)持違法的相對(duì)性、刑法原則上禁止私力救濟(jì)以及盜竊罪是對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪的立場，綜合考慮刑法與民法的不同與協(xié)調(diào)，采取“修正的本權(quán)說”，即盜竊罪的法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和其他本權(quán)(他物權(quán)、借貸權(quán)等)，以及未經(jīng)法定程序不得被剝奪(沒收)的利益。特殊類型盜竊罪的法益也應(yīng)當(dāng)如此理解。

盜竊罪；法益；修正的本權(quán)說

盜竊罪保護(hù)法益的確定，涉及刑法的法益保護(hù)機(jī)能與社會(huì)秩序維護(hù)機(jī)能之間的平衡問題。不同的觀點(diǎn)，對(duì)一些非典型的案件會(huì)得出不同的結(jié)論，尤其是所有權(quán)人通過非法的方式取回自己所有而為他人合法占有的財(cái)物的案件。圍繞盜竊罪法益，在德國，有法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說與法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的對(duì)立[1]，在日本，有本權(quán)說與占有說的對(duì)立[2]。在我國，通說采取所有權(quán)說[3]。隨著學(xué)術(shù)研究的深入，有學(xué)者在借鑒國外相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，對(duì)所有權(quán)說進(jìn)行了反思，并明確主張占有也應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)犯罪的法益[4]。更有觀點(diǎn)徹底拋棄所有權(quán)說，主張占有說[5]。2011年2月25日全國人大常委會(huì)通過了《刑法修正案(八)》，對(duì)盜竊罪進(jìn)行了修正，增補(bǔ)了多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊等特殊類型的盜竊行為。在對(duì)特殊類型盜竊的研究中，有人主張，攜帶兇器盜竊的法益，還包括人身法益[6]。在對(duì)普通盜竊罪的法益還存在爭議的情況下，面對(duì)立法上特殊類型的盜竊，準(zhǔn)確闡明盜竊罪的法益，的確也是刑法理論亟須解決的重要問題。以下，本文將借鑒國外實(shí)務(wù)及理論，結(jié)合我國實(shí)務(wù)及相關(guān)理論研究，對(duì)盜竊罪的法益進(jìn)行初步探討，以求教于方家。

一、實(shí)務(wù)考察

(一)日本：從本權(quán)說到占有說的演變

在日本，有關(guān)盜竊罪的法益，進(jìn)而有關(guān)整個(gè)財(cái)產(chǎn)犯罪的法益問題，判例態(tài)度也經(jīng)歷了巨大的變化過程。概言之，歷經(jīng)了從本權(quán)說到占有說、自從屬性說(是否成立財(cái)產(chǎn)犯罪，其結(jié)論應(yīng)當(dāng)從屬于民事法律關(guān)系)到獨(dú)立說(是否成立財(cái)產(chǎn)犯罪，其結(jié)論可以獨(dú)立于民事法律關(guān)系)的演變過程。

1.大審院判例采取的是本權(quán)說。

在撫恤年金擔(dān)保案中，大審院認(rèn)為，盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定僅適用于占有人基于占有權(quán)而可合法地對(duì)抗所有的情形，而按照法律規(guī)定，撫恤年金不得成為擔(dān)保物，債權(quán)人就證書本身并未取得任何權(quán)利，撫恤年金的享有者具有隨時(shí)恢復(fù)對(duì)該證書的占有權(quán)利。因此，撫恤年金享有者的行為不成立盜竊罪、詐騙罪*本案案情是撫恤年金享有者將撫恤年金證書用作擔(dān)保物交給債權(quán)人，然后又偷回了該證書。而按照法律規(guī)定，撫恤年金不得成為擔(dān)保物。參見大判大正7年9月25日刑錄24輯第1219頁。。在脅迫催收債務(wù)案中，大審院認(rèn)為，法律上有權(quán)從他人處獲取財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益的權(quán)利人，為了行使權(quán)利，即便使用了恐嚇手段，由于缺少針對(duì)財(cái)產(chǎn)的不法利益這一要件，并不成立恐嚇罪，而僅成立脅迫罪*本案案情是行為人在催收債務(wù)時(shí)，實(shí)施了脅迫行為，迫使債務(wù)人償還了債務(wù)。參見大判昭和5年5月26日刑集9卷第342頁。。

2.最高裁判所采取了占有說。

在勒索盜贓物案中，最高裁認(rèn)為，即便是并無正當(dāng)權(quán)利者的持有，該持有(占有)本身仍然受到法律的保護(hù)，從而認(rèn)定行為人成立恐嚇罪*本案案情是行為人發(fā)現(xiàn)他人所搬運(yùn)的物品為盜贓物，遂恐嚇勒索，迫使對(duì)方交付該贓物。參見最判昭和24年2月8日刑集3卷2號(hào)第83頁。。在騙取私藏軍用酒精案中，最高裁立足于維持社會(huì)秩序這一視角，明確提出了占有說的理論。最高裁認(rèn)為，“刑法規(guī)定財(cái)物犯罪的旨趣在于，力圖保護(hù)他人對(duì)于財(cái)物的事實(shí)上的持有，而不問其在法律上是否有持有該財(cái)物的正當(dāng)權(quán)限，即便刑法禁止此種持有，只要存在持有之事實(shí)，出于維持社會(huì)法律秩序之必要，也應(yīng)該將財(cái)物的持有這一事實(shí)狀態(tài)本身作為獨(dú)立法益加以保護(hù)，而不允許通過非法手段隨意侵犯”，故認(rèn)定行為人成立詐騙罪*本案案情是行為人發(fā)現(xiàn)他人私藏為法律禁止的私人不可藏有的軍用酒精，于是設(shè)法將之騙走。參見最判昭和24年2月15日刑集3卷2號(hào)第175頁。。在恐嚇取回債務(wù)案中，最高裁認(rèn)為，不管具體債務(wù)數(shù)額多少，行為人應(yīng)就整個(gè)6萬日元成立敲詐勒索罪*本案案情是行為人受托收取3萬日元的債務(wù)，但是，其通過脅迫手段讓對(duì)方支付6萬日元。參見最判昭和30年10月14日刑集9卷11號(hào)第2173頁。。顯然，最高裁所作出的判決已經(jīng)截然不同于大審院脅迫催收債務(wù)案的判決。在國鐵年金證書案中，最高裁認(rèn)為，對(duì)證書的持有本身必須予以保護(hù)，并同時(shí)引用騙取私藏軍用酒精案的判決理由，變更了大審院撫恤年金擔(dān)保案的觀點(diǎn)*本案案情是行為人將依據(jù)法律禁止用于擔(dān)保的國鐵工傷年金證書用作借款的擔(dān)保，然后又以欺騙手段取回了該證書。參見最判昭和34年8月28日刑集13卷10號(hào)第2909頁。。這是真正明確改變了大審院本權(quán)說的判例觀點(diǎn)的一個(gè)里程碑式的判決。在轉(zhuǎn)讓擔(dān)保案中，最高裁認(rèn)為，對(duì)于未經(jīng)許可擅自開走處于他人事實(shí)上的支配之下的汽車的行為，成立盜竊罪*本案案情是轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)人擅自開走了處于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人保管之下的、屬于轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)之目的物的汽車，由于該汽車是否是債務(wù)人用來償還債務(wù)的替代物這一點(diǎn)尚不明確，因而該汽車的所有權(quán)歸屬非經(jīng)民事裁判難以確定。參見最判昭和35年4月26日刑集14卷6號(hào)第748頁。。而在融資購車案中，最高裁認(rèn)為，“在被告人收回汽車這一時(shí)點(diǎn)，顯然，汽車仍然處于借方的事實(shí)上的支配之下，即便被告人擁有該汽車的所有權(quán)，被告人擅自開走汽車的行為仍屬于竊取刑法第242條中的他人占有之物，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪；并且從一般社會(huì)觀念來看，該行為也屬于超出了借款方所能承受程度的違法行為”，從而判定行為人成立盜竊罪*本案案情是從事汽車金融業(yè)的債權(quán)人通過融資購車的方式，與債務(wù)人之間簽訂了汽車買賣合同，合同附有約定購回條款。在債務(wù)人喪失購回權(quán)之后，債權(quán)人馬上用私配的鑰匙從債務(wù)人處擅自開走汽車。參見最判平成1年7月7日刑集43卷7號(hào)第607頁。。本案更為明確地采取了占有說的理論。顯然，現(xiàn)在日本判例的主張是，占有侵害行為本身具有盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性，至于行為人的行為是否屬于行使權(quán)利，在違法性阻卻層面予以考慮即可。顯而易見，從維持社會(huì)財(cái)產(chǎn)秩序的角度出發(fā)，判例的立足點(diǎn)原則上禁止私力救濟(jì)。

需要注意的是最高裁有關(guān)損壞建筑物罪中的“他人的”含義的闡述，該案(損壞建筑物案)案情是：A作為對(duì)B的債務(wù)擔(dān)保，在自己所有的建筑物上設(shè)定了最高額抵押權(quán)。其后，B將該建筑物拍賣出去。在執(zhí)行官到現(xiàn)場執(zhí)行拍賣結(jié)果時(shí)，A實(shí)施了毀壞該建筑物的行為。A主張，自己對(duì)該建筑物設(shè)定抵押的意思表示，是因?yàn)槭茯_所致，在自己毀壞該建筑物之前，就已經(jīng)取消了該抵押權(quán)。因此，在毀壞之時(shí)，自己有對(duì)該建筑物的所有權(quán)。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，無法否定成立詐騙罪的可能性，在毀壞之時(shí)，B對(duì)于該建筑物屬于“他人的”建筑物這一點(diǎn)上的證明，沒有達(dá)到不容合理懷疑的程度，從而判定A無罪。而二審法院否定成立詐騙，但同時(shí)認(rèn)為，案發(fā)當(dāng)時(shí)，建筑物為B所有，進(jìn)而判定A成立損壞建筑物罪。最高裁認(rèn)為，“要謂之刑法第260條的‘他人的’建筑物，并不需要他人的所有權(quán)達(dá)到將來可能進(jìn)行的民事訴訟中并無被否定的可能性這種程度，在上述本案事實(shí)關(guān)系之下，即便誠如一審判決所言，無法否定成立詐騙的可能性，仍應(yīng)該說，本案物件屬于刑法第260條之‘他人的’建筑物”，從而認(rèn)定A成立損壞建筑物罪*最決昭和61年7月18日刑集40卷5號(hào)第488頁。。從最高裁的表述來看，是否成立財(cái)產(chǎn)犯罪，應(yīng)區(qū)別于民事法律關(guān)系進(jìn)行判斷(刑法獨(dú)立于民法)。此外，這同時(shí)表明了判例盡量避免涉及民事法律上的權(quán)利關(guān)系認(rèn)定問題的另一種態(tài)度。判例的這一態(tài)度，與禁止私力救濟(jì)的理論結(jié)合在一起，而獨(dú)立地決定財(cái)產(chǎn)犯的成立與否[7]。當(dāng)然，這里附帶的效果就是會(huì)使得權(quán)利人行使權(quán)利的行為受到較為嚴(yán)格的限制。

(二)我國：所有權(quán)說與占有說并存

從整體上來看，關(guān)于盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，在我國刑法理論上有所有權(quán)說與占有說的對(duì)抗，但司法實(shí)踐的做法并不存在日本那樣緊密的契合現(xiàn)象。司法實(shí)務(wù)的做法——尤其是所有權(quán)人通過非法的方式取回自己所有而為他人合法占有的財(cái)物的案件結(jié)論，各不相同。甚至最高司法機(jī)關(guān)所發(fā)布的一些指導(dǎo)性案例，也是如此。

1.類似所有權(quán)說的判例

在陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)案中*本案案情是某法院在謝某與陸惠忠買賣糾紛一案中，判決被告人陸惠忠于判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)給付謝某貨款人民幣2.5萬元。在訴訟期間，被告人陸惠忠與劉敏協(xié)議離婚，約定所有財(cái)產(chǎn)歸劉敏所有(包括登記在陸惠忠名下的起亞牌轎車1輛)，所有債務(wù)由陸惠忠負(fù)責(zé)償還。因陸惠忠未在判決確定的履行期內(nèi)支付貨款，法院依法裁定扣押了該起亞牌轎車。劉敏唆使陸惠忠將已被依法扣押的停放在法院停車場的起亞轎車開走藏匿。見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭《中國刑事審判指導(dǎo)案例·妨害社會(huì)管理秩序罪》，法律出版社2009年版，第99-100頁。，江蘇省無錫市南長區(qū)人民法院認(rèn)定被告人犯非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪。法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)在于被告人是否有非法占有的目的，盜竊他人占有的本人財(cái)物的行為，如果有證據(jù)證明行為人竊取扣押的財(cái)物后，有向法院提出索賠的目的，或者已經(jīng)獲得賠償?shù)那闆r，則應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪。反之，則不能以盜竊罪處罰。而本案中，被告人沒有使法院扣押的財(cái)物遭受損失或者非法索賠的目的。而是因?yàn)榈弥嚤慌馁u后價(jià)格將會(huì)大大降低才盜竊汽車的。被告人的行為是在法院發(fā)出執(zhí)行令后，非法轉(zhuǎn)移并隱藏了已被司法機(jī)關(guān)依法扣押的轎車，屬于非法轉(zhuǎn)移扣押財(cái)產(chǎn)的行為[8]。

