王 玨

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院， 哈爾濱 150080)

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法學(xué)研究

監(jiān)督管理過失成立范圍的界定

王 玨

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院， 哈爾濱 150080)

監(jiān)督過失和管理過失有別于一般過失，其存在介入因素的特點(diǎn)使得其在實(shí)行行為、因果關(guān)系、過失認(rèn)定等方面存在特殊性。監(jiān)督管理過失要解決的最大的問題就是在處罰直接實(shí)行者的同時(shí)，要在多大范圍內(nèi)追究監(jiān)督者、管理者的責(zé)任。為此，僵化地提出任何標(biāo)準(zhǔn)或分割線在司法實(shí)踐中都是沒有可操作性的，而是需要借助不作為犯論、因果關(guān)系論、正犯性原理以及信賴原則等理論，明確監(jiān)督管理過失型犯罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而明確其成立范圍。這對于我國風(fēng)險(xiǎn)社會下的大型事故案件的審理與防范具有重要意義。

監(jiān)督管理過失；實(shí)行行為；注意義務(wù)；信賴原則

隨著社會的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)正由個體的、單一的形態(tài)向有組織、有紀(jì)律的模式轉(zhuǎn)變。這種新興的組織模式為傳統(tǒng)的刑法理論帶來了難題。傳統(tǒng)刑法在個人責(zé)任的約束下，傾向于追究直接責(zé)任人的責(zé)任，而對于其監(jiān)督者和組織內(nèi)部的管理者似乎束手無策，導(dǎo)致許多事件得不到合理的解決。為此，日本在20世紀(jì)70年代提出了監(jiān)督管理過失的概念。監(jiān)督管理過失理論的核心內(nèi)容在于，要通過什么理由追究幕后的監(jiān)督者、管理者的責(zé)任以及在怎樣的范圍內(nèi)追究其責(zé)任。

監(jiān)督管理過失理論可以說是日本刑法學(xué)界為應(yīng)對司法實(shí)務(wù)的需求而提出的獨(dú)具特色的理論。從20世紀(jì)60年代的“森永牛奶中毒事件”到70年代多次發(fā)生的大規(guī)模火災(zāi)事件，再到80年代備受矚目的“藥害艾滋事件”，該理論已經(jīng)趨于成熟。作為日本的比鄰，我國在工業(yè)化的進(jìn)程中同樣面臨著重大事故高發(fā)的問題。然而我國還沒有系統(tǒng)地對監(jiān)督管理過失理論進(jìn)行移植，導(dǎo)致法官往往憑借個人的法感情判案，并極大地受到社會輿論的影響。因此，我國的司法實(shí)踐同樣對監(jiān)督管理過失的理論存在需求，其一方面可以對單位的高層起到威懾作用，督促他們恪盡職守以防止事故的發(fā)生，另一方面可以對責(zé)任主體進(jìn)行合理限定，防止不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍，違反罪刑法定原則。

一、監(jiān)督管理過失的概念與界定方法

監(jiān)督過失概念雖然是近年來才提出的，但是早在古代就存在這樣的問題，如師傅任憑學(xué)徒自己進(jìn)行復(fù)雜危險(xiǎn)的機(jī)械操作，只是當(dāng)時(shí)由于刑法欠發(