在江世田等妨害公務(wù)案中*本案案情是被告人江世田與張信露等合伙購買了卷煙機(jī)和接嘴機(jī)用于制售假煙，后該設(shè)備被相關(guān)部門組成的聯(lián)合打假車隊(duì)查獲。張、江得知后，糾集了數(shù)百名不明真相的群眾攔截、圍攻打假人員，并趁機(jī)開走載有制假設(shè)備的3部農(nóng)用車。見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭《中國刑事審判指導(dǎo)案例·妨害社會(huì)管理秩序罪》，法律出版社2009年版，第38頁。，福建省漳州市中級(jí)人民法院認(rèn)定被告人江世田犯聚眾哄搶罪，福建省高級(jí)人民法院認(rèn)為被告人的行為成立妨害公務(wù)罪。在裁判理由上，最高人民法院刑庭編的《中國刑事審判指導(dǎo)案例》中指出：本案被告人并不是要非法占有公私財(cái)物，只是不法對(duì)抗國家機(jī)關(guān)的打假執(zhí)法公務(wù)活動(dòng)，意欲奪回被國家機(jī)關(guān)工作人員依法查扣的制假設(shè)備。也就是說，被告人只有妨害公務(wù)的目的，而無強(qiáng)占公私財(cái)物的目的。因此，不符合財(cái)產(chǎn)罪的要求。盡管制假設(shè)備是犯罪工具，屬不法財(cái)產(chǎn)，但畢竟為被告人所有，搶回自有物品與強(qiáng)占他人所有或公有財(cái)物顯然不同。此外，本案還可以認(rèn)為執(zhí)行公務(wù)的活動(dòng)“正在進(jìn)行”，而不是“執(zhí)行完畢”，因此，按照妨害公務(wù)罪處理是妥當(dāng)?shù)腫9]。

在王彬故意傷害案中*1997年，王彬無證駕駛被執(zhí)勤交警查扣所駕車輛。王彬潛入交警大院，欲將停放在該院內(nèi)的車輛盜走。值班人員呂某發(fā)現(xiàn)后制止，王毆打呂，致呂死亡。見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭《中國刑事審判指導(dǎo)案例·侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪》，法律出版社2009年版，第47頁。，山東省青島市中級(jí)人民法院一審認(rèn)為，王彬盜取自己暫被國家扣押管理的財(cái)產(chǎn)，遇到值班人員制止時(shí)，當(dāng)場使用暴力致人死亡的行為構(gòu)成搶劫罪。山東省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，王彬?yàn)楸I竊所有權(quán)屬于自己但被公安機(jī)關(guān)依法查扣的機(jī)動(dòng)車輛時(shí)，使用暴力傷害他人致死，其行為成立故意傷害罪[10]。顯然，青島市中級(jí)人民法院認(rèn)為王彬的行為構(gòu)成搶劫罪，是采取了占有說的主張，而二審法院則認(rèn)為王彬的行為僅侵犯了人身權(quán)，而沒有侵犯到財(cái)產(chǎn)法益，是采納了本權(quán)說的觀點(diǎn)。

從以上案件可以看出，一方面，法院以行為人在主觀上是否有非法占有目的為理由來判定是否成立財(cái)產(chǎn)犯罪，另一方面，是從在形式上來看被害人是否有財(cái)產(chǎn)損失來確定是否成立財(cái)產(chǎn)犯罪，但是，對(duì)于被害人對(duì)該財(cái)物是否有“占有”的利益，并沒有作出任何說明。這種思考方式，與所有權(quán)說相似，因此，我稱之為類似所有權(quán)說的判例。盡管從刑法的角度來說，上列各案中的行為都受到了否定性評(píng)價(jià)，但是，這里依然留有“對(duì)于已經(jīng)被有權(quán)機(jī)關(guān)合法扣押的財(cái)物(無論該財(cái)物是否合法)，行為人是否都可以行使‘自力救濟(jì)權(quán)’”的疑問。假設(shè)行為人取回了被有權(quán)機(jī)關(guān)合法扣押的財(cái)物，但是其行為又是非常和平的，刑法對(duì)此將不會(huì)予以評(píng)價(jià)。如此，在法上是否存在鼓勵(lì)行為人取回已經(jīng)被有權(quán)機(jī)關(guān)合法扣押的財(cái)物(無論該財(cái)物是否合法)的嫌疑呢？

2.類似占有說的判例

在葉文言、葉文語盜竊案中*本案案情是2000年10月5日，被告人葉文言駕駛與葉文語、林萬忠共同購買的桑塔納轎車進(jìn)行非法營運(yùn)，轎車被浙江省蒼南縣靈溪交通管理所查扣，存放在停車場。后葉文言等五人合謀將該車盜走。2001年1月8日，被告人葉文言、葉文語以該車被盜為由，向靈溪交通管理所申請(qǐng)賠償。經(jīng)多次協(xié)商，獲賠11.65萬元。見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭《中國刑事審判指導(dǎo)案例·危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、危害國防利益罪》，法律出版社2009年版，第548頁。，浙江省溫州市蒼南縣法院一審認(rèn)為，行為人均成立盜竊罪，溫州市中級(jí)人民法院二審維持了一審判決。在裁判理由上，最高人民法院刑庭編的《中國刑事審判指導(dǎo)案例》中指出：本人所有財(cái)物在他人合法占有、控制期間，能夠成為盜竊的對(duì)象，但是，行為人竊取他人占有的自己財(cái)物的行為成立盜竊罪，還需結(jié)合其主觀目的而定。如果行為人秘密竊取他人保管下的本人財(cái)物，是借此向他人索取賠償，這實(shí)際上是以非法占有為目的，應(yīng)以盜竊罪論處。相反，并無借此索賠之意的，不以盜竊罪論處。在盜竊數(shù)額上，應(yīng)當(dāng)按照賠償數(shù)額認(rèn)定[11]。本案基本案情與陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)案類似，只不過后者沒有向扣押單位索賠。從本案的處理上來看，法院顯然是從實(shí)質(zhì)上被害單位是否有物質(zhì)性損失的角度來思考的。

在孫偉勇盜竊案中*本案案情是2010年4月26日，被告人孫偉勇與梁建強(qiáng)、劉古銀(均另案處理)經(jīng)預(yù)謀，由梁建強(qiáng)向其親戚弓壽喜借來一輛本田牌小汽車，并偽造了弓壽喜的身份證、機(jī)動(dòng)車輛登記證書后，由劉古銀冒充弓壽喜，與孫偉勇一起將該車以人民幣72 000元質(zhì)押給被害人薛春強(qiáng)，并向薛作出還款贖回的書面承諾。同年5月8日，梁建強(qiáng)等人用事先另配的鑰匙從薛春強(qiáng)處將車盜走并歸還給弓壽喜。見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭《刑事審判參考(第84輯)》，法律出版社2012年版，第44頁。，上海市閘北區(qū)人民法院對(duì)孫偉勇等判處盜竊罪。法院的審判理由指出：孫偉勇雖然主觀上具有非法占有的故意，但其偽造證件冒名質(zhì)押，并從薛春強(qiáng)處取得質(zhì)押款72 000元時(shí)，并未給薛春強(qiáng)造成損失，雙方之間是一種民事行為。此時(shí)，孫偉勇的行為尚不構(gòu)成詐騙罪。孫偉勇最終是通過盜竊行為實(shí)現(xiàn)非法占有的故意，薛春強(qiáng)合法占有的質(zhì)押物脫離占有，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失。孫的盜車行為是一個(gè)單獨(dú)的盜竊行為，應(yīng)以盜竊罪一罪定罪量刑，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)以本案被害人的實(shí)際損失72 000元質(zhì)押款來認(rèn)定[12]。

從以上案件可以看出，盡管最終判決都認(rèn)定行為人成立盜竊罪，但是，法院實(shí)質(zhì)上考慮了被害人是否有物質(zhì)性損失這一點(diǎn)。正因?yàn)槿绱耍杏^點(diǎn)認(rèn)為，從表面現(xiàn)象上來看，這些非法取回自己所有而為他人占有的財(cái)產(chǎn)類案例呈現(xiàn)出“同案異判”的面貌，但是，實(shí)質(zhì)上征表出司法實(shí)踐中的做法是堅(jiān)持了所有權(quán)說。從我國特定的文化背景和現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)，我國財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持所有權(quán)說[13]。但是，這里留有的疑問是，這些案件中，盜竊數(shù)額都是以被害人的“賠償款”“質(zhì)押款”進(jìn)行了認(rèn)定，如果堅(jiān)持所有權(quán)說，這些案件中盜竊的對(duì)象究竟是“被扣押的財(cái)產(chǎn)”“被質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)”還是“賠償款”“質(zhì)押款”？如果是“被扣押的財(cái)產(chǎn)”“被質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)”，那么，應(yīng)當(dāng)以“被扣押的財(cái)產(chǎn)”“被質(zhì)押的財(cái)產(chǎn)”的實(shí)際價(jià)值為準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)是“賠償款”“質(zhì)押款”的數(shù)額。如果是“賠償款”“質(zhì)押款”的話，則有“行為人偽造事實(shí)、虛構(gòu)真相實(shí)施欺詐行為→使他人產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→他人由此實(shí)施處分(或交付)財(cái)產(chǎn)行為→行為人獲得或者使第三人獲得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失”的詐騙罪的構(gòu)造存在，可能并不符合“以非法占有為目的，采取平和方式移轉(zhuǎn)財(cái)物占有”的盜竊罪的成立要求。此外，以上判例以行為人在主觀上是否有“非法占有目的”為理由來判定是否成立盜竊罪，大體上來看，似乎不存在多大問題，但是，該“非法占有目的”的內(nèi)容究竟是“非法占有‘被扣押的財(cái)產(chǎn)’目的”，還是“非法占有‘賠償款、質(zhì)押款’財(cái)產(chǎn)目的”，則是有進(jìn)一步討論的余地。因此，筆者將此類判例稱之為類似占有說的判例。

3.占有說的判例

在我國民國時(shí)期以及現(xiàn)在我國臺(tái)灣地區(qū)，有關(guān)奪取罪，特別是盜竊罪的保護(hù)法益，司法實(shí)務(wù)中也有采取占有說(持有說)的立場。在1936年民國最高法院刑庭決議(三)中指出，“竊取他人之違禁物(如鴉片煙土)，應(yīng)依第三百二十條第一項(xiàng)處斷，其有強(qiáng)盜、詐取、侵占違禁之物者，亦依各該本條論科”。在1942年院字第2248號(hào)解釋中指出，“竊盜罪之標(biāo)的物，不以非違禁物為限，鴉片雖系違禁物品，竊取之者仍應(yīng)成立刑法第三百二十條第一項(xiàng)之罪”。在對(duì)二被告人搬運(yùn)贓物案件的2008年臺(tái)上字第3867號(hào)判決中，法院認(rèn)為，“竊盜罪系以行為人竊取他人之動(dòng)產(chǎn)為犯罪構(gòu)成要件；故買贓物則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權(quán)始克成立，二者構(gòu)成要件迥異，社會(huì)基本事實(shí)并非同一，……竊盜罪所破壞之財(cái)產(chǎn)法益，為動(dòng)產(chǎn)之所有權(quán)與持有權(quán)。……竊盜罪與贓物罪所侵害之法益，顯有不同。本件被告二人固涉有搬運(yùn)贓物罪嫌，惟就犯罪基本構(gòu)成要件而言，前者為意圖為自己不法之所有，后者為明知為……贓物，仍加以收受、搬運(yùn)、寄藏或故買之贓物罪，犯罪構(gòu)成要件迥不相同”。在1999年我國臺(tái)灣地區(qū)“法務(wù)部”法檢字第002636號(hào)“法務(wù)部公報(bào)”232期中對(duì)一盜竊贓物案件*本案案情是某甲之車輛停放在花蓮市時(shí)，遭某乙竊取后供己做交通工具使用，某日某乙駕駛至花蓮縣吉安鄉(xiāng)暫停于路邊，某丙基于自己不法之所有意圖，乘某乙不在之際開走該車供自己使用。見陳子平《財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益》，載《月旦法學(xué)教室》第88期。的討論中，經(jīng)對(duì)座談會(huì)討論結(jié)果的研究，“法務(wù)部”認(rèn)為，“按竊盜罪之保護(hù)客體，多數(shù)學(xué)者主張為物之現(xiàn)實(shí)持有狀態(tài)，即對(duì)物之支配關(guān)系，而其支配關(guān)系之是否合法，亦所不問。故如竊取他人竊得之贓物者，仍應(yīng)成立竊盜罪”[14]。

在孫瀟強(qiáng)盜竊案中*本案案情是2001年，孫瀟強(qiáng)通過朋友曹原向曹原的同宿舍的郝輝借錢，郝輝借給孫瀟強(qiáng)人民幣600元。同時(shí)孫瀟強(qiáng)將自己的VCD機(jī)作為質(zhì)押物交給了郝輝。郝輝將該影碟機(jī)鎖在了自己的床頭柜中。某晚，孫瀟強(qiáng)借宿于曹原處。曹原下班后未回宿舍。次日上午，孫瀟強(qiáng)乘郝輝外出之機(jī)，用一鐵片將郝輝的床頭柜撬開，盜走VCD機(jī)，又順手盜走一部手機(jī)。經(jīng)鑒定VCD機(jī)的價(jià)格為1 890元，手機(jī)價(jià)格為1 200元。見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編《人民法院案例選(2002年第3輯總第41輯)》，人民法院出版社2003年版，第64-65頁。，盜竊手機(jī)的行為，成立盜竊罪是沒有問題的。對(duì)于取走影碟機(jī)的行為，法院認(rèn)為，雖然影碟機(jī)這個(gè)質(zhì)物的所有權(quán)屬于被告人，但是，該質(zhì)物已歸郝輝合法占有，郝輝是質(zhì)物的保管人，負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。郝輝如因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。被告人采取秘密手段將質(zhì)物盜走，非法占有質(zhì)物的故意明顯，其行為應(yīng)是盜竊行為，構(gòu)成盜竊罪。因此，法院判定：被告人孫瀟強(qiáng)以非法占有為目的，秘密竊取他人所有的或保管的財(cái)物，數(shù)額較大，成立盜竊罪[15]。本案與葉文言、葉文語案件的不同之處在于，行為人并沒有向被害人提出賠償，被害人也沒有向行為人賠償。法院以郝輝如因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任為由，肯定行為人成立盜竊罪。法院的判決，實(shí)質(zhì)上是考慮了郝輝雖然不享有質(zhì)物的所有權(quán)，但其所享有的擔(dān)保物權(quán)能夠排除任何人的不法侵害，侵犯該權(quán)利即應(yīng)受到法律制裁這一點(diǎn)，從本質(zhì)上來講，該判例采取了占有說。而在湯某“開走”自己被暫扣車輛案中*本案案情是河南省周口市市民湯某駕駛一輛面包車在鄭州市新密市某水暖市場推銷假冒的某品牌塑料管件時(shí)，被群眾舉報(bào)。因涉嫌無照經(jīng)營，新密市工商局執(zhí)法人員將其面包車及車上的貨物暫扣在工商局院內(nèi)，并向湯某送達(dá)了實(shí)施行政強(qiáng)制措施決定書。為了逃避處罰，湯某趁夜來到工商局院內(nèi)，悄悄用備用鑰匙將面包車開回家。后湯某被法院以盜竊罪判處有期徒刑1年7個(gè)月，緩刑2年，并處罰金5 000元。見張勝利、張忠義、張永超：《“開走”自己被暫扣車輛照樣構(gòu)成盜竊罪》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2015年8月8日第3版。，針對(duì)“湯某雖以秘密手段竊取財(cái)物，但其取的是自己的財(cái)物，主觀上不存在‘非法占有’的故意”，因此不成立盜竊罪而應(yīng)當(dāng)作為一般違法行為予以處理的觀點(diǎn)，辦案檢察官認(rèn)為：其一，即便是自己的財(cái)物，但是由他人合法占有或者使用的財(cái)物，也應(yīng)當(dāng)視為“他人的財(cái)物”，他人是指行為人以外的人，包括自然人、法人和其他組織；其二，《刑法》第九十一條第二款“以公共財(cái)產(chǎn)論”的規(guī)定，也說明即便是私人財(cái)產(chǎn)，但是在有關(guān)單位管理、使用、運(yùn)輸期間，該單位有占有權(quán)。在占有期間，如果財(cái)物丟失或者損毀，占有人依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。故當(dāng)事人私自“開”走自己被暫扣車輛，意味著行政執(zhí)法機(jī)關(guān)代管的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生了被偷盜的事實(shí)。換言之，車輛盡管為湯某所有，但行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具有對(duì)車輛的合法占有權(quán)能，同時(shí)取得了對(duì)外界主張抗衡的權(quán)利，任何人不經(jīng)合法手續(xù)不得占有該車輛。只有經(jīng)過法定程序，湯某才能恢復(fù)對(duì)該車輛的合法占有。因此，私自“開”走自己被暫扣車輛，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪。從以上論證來看，本案旗幟鮮明地采取了占有說。

二、理論對(duì)立

(一)德國：法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說與法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的對(duì)立

在德國，關(guān)于盜竊等財(cái)產(chǎn)罪中的“財(cái)產(chǎn)”，有法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說與法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的對(duì)立。

法律的財(cái)產(chǎn)說認(rèn)為，一切財(cái)產(chǎn)罪都是侵害財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利的犯罪，財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰根據(jù)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害。對(duì)財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù)，是以民事上的保護(hù)為前提，作為各種民事上的保護(hù)的補(bǔ)充。因此，如果沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，就沒有必要發(fā)動(dòng)刑罰。實(shí)際上，這種觀點(diǎn)與近代自然法盛行有關(guān)。按照自然法，一般認(rèn)為，盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪是侵害民事法上權(quán)利的行為，具有對(duì)所有權(quán)犯罪的特質(zhì)，在刑法各論中，與明晰把握各種法概念相聯(lián)系，將民法與刑法緊密相連，作法體系化的思考，是很自然的。因此，將盜竊罪作為對(duì)所有權(quán)的犯罪來把握，是題中應(yīng)有之義。1871年德國帝國刑法規(guī)定了盜竊罪、侵占罪都是取得“他人之物”的犯罪，該“他人之物”在當(dāng)時(shí)一般被理解為“他人所有權(quán)下之物”[16]。顯然，這種觀點(diǎn)立足于刑法從屬于民法的思想。據(jù)此，盜竊罪是以保護(hù)以占有為基礎(chǔ)的所有權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、租賃權(quán)等民事法上的權(quán)利為要義[17]。因此，盜竊不法占有之物的——如甲盜竊乙所占有的贓物，不成立盜竊罪。賓丁認(rèn)為，欺騙介紹賣淫者使其免除中介費(fèi)用者，不支付為了犯罪而雇傭他人的費(fèi)用，不成立詐騙罪[18]。法律的財(cái)產(chǎn)說，大致對(duì)應(yīng)于日本的本權(quán)說[19]。

法律的財(cái)產(chǎn)說旨在從形式上保護(hù)民事法上的權(quán)利。該說中的刑法上的損害，只限于權(quán)利的侵害，而不問經(jīng)濟(jì)上的損害之有無。反過來說，即便有重大的經(jīng)濟(jì)性損害發(fā)生，如果沒有權(quán)利的侵害，也不能認(rèn)為有刑法上的損害[20]。因此，根據(jù)該說，盜竊罪等財(cái)產(chǎn)罪的法益，限于有基于民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在，即便沒有經(jīng)濟(jì)上利益的得喪。也就是說，法律上的利益，可能并不包括財(cái)產(chǎn)的損害，這顯然是不妥當(dāng)?shù)腫21]。當(dāng)今時(shí)代，該說的缺陷相當(dāng)明顯，不符合經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實(shí)[22]。并且隨著刑法從屬于民法思想的衰退，這種學(xué)說的說服力日漸衰微。

經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說是與法律的財(cái)產(chǎn)說截然對(duì)立的一種學(xué)說。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說主張，財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰根據(jù)是侵害財(cái)產(chǎn)秩序的行為，刑法所保護(hù)的是現(xiàn)實(shí)存在的與民事法上的權(quán)利關(guān)系無關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)性利益，金錢上是否有損害是成立財(cái)產(chǎn)犯罪的前提。這種觀點(diǎn)立足于刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，并不是以民法上的保護(hù)為前提的補(bǔ)充性保護(hù)，而是刑法具有獨(dú)立于民法，從自身的角度出發(fā)而形成、維持財(cái)產(chǎn)秩序的特質(zhì)[23]。據(jù)此，是否成立盜竊罪，不問取得現(xiàn)實(shí)存在的經(jīng)濟(jì)利益的原因是否合法，而關(guān)注是否有經(jīng)濟(jì)性利益。因此，盜竊不法占有之物的——如甲盜竊乙所占有的贓物，成立盜竊罪。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說，大致對(duì)應(yīng)于日本的占有說[24]。

經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說原則上禁止私力救濟(jì)，旨在維持經(jīng)濟(jì)秩序。在1910年關(guān)于行為人將無效的原價(jià)很低的藥品偽裝有墮胎藥的效能，高價(jià)賣給妊娠婦女的詐騙罪的判例中(RG44-230)，德國帝國法院立足于純粹的經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說，認(rèn)為行為人成立詐騙罪[25]。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說否定刑法從屬于民法的思想，是合理的。經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說在對(duì)抗法律的財(cái)產(chǎn)說上占據(jù)上風(fēng)的基礎(chǔ)，是刑法從權(quán)利保護(hù)的思想移轉(zhuǎn)到法益保護(hù)思想的結(jié)果。支撐經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的基本思想是刑法的獨(dú)立性、事實(shí)主義與行為無價(jià)值論。這種法益保護(hù)思想，伴隨著行為無價(jià)值論的有力主張，超越了法律的財(cái)產(chǎn)說在財(cái)產(chǎn)犯罪中考慮關(guān)系到在民事法上不被保護(hù)的違法利益的限制[26]。但是，必須注意的是，徹底貫徹這種純粹的經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的學(xué)說，在現(xiàn)實(shí)上是極少的。因?yàn)椋绻麑⑦@種觀點(diǎn)推向極致，就會(huì)出現(xiàn)刑法也要保護(hù)那些絕對(duì)否定民事法秩序的違法利益的不妥當(dāng)結(jié)論。諸如在被害人盜回被他人非法占有的財(cái)物的場合，根據(jù)該說也一概成立盜竊罪，顯然有不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍的嫌疑。

法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說綜合考慮民事上權(quán)利的側(cè)面和經(jīng)濟(jì)利益的側(cè)面，試圖對(duì)之作出調(diào)和。該說認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)是為法秩序所保護(hù)的、作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利益，但是，違法的利益除外。這種學(xué)說的基本思想是法秩序的統(tǒng)一性、實(shí)質(zhì)主義與結(jié)果無價(jià)值論[27]。據(jù)此，盜竊罪所保護(hù)的是值得刑法保護(hù)的經(jīng)濟(jì)利益。

縱觀德國圍繞法律的財(cái)產(chǎn)說、經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說與法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的對(duì)立，可以看到，理論爭議的焦點(diǎn)在于：第一，如何理解盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪中的“財(cái)產(chǎn)”：一方面關(guān)涉財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益的問題，另一方面也關(guān)涉財(cái)產(chǎn)犯罪中的損失認(rèn)定的問題；第二，刑法中關(guān)于財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定，是否應(yīng)當(dāng)與民法中的財(cái)產(chǎn)概念保持絕對(duì)的一致性。對(duì)上述問題的不同回答，決定了盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的法益。而在德國，經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說已經(jīng)逐漸從通說的地位退出，法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說已經(jīng)處于學(xué)說上的優(yōu)勢地位[28]。

(二)日本：本權(quán)說與占有說的對(duì)立

1.基本對(duì)立：本權(quán)說與占有說

在日本，關(guān)于盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，有本權(quán)說與占有說的基本對(duì)立。本權(quán)說認(rèn)為，盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是所有權(quán)及其他本權(quán)。本權(quán)是指法律上具有正當(dāng)理由的權(quán)利，本權(quán)首先是指所有權(quán)，其次包括租賃權(quán)、抵押權(quán)等其他在民事法上合法的本權(quán)。因此，行為人只有侵害了他人的這種合法本權(quán)，才成立盜竊罪。相反，即便他人占有，但如果該占有屬于非法占有，則竊取該非法占有之物，不成立盜竊罪。

占有說認(rèn)為，盜竊等財(cái)產(chǎn)犯罪的法益，是事實(shí)上的占有本身。嚴(yán)重侵害合法占有的行為成立盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪自不待言，嚴(yán)重侵害非法占有的行為，也成立盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪。如果徹底貫徹該觀點(diǎn)，就會(huì)出現(xiàn)“行為人盜竊他人非法占有的財(cái)物成立盜竊犯罪，即便盜竊罪的被害人又從盜竊犯處盜回自己的財(cái)物，也成立盜竊罪”的結(jié)論。

縱觀本權(quán)說與占有說的對(duì)立，除涉及竊取非法占有之物是否成立盜竊罪之外，還涉及“雖然是自己享有所有權(quán)的財(cái)物，但由他人合法占有”的，所有權(quán)人竊回該財(cái)物，是否成立盜竊罪的問題。在民法中有占有改定這種觀念交付的動(dòng)產(chǎn)交付類型。占有改定是指動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的出讓人與受讓人之間特別約定標(biāo)的物仍由出讓人繼續(xù)占有，這樣，在物權(quán)讓與的合意成立時(shí)，視為財(cái)產(chǎn)的交付，受讓人取得財(cái)物的所有權(quán)(只不過受讓人的占有是間接占有)[29]。如甲將自己的勞力士手表出賣與乙，兩人達(dá)成一致，甲暫時(shí)占有手表使用，1個(gè)月后將手表交給乙。后乙反悔，借機(jī)盜走該表。按照本權(quán)說，乙不成立盜竊罪，而按照占有說，則成立犯罪。可以說，在日本，受判例由本權(quán)說轉(zhuǎn)向占有說的影響，學(xué)說的最大動(dòng)向就在于出現(xiàn)了正面肯定占有說的觀點(diǎn)[30]。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“盜竊罪最終是對(duì)所有權(quán)及其本權(quán)的保護(hù)，因此，基于這個(gè)理由當(dāng)然也要保護(hù)占有或平穩(wěn)的占有”[31]。

本權(quán)說與占有說的對(duì)立，曾經(jīng)涉及財(cái)產(chǎn)犯罪的另外一個(gè)問題，“本權(quán)說基于財(cái)產(chǎn)犯罪的法益是保護(hù)所有權(quán)及具有法律上的占有的立場，認(rèn)為取得型的財(cái)產(chǎn)犯罪以具有不法所有的意圖為前提。而占有說基于財(cái)產(chǎn)犯罪的法益是他人對(duì)財(cái)物的占有的立場，主張只要行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是轉(zhuǎn)移占有的行為即為已足，而不要求有不法所有的意圖”[32]。但是，“這種論證理由很快被發(fā)現(xiàn)是不妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)閷W(xué)者們的研究表明在非法占有目的與盜竊罪的保護(hù)法益之間并不存在必然聯(lián)系，盜竊罪的保護(hù)法益到底是采取本權(quán)說還是所持說并不是決定非法占有目的是否必要的關(guān)鍵”[33]。因此，關(guān)于盜竊罪的法益，本權(quán)說和占有說爭議的焦點(diǎn)在于：第一，可在何種限度內(nèi)適用禁止私力救濟(jì)這種法律原則？第二，判斷是否成立財(cái)產(chǎn)犯罪，究竟應(yīng)從屬于民事法律關(guān)系，還是可獨(dú)立于民事法律關(guān)系[34]？

2.中間說的主張

在是否承認(rèn)私力救濟(jì)這一點(diǎn)上，本權(quán)說與占有說的觀點(diǎn)截然對(duì)立。通常情況下，刑法不提倡私力救濟(jì)，但是無論如何，犯罪構(gòu)成要件本身并不禁止私力救濟(jì)。從這個(gè)角度而言，本權(quán)說的理由可能更為有說服力。而占有說是通過將盜竊罪的法益擴(kuò)張解釋到單純的占有，以力圖達(dá)到禁止私力救濟(jì)的目的。顯然，這兩種學(xué)說是處于兩個(gè)極端的觀點(diǎn)。一個(gè)是全面肯定私力救濟(jì)，一個(gè)是全面禁止私力救濟(jì)。

中間說的觀點(diǎn)，力圖避免兩個(gè)極端化——絕對(duì)承認(rèn)自力救濟(jì)與絕對(duì)否認(rèn)自力救濟(jì)。因此，該學(xué)說雖然承認(rèn)徹底的本權(quán)說已經(jīng)無法維系，但同時(shí)拒絕走向另一個(gè)極端，對(duì)判例所采取的占有說的理論也持反對(duì)態(tài)度。不過，對(duì)于占有保護(hù)到何種范圍之內(nèi)，學(xué)者見解不一。

(1)平穩(wěn)的占有說。平穩(wěn)的占有說主張，盜竊罪是以“侵害占有”作為要件的，無疑，這種占有是本罪的保護(hù)法益[35]。在法律關(guān)系需要通過民事訴訟強(qiáng)制恢復(fù)的場合，一方對(duì)財(cái)物的占有應(yīng)當(dāng)作為平穩(wěn)的占有予以刑法上的保護(hù)。該說試圖將所有人從盜竊犯手中奪回財(cái)物的行為排除在處罰范圍之外，可以說，是最接近于占有說的中間說[36]。

如何才是“平穩(wěn)的占有”？該說主張，在現(xiàn)代社會(huì)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益復(fù)雜，對(duì)于一些現(xiàn)實(shí)的占有是否基于正當(dāng)?shù)氖跈?quán)，在客觀上可能并不明確。而從現(xiàn)實(shí)上來看，社會(huì)生活中的財(cái)產(chǎn)秩序，也是大體上可被認(rèn)為基于合法的權(quán)源而形成。此外，在財(cái)產(chǎn)占有被侵害的當(dāng)時(shí)，客觀上可能存在難以逐個(gè)確認(rèn)該種占有是否基于正當(dāng)授權(quán)，因此，盜竊罪中的占有只能解釋為事實(shí)上的占有，即便按照基于法律的·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的立場的平穩(wěn)占有說，也應(yīng)當(dāng)如此理解。因此，具有法律上正當(dāng)權(quán)限的人，為了恢復(fù)其被非法侵害的占有而采取的盜竊行為，至少在構(gòu)成要件上是符合奪取罪的構(gòu)成要件的，只不過，在違法性階段，考慮行使權(quán)利這種正當(dāng)化的事由，從而排除其違法性[37]。

(2)合理的占有說。合理的占有說主張，從侵害占有之側(cè)來考慮，即便在民事裁判的角度存在爭議，但是，至少在基于一眼看上去有合理的理由而主張民事法上的權(quán)利，以及在現(xiàn)實(shí)上不能夠主張權(quán)利的場合，必須要考慮這種占有的背后存在值得在刑法上予以保護(hù)的實(shí)質(zhì)性利益[38]。因此，考慮到被害人與行為人之間的關(guān)系，如果被害人的占有是不值得保護(hù)的占有是一目了然的話，那么，就應(yīng)當(dāng)否定盜竊罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性之存在，在此意義上，盜竊罪(財(cái)產(chǎn)犯罪)的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)理解為“有合理理由的占有”[39]。該說將“姑且有合理的理由”的占有納入本罪的保護(hù)范圍，相對(duì)于平穩(wěn)的占有說，在較大的程度上試圖限定盜竊罪(財(cái)產(chǎn)犯罪)的處罰范圍。因此，在“行為人”取回為他人占有的財(cái)物之時(shí)，于“被害人”與“行為人”的關(guān)系上，如果一眼就能明白“被害人”的占有是不值得保護(hù)的(非法的)，就應(yīng)當(dāng)否定“行為人”的“取回”之盜竊罪的構(gòu)成要件符合性。這里的合法“取回”，不僅包括了“平穩(wěn)的占有說”所言的所有人從盜竊犯手中奪回財(cái)物的行為，也包括了：使用借貸的場合，借方超過期限仍不歸還財(cái)物，借主便擅自收回自己之物的行為；附帶有所有權(quán)保留的分期付款銷售中，買方不履行還款義務(wù)，而且很清楚也并不存在清算利益的情況下，賣方收回目的物的行為；此外，這種見解也可說明國鐵年金證書案、轉(zhuǎn)讓擔(dān)保案和融資購車案等案件。

(三)我國的動(dòng)向：新學(xué)說的興起

在我國，所有權(quán)說處于通說地位，在理論界和實(shí)務(wù)界廣為接受，地位牢固、影響深遠(yuǎn)。但是，新近也出現(xiàn)一些有力學(xué)說，對(duì)通說發(fā)起了挑戰(zhàn)。

1.張明楷教授的觀點(diǎn)——中間說(接近于平穩(wěn)占有說)

張明楷教授主張，盜竊罪的法益首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有；但在非法占有的情況下，相對(duì)于權(quán)利人(本權(quán)者)恢復(fù)權(quán)利的行為而言，該占有不是盜竊罪的法益。其中，“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)”可以根據(jù)民法確定，即包括財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)；“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)”既包括合法占有財(cái)物的權(quán)利(如他物權(quán))，也包括債權(quán)以及享有其他財(cái)產(chǎn)性利益的權(quán)利；在合法占有財(cái)物的情況下，占有者雖然享有占有的權(quán)利，卻不一定享有其他權(quán)利，尤其不一定享有處分權(quán)；“需要通過法定程序改變(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有”是指如果要違背占有人的意志改變其占有現(xiàn)狀(如沒收、追繳、將財(cái)物轉(zhuǎn)移給他人占有、將債權(quán)轉(zhuǎn)移給他人等)，就需要通過法定程序來實(shí)現(xiàn)(其中的占有，不限于對(duì)財(cái)物的占有，還包括對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有)[40]。據(jù)此，盜竊他人盜竊來的贓物，盜竊他人占有的毒品銷毀的，也成立盜竊罪。

2.周光權(quán)教授的觀點(diǎn)——合理占有說(所有權(quán)為基礎(chǔ)的中間說、法律經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)說)

周光權(quán)教授主張，刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定，原則上應(yīng)當(dāng)以民法上的權(quán)益為出發(fā)點(diǎn)。在所有權(quán)人和占有權(quán)人為同一人時(shí)，二者不沖突。但是，在二者有沖突時(shí)，原則上要保護(hù)所有權(quán)人。如所有權(quán)人不明，或具體的所有權(quán)人無法查清時(shí)，存在合理根據(jù)的占有能夠?qū)顾袡?quán)及其他本權(quán)，而明顯違法的占有不值得保護(hù)。這里的有合理根據(jù)的占有，并非那些學(xué)者所言的“給人以本權(quán)外觀感覺”或“大體上呈現(xiàn)出以本權(quán)為根據(jù)”的占有，而應(yīng)當(dāng)理解為民法上對(duì)這種占有加以承認(rèn)的可能性極大，或者在占有的背后存在值得刑法保護(hù)的其他實(shí)質(zhì)利益(如盜竊他人占有的毒品行為具有違法性，理由是因?yàn)檫@里存在為了保護(hù)國家對(duì)該財(cái)物的追繳從而確定該財(cái)物的消極價(jià)值，因此，對(duì)違禁品的占有就是財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益)，該占有才是值得刑法保護(hù)的，才是財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益[41]。

3.黎宏教授的觀點(diǎn)——修正的本權(quán)說

黎宏教授主張，盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，首先是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)以及其他物權(quán)、借貸權(quán)等本權(quán)，其次是“未經(jīng)法定程序不得沒收的利益”。這是因?yàn)?，首先，在現(xiàn)代社會(huì)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系變得十分復(fù)雜，所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式多樣化并衍生出債權(quán)、抵押權(quán)和典權(quán)等多種形式。除了所有權(quán)之外，租賃、借貸等合法權(quán)利，也值得刑法作為法益加以保護(hù)。其次，有些不具有本權(quán)根據(jù)的占有狀態(tài)，盡管在民法上雖然屬于非法占有的一種事實(shí)狀態(tài)，但是，考慮到現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，商品生產(chǎn)和流通在市場的支持下，處于高速運(yùn)行之中，時(shí)間與效率成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素。法律對(duì)此必須予以回應(yīng)。從效率原則的角度出發(fā)，對(duì)于他人事實(shí)上的占有就有必要予以保護(hù)。此外，即便能夠確定某物的占有是沒有民法根據(jù)的非法占有，但是，這也并不意味著任何人都可以對(duì)之予以剝奪。因?yàn)?，即便是非法的占有，?duì)于該占有人而言，也存在一種“未經(jīng)法定程序不得沒收的利益”，從維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序的角度來看，對(duì)這種利益有必要在刑法上加以保護(hù)。侵害這種利益的行為，要構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪[42]。

三、筆者的觀點(diǎn)：修正的本權(quán)說

(一)爭議問題的焦點(diǎn)所在

研究盜竊罪的法益，首先必須明確在哪些情況下不會(huì)出現(xiàn)爭議，哪些情況下會(huì)出現(xiàn)爭議，并且對(duì)這些爭議進(jìn)行逐一探討，無疑會(huì)大有裨益。典型的占有人與所有人是同一人的場合，盜走財(cái)物的這種侵犯所有權(quán)的行為(比如案例1：A盜走B摩托車一輛)，對(duì)這種無權(quán)限者從財(cái)物的所有人(此時(shí)占有人與所有人是同一的)處盜走財(cái)物的，無疑成立盜竊罪。

存在爭議的是：第一，“無權(quán)限者從并非財(cái)物所有人的占有人(此時(shí)占有人與所有人不是同一的)處盜走財(cái)物”的如何處理。這涉及“占有人處于有權(quán)源的占有地位”(如案例2：D基于租賃合同占有C的摩托車，毫無關(guān)系的E從租賃人D處盜走摩托車)和“占有人不處于有權(quán)源的占有地位”(如案例3：F盜來G的摩托車一輛，放置在自己的家中，毫無關(guān)系的H將之盜走)兩種情形。第二，“所有人從占有人處盜走財(cái)物”的行為如何定性的問題。這涉及“占有人處于有權(quán)源的占有地位”(如案例4：I基于租賃合同占有J的摩托車，在租賃合同到期前，J盜回摩托車)和“占有人不處于有權(quán)源的占有地位”(如案例5：L基于租賃合同占有M的摩托車，租賃合同已到期，L沒有歸還摩托車，M盜回摩托車)兩種情形。

(二)爭議問題的實(shí)質(zhì)

關(guān)于盜竊罪的保護(hù)法益問題的討論，如果具體地予以把握的話，無非就是以上兩大爭議焦點(diǎn)如何解決的問題。但是，這僅是表層現(xiàn)象。深究起來，必須要回答刑法究竟要保護(hù)什么這一問題。這在根本上又緊密關(guān)系到法秩序的統(tǒng)一性(或者違法的相對(duì)性)問題。換句話說，“有關(guān)財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益及奪取罪(特別是竊盜罪)的保護(hù)法益問題，最根本的癥結(jié)應(yīng)該是在于，刑法的保護(hù)究竟應(yīng)該限定在與民事上的財(cái)產(chǎn)秩序不相矛盾的范圍內(nèi)(民法的優(yōu)位性)，或者應(yīng)該在考量整體法秩序的同時(shí)，從刑法獨(dú)自的立場確定財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍(刑法的獨(dú)自性)的問題”[43]。對(duì)此問題的回答，不可避免地還要涉及刑法的法益保護(hù)機(jī)能與社會(huì)秩序維護(hù)機(jī)能之間的平衡。而在我國大陸地區(qū)，前述判例盡管表面上看來似乎體現(xiàn)出不同的理論學(xué)說，但是，在實(shí)質(zhì)上都考慮到了被害人是否有實(shí)質(zhì)上的財(cái)產(chǎn)損失，無怪乎有“我國財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持所有權(quán)說”以及“應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持和提倡本權(quán)說”的觀點(diǎn)[44]。這種觀點(diǎn)，一方面與法秩序的統(tǒng)一性有關(guān)，另一方面，還會(huì)涉及財(cái)產(chǎn)損害的問題。

1.違法的相對(duì)性

違法性的概念，存在于所有法領(lǐng)域(無論公法還是私法)必須做統(tǒng)一性理解(違法的統(tǒng)一性，違法的一元論)，與各個(gè)法領(lǐng)域具有個(gè)別的性質(zhì)(違法的相對(duì)性，違法的多元論)的對(duì)立。此外，還有緩和的違法一元論的觀點(diǎn)。這里涉及的兩個(gè)問題是，如果該當(dāng)刑法上構(gòu)成要件的行為，在民法或者行政法上卻被允許，則刑法是否肯定該行為的正當(dāng)性？或者在民法、行政法上是禁止的，也該當(dāng)刑法的構(gòu)成要件，則該行為于刑法上是否皆屬于違法而帶有可罰性呢？進(jìn)一步講，如果堅(jiān)持違法的一元化，那么，在盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益上，所有權(quán)說就可能是必然的理論選擇，如果堅(jiān)持違法相對(duì)論，就可能采取占有說，如果采取緩和的違法一元論，就有可能采取折中的觀點(diǎn)。

在德國，主流觀點(diǎn)堅(jiān)持違法的統(tǒng)一性。恩吉施認(rèn)為，“法律義務(wù)的基礎(chǔ)和不法的排除一般地要發(fā)揮作用……但是，一種具體的不法，要不要僅僅個(gè)別地與可能的后果相聯(lián)系，總是隨這個(gè)法律制度的便，也就是說，只有損害賠償而沒有刑罰，或者只有刑罰而沒有損害賠償?shù)?。由于不法后果的這種不同性而來談私法的違法性和刑法的違法性，是一個(gè)失策?！盵45]因此，盡管各種不同法律，雖然性質(zhì)各異，而且規(guī)范內(nèi)容與規(guī)范重點(diǎn)各不相同，但均共同具有建立與維系法律秩序的目的。對(duì)于社會(huì)共同生活中的行為，在合法與違法的判斷上，應(yīng)當(dāng)是一致的，而不是互相矛盾的。如此才能發(fā)揮法的規(guī)范功能[46]。盡管作為盜竊罪行為對(duì)象的動(dòng)產(chǎn)與民法上的概念不同，但自己所有的動(dòng)產(chǎn)，縱然在他人持有支配之中者，亦非屬他人的動(dòng)產(chǎn)，而不能成為盜竊罪的行為客體，若加以取走，不成立盜竊罪。但是，如果該他人之物屬于違禁物的鴉片，或者是犯罪的贓物，也屬于他人之物，可成為盜竊罪的客體[47]。

在日本，多數(shù)學(xué)說認(rèn)為，在根本上，從法秩序的整體上而言，違法性具有統(tǒng)一性的性質(zhì)，但是，違法性的表現(xiàn)形式卻有不同的類型與輕重的程度。因此，行為雖然在整體上違反了法秩序，但是民法所要求的違法性程度與行政法甚至刑法所要求的違法性程度應(yīng)該有所區(qū)別。這種觀點(diǎn)可被稱之為緩和的違法一元論[48]。因此，如果該當(dāng)刑法上構(gòu)成要件的行為，在民法或者行政法上卻被允許，則刑法應(yīng)當(dāng)肯定該行為的正當(dāng)性，但是，如果在民法、行政法上是禁止的，也該當(dāng)刑法的構(gòu)成要件，則該行為于刑法上并不一定皆屬于違法而帶有可罰性。這樣，對(duì)于盜回自己所有而為他人非法占有的財(cái)物，不該當(dāng)盜竊罪，但是，對(duì)于盜竊他人非法占有的違禁品的行為，則并不一定具有刑事可罰性。

違法相對(duì)性論(多元論)主張，刑法上的違法性，以是否值得刑罰處罰的判斷作為前提，而與民法、行政法等法律有所不同。違法相對(duì)論以可罰的違法性理論為根基，主張?jiān)谛问缴喜淮嬖谶`法阻卻事由，但是如果欠缺值得處罰的違法性的質(zhì)或者量的場合，就否定犯罪的成立[49]。

違法的一元論的觀點(diǎn)簡單地否定了存在不同的違法性，并不值得贊同[50]。“某行為即便在其他法領(lǐng)域?qū)儆谶`法，但并不能因此而直接認(rèn)定其在刑法上也是違法行為……這一點(diǎn)是顯而易見的……必須否定違法的統(tǒng)一性這個(gè)概念?！盵51]違法的一元論的觀點(diǎn)否定可罰的違法性理論，主張“違法性系指行為與整體法律規(guī)范或法秩序的對(duì)立關(guān)系，只存在對(duì)立或不對(duì)立，而不存在輕重的程度問題；況且在違法性的判斷中，只有合法與違法的二分價(jià)值判斷，而無可罰的違法性與不可罰的違法性的區(qū)分；在刑法論理學(xué)上，只有不法有可罰的不法與不可罰的不法的區(qū)別?！闪P的違法性理論，將違法性取決于行為是否具有科以刑罰的必要性，在刑法論理學(xué)上也有所不當(dāng)，因?yàn)檫`法性乃是刑罰必要性的前提條件，而非刑罰必要性系違法性的前提”[52]。但是，“從理論的反思層面上看，刑罰論之于犯罪論無疑具有邏輯上的先在性?！撤N行為是在被我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)懲罰時(shí)才被標(biāo)簽為‘犯罪’的。換言之，犯罪不是被‘發(fā)現(xiàn)’的，而是由刑罰的目的‘創(chuàng)造’的”[53]。

盡管在前述違法性理論所涉及的兩個(gè)問題上，緩和的違法一元論肯定前者，否定后者，而違法相對(duì)論均予以否定。但是，這兩種觀點(diǎn)都立足于可能存在不同的違法性基礎(chǔ)之上，只不過后者更為強(qiáng)調(diào)刑法與民法、行政法的思維方式、價(jià)值評(píng)斷上的不同，更為注重刑法的法益保護(hù)機(jī)能與社會(huì)秩序維護(hù)機(jī)能之間的平衡。換言之，這兩種觀點(diǎn)并不是水火不容，并不存在實(shí)質(zhì)性差異。筆者以為，應(yīng)當(dāng)注意到，刑法邏輯與民法邏輯并非完全相同，如果考慮到相對(duì)于民法，刑法更為注重現(xiàn)有秩序的穩(wěn)定，應(yīng)該提倡違法的相對(duì)性。尤其在財(cái)產(chǎn)犯罪中，刑法的保護(hù)實(shí)際上并不完全以某種利益得到認(rèn)同為前提?！柏?cái)產(chǎn)犯罪的法益不是民法確立的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，而是事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)利益。……作為刑罰制度出發(fā)點(diǎn)的法益較之民法中的權(quán)利具有更為廣泛的生活內(nèi)容”[54]。

2.刑法原則上限制私力救濟(jì)

在法律秩序的初始階段，與宗教和道德一樣，法律也是一種調(diào)整性力量，其目的只是以肯定的方式去調(diào)整復(fù)仇現(xiàn)象并提供一種取代復(fù)仇的手段。在此，自力救濟(jì)的方式作為三種獲致矯正的方式之一發(fā)揮著相應(yīng)的作用。法律通過限制自力救濟(jì)，而采用訴訟形式來阻止人們以暴力方式打亂相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。羅斯科·龐德認(rèn)為，對(duì)私力救濟(jì)的限制是包括了救濟(jì)制度在內(nèi)的法律目的的發(fā)展規(guī)律。盡管對(duì)個(gè)人的侵犯影響了一般安全中的社會(huì)利益，但是人們?cè)诜芍刃虺跏茧A段極感興趣的方面卻肯定是這樣一種局面，即血親組織社會(huì)中對(duì)個(gè)人的這種侵犯會(huì)引發(fā)私斗或械斗。因此，當(dāng)時(shí)法律秩序的首要問題乃是縮小自行救助的范圍和限制自行矯正。最終，法律秩序可以用和平的救濟(jì)措施取代私人的自行矯正方式[55]。

私力救濟(jì)是早期解決社會(huì)沖突的主要手段，但是后來隨著人類文明的發(fā)展，私力救濟(jì)逐漸成為公力救濟(jì)的“侍女”?！斑@一現(xiàn)象表征著一個(gè)極有意義的社會(huì)進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報(bào)復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突。”[56]

現(xiàn)代社會(huì)，法律的重要功能之一是抑制私力救濟(jì)成為主流觀點(diǎn)，把人間沖突的解決納入秩序化和程序化的理性解決途徑中，也就是“勝殘去殺”。因?yàn)椤八搅葷?jì)，易生流弊，弱者無從實(shí)行，強(qiáng)者每易仗勢欺人，影響社會(huì)秩序。故國家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍愈益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為”[57]。

不可否認(rèn)，在典型的私法領(lǐng)域——民法上過分強(qiáng)調(diào)禁止(限制)私力救濟(jì)，可能有過分抑壓權(quán)利意識(shí)的弊端。但是，這種觀點(diǎn)，不能簡單套用到刑法領(lǐng)域。刑法是典型的公法，從被害人對(duì)刑法的期待和刑法干涉的角度看，與其他部門法相比，刑法對(duì)被害人的保護(hù)天然地具有家長主義的氣質(zhì)和特征[58]。這種家長主義特征，也可以從另外一個(gè)角度理解，即對(duì)刑事不法侵害，除非事態(tài)緊急并符合一定的條件(如符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件)，刑法原則上限制私力救濟(jì)。此外，從抑制行為的反社會(huì)性(刑法的社會(huì)秩序維護(hù)機(jī)能)以及一般預(yù)防的見地出發(fā)，刑法對(duì)私力救濟(jì)予以嚴(yán)格的限定也是可以理解的[59]。因此，在考察盜竊罪等財(cái)產(chǎn)罪的法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)立足于刑法獨(dú)特的價(jià)值取向，綜合考慮刑法與民法的不同與協(xié)調(diào)。

3.實(shí)際的財(cái)產(chǎn)損害問題

盜竊罪是財(cái)產(chǎn)性犯罪，當(dāng)然會(huì)涉及如何理解財(cái)產(chǎn)損害問題。在刑法理論上，根據(jù)作為個(gè)別的財(cái)產(chǎn)分別予以保護(hù)，還是作為法益主體的整體財(cái)產(chǎn)予以整體保護(hù)為標(biāo)準(zhǔn)，將財(cái)產(chǎn)犯罪分為對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪和對(duì)全部財(cái)產(chǎn)的犯罪。對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，是指侵害被害人的個(gè)別財(cái)產(chǎn)權(quán)，即財(cái)物的所有、占有以及上述以外的個(gè)別財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪。一般認(rèn)為，盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等犯罪是典型針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪。對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，是指對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)全體施加侵害、產(chǎn)生了損害而成立的犯罪。背信罪被認(rèn)為是典型的整體財(cái)產(chǎn)的犯罪。就針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪而言，在判斷是否成立犯罪之時(shí)，僅考慮是否喪失了特定的個(gè)別的財(cái)物或利益。如盜竊他人機(jī)動(dòng)車，他人喪失了對(duì)機(jī)動(dòng)車的占有，就成立盜竊罪。就針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪而言，在判斷行為人是否成立犯罪時(shí)，需要在整體上進(jìn)行考察，看被害人在整體財(cái)產(chǎn)上是否有損失。如日本的背信罪，如果通過對(duì)被害人整體財(cái)產(chǎn)的考察，被害人并無任何損害的話，那么，行為人就不成立犯罪。

區(qū)別針對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪與針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，在認(rèn)定犯罪數(shù)額上意義重大。因?yàn)椋槍?duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)的犯罪，被害人的所得與所失不能相互抵消，而對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，被害人的所得與所失能夠相互抵消。盜竊罪的法益是所有權(quán)說的觀點(diǎn)主張，“侵害占有的行為并不一定使占有人造成財(cái)產(chǎn)損失。如果行為人事后沒有隱瞞真相向占有人索取賠償，并且積極履行了其對(duì)占有人的債務(wù)，則很難認(rèn)定具有非法占有的目的?，F(xiàn)實(shí)中，行為人可能是擔(dān)心自己的財(cái)產(chǎn)由于質(zhì)權(quán)人或留置人保管不善而發(fā)生價(jià)值減損等原因而將該財(cái)產(chǎn)取回或處分，這樣的行為雖然侵害了擔(dān)保物權(quán)人對(duì)擔(dān)保物的占有，但一概認(rèn)定為盜竊罪顯然是不合適的”[60]。“上述案件中，行為人采取非法方式(如盜竊、搶劫)取回自己所有而為他人占有的財(cái)產(chǎn)，判決結(jié)果并非一致，但這種同案異判的背后又有一定的規(guī)律性，即只有實(shí)質(zhì)上侵犯了占有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的案件，才以財(cái)產(chǎn)犯罪論處。案例一(指葉文言、葉文語盜竊案——引者注)、案例四(指孫偉勇盜竊案——引者注)中行為人之所以以盜竊罪論處，在于行為人實(shí)質(zhì)上侵犯了占有人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，使占有人的財(cái)產(chǎn)遭受了實(shí)際的損失。而對(duì)于案例二(指陸惠忠、劉敏非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)案——引者注)，行為人自己所有的財(cái)產(chǎn)處于他人合法占有之下，行為人通過非法方式取回的，由于沒有實(shí)施進(jìn)一步的索賠行為，沒有給占有人造成實(shí)質(zhì)上的財(cái)產(chǎn)損害，法院以妨害公務(wù)罪或者非法處置扣押的財(cái)產(chǎn)罪論處?！盵61]從這些表述來看，盡管所有權(quán)說的觀點(diǎn)在判斷是否有非法占有目的這一不成文的構(gòu)成要件要素，但是實(shí)際上是在判斷財(cái)產(chǎn)的損害問題。不難得出，所有權(quán)說所謂實(shí)際的損失(實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)損害)，是指在事后從整體上來考察，被害人是否存在財(cái)產(chǎn)的損害。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是將盜竊罪理解為對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，并不妥當(dāng)。

(三)對(duì)各觀點(diǎn)的反思

1.本權(quán)說存在的問題

本權(quán)說認(rèn)為盜竊罪的法益主要體現(xiàn)為物權(quán)的所有權(quán)和其他本權(quán)(合法占有的權(quán)利，如擔(dān)保物權(quán))。因此，上列案例2-5中，E、H成立盜竊罪，而J、M可能不成立盜竊罪，因?yàn)閷?duì)財(cái)物而言，合法的主人在任何時(shí)間、采用任何手段取回財(cái)物，均可能不成立犯罪。顯然，這種對(duì)私力救濟(jì)沒有任何限制的做法，在民事上所有權(quán)與占有權(quán)分離的場合，“會(huì)引起財(cái)產(chǎn)秩序的混亂”[62]，對(duì)財(cái)產(chǎn)秩序的規(guī)整有序是非常不利的。同時(shí)，這會(huì)使得國家為了解決民事糾紛而特別設(shè)立的各種制度，有歸于無效之虞，甚至在極端場合下會(huì)出現(xiàn)強(qiáng)者訴諸私力救濟(jì)，弱者求助于法律救濟(jì)的尷尬局面。此外，行為人盜竊他人在事實(shí)上占有的禁止占有的物品的行為，因?yàn)椴淮嬖诂F(xiàn)實(shí)的本權(quán)，按照本權(quán)說，行為人可能并不成立財(cái)產(chǎn)犯罪，顯然，這種觀點(diǎn)有鼓勵(lì)行為人盜竊違禁物品的不良波及效果。

2.占有說存在的問題

占有說認(rèn)為財(cái)產(chǎn)罪的法益是他人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的占有本身。至于財(cái)物占有本身是否合法則在所不問。據(jù)此，上列案例2-5中，行為人均成立盜竊罪。這樣的話，便會(huì)造成即便明顯是不法利益，刑法也得予以保護(hù)，這會(huì)違反刑法所具有的維持社會(huì)秩序的本來面目。一方面，犯罪圈的劃分也有過于擴(kuò)張的問題；另一方面，這種完全杜絕私力救濟(jì)的方式，也與法律不絕對(duì)禁止私力救濟(jì)有沖突。從此意義上講，刑法上值得保護(hù)的占有，應(yīng)當(dāng)是合乎法秩序的占有。

3.折中說存在的問題

(1)平穩(wěn)占有說。平穩(wěn)占有說試圖僅將所有人從盜竊犯手中奪回財(cái)物的行為排除在處罰范圍之外，最接近純粹的占有說。也存在純粹占有說同樣的問題。此外，第一，是否是平穩(wěn)占有在行為時(shí)難以判斷。比如盜竊贓物的行為，前盜竊人在何時(shí)能夠“平穩(wěn)占有”？第二，某些場合，是對(duì)合法占有還是非法占有的侵害，很難判斷。第三，平穩(wěn)占有說認(rèn)為，所有侵害占有的行為都符合構(gòu)成要件，只不過在違法性階段再考慮正當(dāng)化的一些事由，顯然，這種觀點(diǎn)對(duì)構(gòu)成要件符合性作出了形式化的理解。但是，“構(gòu)成刑事不法而予刑事制裁的前提，是行為人實(shí)現(xiàn)了法律所規(guī)定的構(gòu)成要件”[63]?！霸谝话阒ɡ碚撝?，‘構(gòu)成要件’的表述，表明了產(chǎn)生法律后果的全部先決條件。”[64]構(gòu)成要件符合性是從實(shí)質(zhì)上判定是否存在達(dá)到值得刑罰處罰程度的法益侵害，因此，對(duì)構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)作出實(shí)質(zhì)化的理解。構(gòu)成要件具有違法推定的機(jī)能，也是從這個(gè)意義上來講的。20世紀(jì)以來，客觀歸責(zé)理論和實(shí)質(zhì)違法性理論同屬于的刑法學(xué)思潮，乃至于法學(xué)思潮中實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)的一環(huán)[65]。實(shí)質(zhì)違法性理論，其實(shí)就是要求對(duì)構(gòu)成要件符合性作出實(shí)質(zhì)化的理解。從構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)化的觀點(diǎn)來看(對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化解釋)，形式化地理解構(gòu)成要件符合性的平穩(wěn)的占有說并不妥當(dāng)。

(2)合理的占有說。合理的占有說力圖避免平穩(wěn)占有說的問題。對(duì)一些問題的解讀較為有說服力。但是，該說在構(gòu)成要件符合性階段的判斷，結(jié)論和占有說沒有兩樣，只是在違法性階段，對(duì)行使權(quán)利的行為予以排除。明顯的，這種立場在結(jié)論上可能較為合理，但是，同樣的，如果對(duì)構(gòu)成要件堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的解釋論，而不是形式的解釋論的話，合理的占有說不能為我們接受。

4.所有權(quán)說存在的問題

僅僅認(rèn)為財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益就是所有權(quán)，可能導(dǎo)致刑法對(duì)法益的保護(hù)不周延：

(1)對(duì)他物權(quán)不能有效保護(hù)。誰在“法律上”享有所有權(quán)非常清楚，但財(cái)物由所有權(quán)人之外的第三人基于各種原因“事實(shí)上”占有的情況在實(shí)踐中并不鮮見。占有人對(duì)財(cái)物沒有所有權(quán)，但其對(duì)財(cái)物的控制、監(jiān)督權(quán)需要保護(hù)，如果不保護(hù)這種權(quán)利，法律上對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)明顯不周延。比如質(zhì)押人或第三人盜竊質(zhì)押物的，質(zhì)押人可能不成立犯罪，第三人即便成立犯罪，也是對(duì)質(zhì)押人所有權(quán)的犯罪。因此，如果第三人為了將質(zhì)押物盜還給質(zhì)押人，那么，第三人就不成立犯罪。

(2)所有權(quán)說無法保護(hù)占有的利益。在所有權(quán)歸屬不明的情況下，對(duì)現(xiàn)實(shí)的占有關(guān)系如果不加以保護(hù)，就難以期待在復(fù)雜社會(huì)中會(huì)出現(xiàn)秩序和安定的局面。如甲乙二人同時(shí)發(fā)現(xiàn)一無主物，都主張?jiān)撐餁w自己所有。乙身材高大，甲身材矮小。在乙將該物拿走后當(dāng)晚，甲潛入乙家，將該物盜走。而乙也可以自己對(duì)該物有所有權(quán)為由，再次盜回該物。如此可能循環(huán)反復(fù)，直至無窮。

(3)通說按照民法上的概念來理解盜竊罪的法益，可能會(huì)不當(dāng)縮小處罰。通說是根據(jù)民法上所有權(quán)的概念來理解盜竊罪的法益的，而所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分權(quán)能。如果行為人只侵害其中一個(gè)權(quán)能，從通說的理論邏輯，可能不會(huì)推導(dǎo)出成立盜竊罪。如在某一時(shí)間區(qū)間，牛奶的價(jià)格非常誘人，行為人甲是牛奶供應(yīng)商，為了獲得高額收入，在此期間到來之前，甲將乙3頭高產(chǎn)奶牛牽到自己的奶牛場，為自己產(chǎn)奶，獲利頗為豐富。期限到來后，甲悄悄將奶牛歸還。根據(jù)所有權(quán)說，甲不成立犯罪。

(4)所有權(quán)說可能會(huì)造成法秩序的混亂。在自己享有所有權(quán)但財(cái)物被他人占有的場合，如果一概允許所有權(quán)人任意行使權(quán)利，就可能導(dǎo)致其手段沒有節(jié)制，也存在鼓勵(lì)自力救濟(jì)、加劇財(cái)產(chǎn)關(guān)系混亂程度之嫌。如分期買賣的場合，買受人在付清價(jià)款前，對(duì)標(biāo)的物只擁有占有權(quán)，出賣人擁有所有權(quán)。如果買受人在最后一筆價(jià)款的支付上違反了約定，出賣人取回標(biāo)的物，不能認(rèn)定出賣人成立盜竊罪，顯然難以為人所接受。如果將之推而廣之，可能會(huì)出現(xiàn)出賣人在買受人輕微違反合同之時(shí)，出賣人都可以行使取回權(quán)等民事救濟(jì)權(quán)，顯然不妥。

(5)所有權(quán)說可能混淆程序法與實(shí)體法之間的關(guān)系。有些場合，財(cái)物是否屬于自己所有的事實(shí)必須通過司法程序(民事訴訟或者刑事偵查)加以證明，不能證明與財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的事實(shí)就擅自行使自我救濟(jì)的權(quán)利，欠缺程序法的側(cè)面而只強(qiáng)調(diào)了實(shí)體法的私權(quán)恢復(fù)的側(cè)面，與今天社會(huì)中程序公正優(yōu)先性的觀念不相符合。

(6)所有權(quán)說的觀點(diǎn)，會(huì)使得刑法從屬于民法。在任何時(shí)候，對(duì)財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益如果都堅(jiān)持所有權(quán)說，財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬的確定往往需要先有民事裁判，這樣會(huì)使刑事裁判的獨(dú)立性、及時(shí)性都受到影響；在財(cái)產(chǎn)關(guān)系復(fù)雜的場合，還有可能使刑事裁判結(jié)論的最終結(jié)果難以實(shí)現(xiàn)。

(7)所有權(quán)說不能說明正當(dāng)防衛(wèi)。如甲正在盜竊乙的財(cái)物，無關(guān)的第三人丙不能對(duì)甲實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；或者A盜竊B的財(cái)物后，C又盜竊此刻A占有的財(cái)物，此時(shí)，即便B發(fā)現(xiàn)此一事實(shí)，也因?yàn)锳的盜竊行為已經(jīng)完成，不存在B的合法權(quán)益正在受到侵害的問題，此時(shí)B不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。這兩種場合，根據(jù)所有權(quán)說，顯然存在很大的問題。

5.對(duì)張明楷教授觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)

張明楷教授認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯的法益首先是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及其本權(quán)，其次是需要通過法定程序改變(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有。

(1)長處。第一，將所有權(quán)之外的他物權(quán)、借貸、租賃等合法權(quán)益也作為財(cái)產(chǎn)罪的法益，從而能夠避免所有權(quán)說的不足；第二，將需要經(jīng)過法定程序改變現(xiàn)狀的占有也作為財(cái)產(chǎn)罪的法益，從而能夠避免在侵害他人所持有的違禁品、贓物等不可能屬于合法持有的物品的時(shí)候，因?yàn)闆]有侵害合法權(quán)益而難以認(rèn)定為犯罪的不足；第三，通過非法占有不能對(duì)抗本權(quán)的特殊說明，避免將所有人取回自己被他人非法占有財(cái)物的自救行為認(rèn)定為犯罪的尷尬。

(2)存在的問題。正如黎宏教授所言，張明楷教授的觀點(diǎn)主旨不錯(cuò)，但是在問題的說明上存在不足[66]。第一，在民法上，以所有權(quán)為代表的諸項(xiàng)權(quán)能是權(quán)利或者權(quán)利主體所享有的利益，而占有，即便是“需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有”，也僅僅是一種事實(shí)狀態(tài)。將這種事實(shí)狀態(tài)等同于作為觀念形態(tài)的法益，顯然是將兩個(gè)層次的概念混為一談。盡管張明楷教授辯駁道，“還需要說明的是，‘需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有’不只是一種事實(shí)狀態(tài)，而且是一種利益，因?yàn)椴还苁菍?duì)狹義財(cái)物的占有還是對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的占有，相對(duì)于占有者而言都是一種利益”[67]。但是，張明楷教授的表述依然有將“評(píng)價(jià)的客體”與“對(duì)客體的評(píng)價(jià)”混淆的嫌疑，因?yàn)椤罢加小睙o論如何是一種事實(shí)，盡管這種事實(shí)可能存在一種值得刑法保護(hù)的利益，但是，問題在于，這種利益究竟是“占有”自身產(chǎn)生的，還是被賦予的？張明楷教授的回應(yīng)并沒有有效解決黎宏教授的批判*張明楷教授在第四版教科書中對(duì)此質(zhì)疑也進(jìn)行了回應(yīng)，但同樣沒有有效解決黎宏教授的批判。張明楷教授的回應(yīng)，參見張明楷《刑法學(xué)(第4版)》，法律出版社2011年版，第838頁注[4]。。第二，將“需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài))的占有”作為財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益，就會(huì)出現(xiàn)這樣的問題：盜竊他人占有的毒品后加以銷毀的場合，就會(huì)出現(xiàn)行為人除了成立盜竊罪之外，還要成立故意毀壞公私財(cái)物罪的問題。因?yàn)椋瑲呢?cái)物罪的法益是他人財(cái)物的所有權(quán)，而不是占有。如果上述場合下的盜竊罪的保護(hù)法益是一定條件下的占有的話，那么，事后故意毀壞毒品的行為，顯然是對(duì)他人(這種情況下可能是國家)享有所有權(quán)的毒品。這樣一來，將作為盜竊罪延長線上的行為認(rèn)定為新的犯罪，違反了共罰的事后行為的理論，違背刑法謙抑性的原則。第三，因?yàn)閺睦碚撋蠠o法消解上述盜竊毒品后故意毀壞成立數(shù)罪的疑問，自然的結(jié)論就是違背了該說試圖限制財(cái)產(chǎn)犯罪成立范圍的初衷。

6.對(duì)周光權(quán)教授觀點(diǎn)的評(píng)價(jià)

周光權(quán)教授的“合理的占有說”將“有合理的理由”的占有納入本罪的保護(hù)范圍之內(nèi)，即“刑法只保護(hù)有一定根據(jù)，大體上基于合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的占有”[68]，因而在較大的程度上試圖限定盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰范圍。因此，在“行為人”取回為他人占有的財(cái)物之時(shí)，于“被害人”與“行為人”的關(guān)系上，如果一眼就能明白“被害人”的占有是不值得保護(hù)的(非法的)，對(duì)此，就應(yīng)當(dāng)否定“行為人”的“取回”之盜竊罪的構(gòu)成要件符合性。這里的合法“取回”，不僅包括了“平穩(wěn)的占有說”所言的所有人從盜竊犯手中奪回財(cái)物的行為，也包括了諸如：其一，使用借貸的場合，借方超過期限仍不歸還財(cái)物，借主便擅自收回自己之物的行為；其二，附帶有所有權(quán)保留的分期付款銷售中，買方不履行還款義務(wù)，而且很清楚也并不存在清算利益的情況下，賣方收回目的物的行為等。應(yīng)該說，這種觀點(diǎn)相對(duì)于所有權(quán)說、平穩(wěn)的占有說，有一定的合理之處，但是，正如前文所批判的那樣，該說在構(gòu)成要件符合性階段的判斷，結(jié)論和占有說沒有兩樣，只是在違法性階段，對(duì)行使權(quán)利的行為予以排除。盡管在結(jié)論上可能較為合理，但與對(duì)構(gòu)成要件堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的解釋論的立場，并不十分契合。此外，該說力圖平衡法秩序的統(tǒng)一性和禁止私力救濟(jì)的關(guān)系，試圖在保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的同時(shí)，也保護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序[69]。盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益，一定是一種法上的利益(權(quán)利)，同時(shí)，也不能否認(rèn)，法上的利益(權(quán)利)與秩序有著緊密的關(guān)聯(lián)，但是，盡管如此，兩者還是存在實(shí)質(zhì)性不同。盜竊罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益如果要將秩序與財(cái)產(chǎn)權(quán)利等同保護(hù)、相提并論，可能會(huì)喪失財(cái)產(chǎn)犯罪的特點(diǎn)。實(shí)際上，財(cái)產(chǎn)秩序只不過是保護(hù)財(cái)產(chǎn)犯罪法益所帶來的一種反射性效果而已。因此，周光權(quán)教授的主張，還是存在可以商榷的地方。

(四)修正的本權(quán)說之展開

筆者贊同黎宏教授的觀點(diǎn)，即修正的本權(quán)說。這意味著：首先，盜竊罪的法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和其他本權(quán)(他物權(quán)、借貸權(quán)等)；其次，盜竊罪的法益還包括“未經(jīng)法定程序不得剝奪(沒收)的利益”；再次，特殊類型盜竊罪的法益也應(yīng)當(dāng)是修正的本權(quán)說。因此：第一，無權(quán)限者從財(cái)物的所有人(此時(shí)占有人與所有人是同一的)處盜走財(cái)物，當(dāng)然成立盜竊罪。第二，無權(quán)限者從并非財(cái)物所有人的占有人(此時(shí)占有人與所有人不是同一的)處盜走財(cái)物，而占有人處于有權(quán)源的占有地位的場合，無權(quán)限的行為人之盜竊行為，既侵害了占有人的占有權(quán)，又侵害了所有人的所有權(quán)，無疑能夠成立盜竊罪。對(duì)此情形，僅僅以侵犯了占有人的權(quán)利為由，肯定成立盜竊罪，并不妥當(dāng)。這是因?yàn)?，如此一來，所有?quán)人就不再是被害人，在刑事訴訟法上不具有告訴權(quán)，此時(shí)，如果占有人怠于告訴，而司法機(jī)關(guān)又沒有發(fā)現(xiàn)案件的，對(duì)所有人顯然不公平。這種場合，應(yīng)該說，所有人和占有人都是被害人，因?yàn)?，在所有人與占有人并非同一的場合，對(duì)物的所有和占有的利益分屬于所有人和占有人，因此，合并考慮各自身上發(fā)生的法益侵害，進(jìn)而肯定成立盜竊罪，也就并非不可思議的事情。第三，無權(quán)限者從并非財(cái)物所有人的占有人(此時(shí)占有人與所有人不是同一的)處盜走財(cái)物，而占有人處于無權(quán)源的占有地位的場合，相對(duì)于所有權(quán)人，占有人對(duì)財(cái)物的占有是非法占有。但是，依據(jù)民法原理，非法占有人負(fù)有按照所有權(quán)人返還特定財(cái)物的義務(wù)，此時(shí)，返還原物的前提條件就是非法占有人對(duì)該物實(shí)際占有，否則，非法占有人返還特定財(cái)物就無從談起。因此，除所有權(quán)人外，相對(duì)于他人，非法占有人的占有，盡管是非法的，但是，非法占有人的占有依然有值得刑法保護(hù)的利益在內(nèi)。實(shí)際上，這也是綜合考慮了對(duì)占有人的占有利益和對(duì)所有人所有權(quán)的侵犯兩種法益的侵害(只不過對(duì)占有人的占有利益的侵害表現(xiàn)為直接性的特征，而對(duì)所有權(quán)人的所有權(quán)的侵害表現(xiàn)為較為隱蔽的間接性的特征)，而肯定成立盜竊罪。第四，所有人從占有人處盜走財(cái)物，而占有人處于有權(quán)源的占有地位的場合，盡管所有人的行為，不可能使本人的所有權(quán)受到侵害，但是，依據(jù)民法原理，在所有權(quán)與合法的占有權(quán)分離的場合，占有權(quán)有對(duì)抗所有權(quán)效力，即這種場合，占有權(quán)處于優(yōu)越于所有權(quán)的地位。實(shí)際上，此時(shí)對(duì)所有權(quán)的“物上請(qǐng)求權(quán)”，法律是持抑制態(tài)度的，因此，所有權(quán)人針對(duì)占有權(quán)人的所謂“行使所有權(quán)”的行為，具備了法益侵害性，是對(duì)基于權(quán)源(本權(quán))的占有權(quán)的侵害，僅此一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。第五，所有人從占有人處盜走財(cái)物，而占有人不處于有權(quán)源(本權(quán))的占有地位的場合，按照占有說的觀點(diǎn)，即可肯定所有人有構(gòu)成要件該當(dāng)性，但是，由于權(quán)利行使在權(quán)利人一方，因此，在違法性階段，考慮為違法性排除事由。但是，相對(duì)于所有人的基于所有權(quán)的本權(quán)，非法占有人的“占有”的“權(quán)源”，并不具有任何實(shí)際意義。這種場合，盡管法治國家原則上禁止私力救濟(jì)，但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，基于所有權(quán)神圣原則，應(yīng)當(dāng)給予所有人一定的私力救濟(jì)權(quán)。第六，特殊類型盜竊罪的法益，也應(yīng)當(dāng)是修正的本權(quán)說。我國刑法修正案(八)規(guī)定了四種特殊類型的盜竊，即多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊。有學(xué)者認(rèn)為，單純的盜竊不具有對(duì)人身傷害的危險(xiǎn)性，而“攜帶兇器盜竊，不需數(shù)額便構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)說，對(duì)人身侵害的危險(xiǎn)是立法的規(guī)范目的”。正因?yàn)閿y帶兇器盜竊本身具有對(duì)人身傷害的一般危險(xiǎn)，且盜竊財(cái)物的行為是具有財(cái)產(chǎn)性的法益侵害的，兩者相加，便可得出攜帶兇器盜竊就具有與普通形態(tài)的盜竊罪相同的社會(huì)危害性了，因此，立法將之規(guī)定為犯罪，是具有正當(dāng)性的。為了論證自己的觀點(diǎn)，該論者指出，結(jié)合搶劫罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)，從僅侵犯了人身權(quán)也構(gòu)成既遂來看，即便是屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，其對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)也是非常有力的。因此，可以得出結(jié)論，攜帶兇器盜竊的規(guī)范目的，除對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)外，也附加了對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)。如此立法，背后是有著現(xiàn)實(shí)原因與規(guī)范的考量[70]。從該論者的表述可以看出，攜帶兇器盜竊的場合，所要保護(hù)的法益是復(fù)數(shù)法益，即財(cái)產(chǎn)法益與人身法益。

對(duì)此，有觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑：首先，攜帶兇器行為本身并不必然內(nèi)在地具有對(duì)人身法益的侵害性。因?yàn)?，在根本上，該攜帶兇器盜竊的行為依然是一種和平的竊取行為。其次，攜帶兇器行為本身并不必然現(xiàn)實(shí)地具有對(duì)人身法益的侵害性。攜帶兇器盜竊，所可能出現(xiàn)的情況是：第一種情形，行為人實(shí)施盜竊時(shí)，對(duì)被害人使用了兇器，從而獲得了財(cái)物；第二種情形，行為人實(shí)施盜竊行為時(shí)，沒有使用兇器，但是，被害人發(fā)覺了兇器，不敢反抗，行為人獲得財(cái)物；第三種情形，行為人實(shí)施盜竊行為時(shí)，沒有使用兇器，被害人也沒有發(fā)現(xiàn)兇器，行為人獲得財(cái)物等。第一種情形，成立轉(zhuǎn)化型搶劫罪，當(dāng)無疑問。第三種情形，盡管有兇器，但是，一則，行為人沒有現(xiàn)實(shí)地使用兇器甚至可能連使用兇器的意思都沒有，二則，被害人也沒發(fā)現(xiàn)兇器，這樣，客觀上，攜帶兇器行為本身在現(xiàn)實(shí)上根本不具有對(duì)人身法益的侵害性。第二種情形，被害人發(fā)現(xiàn)了兇器，不敢抵抗也是客觀事實(shí)。此時(shí)說攜帶兇器不具有人身侵害的危險(xiǎn)性似乎與被害人的感覺不符。但是，即便說被害人感覺到人身有受到侵害的危險(xiǎn)，也只不過是一種主觀的危險(xiǎn)感覺，而不是客觀存在的危險(xiǎn)本身。再次，攜帶兇器盜竊，不是加重構(gòu)成要件的盜竊。最后，不能借助于搶劫罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)問題來說明攜帶兇器盜竊的法益包含有人身法益[71]。這種反駁，筆者以為是非常有道理的。而且，特殊類型盜竊罪的法益，也應(yīng)當(dāng)是修正的本權(quán)說。對(duì)于入戶盜竊、多次盜竊和扒竊的法益，此處不再詳加論證。

提倡修正的本權(quán)說有一定的意義。首先，除了所有權(quán)(自物權(quán))外，還能夠?qū)⑺餀?quán)、租賃權(quán)、借貸權(quán)、債權(quán)以及其他有值得保護(hù)利益的占有權(quán)加以保護(hù)。這種全面的保護(hù)，能夠適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)所有權(quán)和占有權(quán)分離的現(xiàn)狀。其次，對(duì)有些非法占有的狀態(tài)，認(rèn)為盡管相對(duì)于原權(quán)利人，這種非法占有的狀態(tài)，并不能夠產(chǎn)生權(quán)源，對(duì)原權(quán)利人而言，這種非法占有沒有任何意義。但是，這種非法占有的狀態(tài)，有相對(duì)于無關(guān)的第三人的占有的利益，具有相對(duì)于無關(guān)的第三人的本權(quán)(獨(dú)立性的具體體現(xiàn))。再次，能夠正視刑法與民法的不同，立足于刑法獨(dú)特的價(jià)值取向，綜合考慮刑法與民法的不同與協(xié)調(diào)。并能夠正確處理刑法的法益保護(hù)機(jī)能與社會(huì)秩序維護(hù)機(jī)能之間的平衡問題。

四、可能的質(zhì)疑和回應(yīng)

(一)模糊盜竊罪與贓物罪之間的區(qū)別

質(zhì)疑：肯定相對(duì)于第三者，非法占有人的占有具有本權(quán)，將會(huì)使得盜竊罪與贓物罪之間的區(qū)別變得模糊不清。因?yàn)?，贓物犯罪從根本上是對(duì)原來財(cái)產(chǎn)犯罪的被害人的追索權(quán)的侵犯，也就是說，贓物罪在根本上是對(duì)所有權(quán)的再次侵犯作為處罰根據(jù)的。

回應(yīng)：實(shí)際上，這里承認(rèn)相對(duì)于第三者，非法占有人的占有具有本權(quán)，只不過是反映了這樣一個(gè)事實(shí)：無論是盜竊犯罪還是贓物犯罪，均以對(duì)所有權(quán)的侵犯作為處罰根據(jù)的，兩者在這一點(diǎn)上是相通的。

此外，刑法原則上禁止私力救濟(jì)，那么，作為其反向效果，就不能合乎邏輯地得出，非法占有本身完全不存在值得保護(hù)的利益。

(二)會(huì)導(dǎo)致國家為了解決民事糾紛的一些特設(shè)的制度形同虛設(shè)

質(zhì)疑：肯定相對(duì)于原權(quán)利人，非法占有的狀態(tài)，并不能夠產(chǎn)生權(quán)源。據(jù)此，原權(quán)利人侵害非法占有狀態(tài)的，并非不法。但是，法律原則上禁止私力救濟(jì)。如此一來，國家為了解決民事糾紛的一些特設(shè)的制度就會(huì)形同虛設(shè)。

回應(yīng)：修正的本權(quán)說并非沒有考慮非法占有本身有值得保護(hù)的利益，只是這種值得保護(hù)的利益具有相對(duì)性。相對(duì)于無關(guān)的第三人，非法占有本身有值得保護(hù)的利益。而相對(duì)于原權(quán)利人，非法占有本身并不具有對(duì)抗原權(quán)利的能力。顯然，修正的本權(quán)說是考慮到了非法占有是否有值得保護(hù)的利益的實(shí)質(zhì)，侵害值得保護(hù)的利益是何種利益。盡管修正的本權(quán)說表面上持“私力救濟(jì)放任說”，但是，本質(zhì)上是有嚴(yán)格限定的。因此，修正的本權(quán)說并沒有不合理之處。

五、結(jié)論

盜竊罪保護(hù)法益的確定，涉及刑法的法益保護(hù)機(jī)能與社會(huì)秩序維護(hù)機(jī)能之間的平衡問題。關(guān)于盜竊罪的保護(hù)法益問題的討論，如果具體地予以把握的話，無非就是“無權(quán)限者從并非財(cái)物所有人的占有人(此時(shí)占有人與所有人不是同一的)處盜走財(cái)物”的如何處理以及“所有人從占有人處盜走財(cái)物”的行為如何定性的問題。深究起來，必須要回答刑法究竟要保護(hù)什么這一問題。這在根本上又緊密關(guān)系到法秩序的統(tǒng)一性(或者違法的相對(duì)性)。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持違法的相對(duì)性、刑法原則上禁止私力救濟(jì)以及盜竊罪是對(duì)個(gè)別財(cái)產(chǎn)犯罪的立場，由此可以得出，盜竊罪的法益應(yīng)當(dāng)是“修正的本權(quán)說”，即：首先，盜竊罪的法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)和其他本權(quán)(他物權(quán)、借貸權(quán)等)；其次，盜竊罪的法益還包括“未經(jīng)法定程序不得剝奪(沒收)的利益”。特殊類型的盜竊罪的法益并無任何特殊之處，也應(yīng)當(dāng)是修正的本權(quán)說。

[1][22]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.538-540,538.

[2][日]井田良，神田宏，武田誠，野崎和義，松村格.刑法各論[M].東京：ミネルヴァ書房，2006.131-132.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2005.558.

[4][40][67]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2016.942，942，943.

[5]陳洪兵.財(cái)產(chǎn)罪法益上的所有權(quán)說批判[J].金陵法律評(píng)論.2008.春季卷.

[6][70]周嘯天.攜帶兇器盜竊的刑法解析——對(duì)“刑法修正案(八)的解讀”[J].法律科學(xué)，2011，(4).

[7][日]山口厚.問題探究·刑法各論[M].東京：有斐閣，1999.98.

[8][9]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭.中國刑事審判指導(dǎo)案例·妨害社會(huì)管理秩序罪[M].北京：法律出版社，2009.101，40.

[10]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭.中國刑事審判指導(dǎo)案例·侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪[M].北京：法律出版社，2009.47.

[11]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭.中國刑事審判指導(dǎo)案例·危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、危害國防利益罪[M].北京：法律出版社，2009.549-551.

[12]最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭.刑事審判參考(第84輯)[M].北京：法律出版社，2012.44.

[13][61]徐光華，郭曉紅.我國財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益應(yīng)堅(jiān)持所有權(quán)說——以非法取回自己所有而為他人占有的財(cái)產(chǎn)類案例的“同案異判”為例[J].政治與法律，2013，(3).

[14][43]陳子平.財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益[J].月旦法學(xué)教室,(88).

[15]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選(2002年第3輯總第41輯)[M].北京：人民法院出版社，2003.64-65.

[16][18][20][25][26][27][28][日]林干人.財(cái)產(chǎn)犯の保護(hù)法益[M].東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1984.18，32，47，30，140，153，152-153.

[17][23][日]大塚裕史.刑法各論の思考方法[M].東京:早稻田經(jīng)營出版,2010.68,68.

[19][24]劉明祥.財(cái)產(chǎn)罪比較研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.17，17.

[21][日]山中敬一.刑法各論Ⅰ[M].東京：成文堂，2004.233.

[29]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2010.308.

[30][日]木村光江.財(cái)產(chǎn)犯論の研究[M].東京：日本評(píng)論社，1988.70-76.

[31][日]福田平.全訂刑法各論[M].東京：有斐閣，1996.230.

[32]吳學(xué)斌，俞娟.論我國刑法中的“以非法占有為目的”[J].當(dāng)代法學(xué)，2005，(2).

[33]王充.論盜竊罪中的非法占有目的[J].當(dāng)代法學(xué)，2012，(3).

[34][36][日]山口厚.刑法各論[M].東京：有斐閣，2010.187，190.

[35][日]平野龍一.刑法概說[M].東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1977.205.

[37][62][日]大谷實(shí).刑法講義各論[M].東京：成文堂，2007.184-185，183.

[38][日]芝原邦爾.財(cái)產(chǎn)犯の保護(hù)法益[A].芝原邦爾，堀內(nèi)捷三，町野朔，西田典之.刑法理論の現(xiàn)代的展開(各論)[C].東京：日本評(píng)論社，1996.172-173.

[39][日]西田典之.刑法各論[M].東京：弘文堂，2010.153.

[41][68][69]周光權(quán).刑法各論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2016.86，86，86-87.

[42]黎宏.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012.713-714.

[44]徐光華，郭曉紅.我國財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益應(yīng)堅(jiān)持所有權(quán)說——以非法取回自己所有而為他人占有的財(cái)產(chǎn)類案例的“同案異判”為例[J].政治與法律，2013，(3)；高翼飛.侵犯財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益再探究[J].中國刑事法雜志，2013，(7).

[45][50][德]克勞斯·羅克辛.德國刑法總論(第1卷)[M].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005.398，398.

[46][52]林山田.刑法通論(上冊(cè)·增訂十版)[M].臺(tái)北：作者發(fā)行，2008.307，310-311.

[47]林山田.刑法各罪論(上冊(cè)·修訂五版)[M].臺(tái)北：作者發(fā)行，2005.309-310.

[48]陳子平.刑法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.168.

[49][日]前田雅英.刑法總論講義[M].東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2011.89.

[51][日]西田典之.刑法總論[M].東京：弘文堂，2010.133.

[53]馬樂.純粹功利刑論之提倡[J].東方法學(xué)，2014，(3).

[54]劉鳳科.刑法在現(xiàn)代法律體系中的地位與特征[M].北京：人民法院出版社，2007.175-176.

[55][美]羅斯科·龐德.法理學(xué)(第1卷)[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.376.

[56]柴發(fā)邦.體制改革與完善訴訟制度[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1991.3.

[57]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.252.

[58]車浩.自我決定權(quán)與刑法家長主義[J].中國法學(xué)，2012，(1).

[59][日]佐伯仁志，道垣內(nèi)弘人.刑法與民法的對(duì)話[M].于改之，張小寧，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2012.257.

[60]高翼飛.侵犯財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益再探究[J].中國刑事法雜志，2013，(7).

[63]林鈺雄.新刑法總則[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2013.129.

[64][德]漢斯·海因里?！ひ?，托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2001.304.

[65]許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國民主法制出版社，2005.408.

[66]黎宏.論財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益[J].人民檢察，2008，(23).

[71]侯志君.論“攜帶兇器盜竊”的法益[A].陳興良.刑事法評(píng)論(33卷)[C].北京：北京大學(xué)出版社，2013.561-564.

責(zé)任編輯：王 瑞

On the Legal Interests of Theft——Justification of Amended Legal Interest of Theft of Ownership of the Right

Ma Weijun
(PoliticalandLawSchoolofNingxiaUniversity,YinchuanNinxia750021)

The determination of legal interest of Theft,involving the function of criminal law protection of legal interests and social order to maintain the balance between the performance problem.Based on the unique value orientation,Criminal Law should consider the difference and coordination in order to take “amended legal interest of Theft of ownership of the right,” that theft is legal interests and other public and private property ownership of the right (his property rights,lending rights,etc.) and may not be deprived without due process (confiscation) of interest.Legal interests of a particular type of theft should be understood in the some way.

theft act; legal interest of theft; amended legal interest of theft of ownership of the right

2016-06-15

馬衛(wèi)軍(1971— )，男，回族，寧夏海原人，寧夏大學(xué)政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

D924.35

A

2095-3275(2016)06-0084-18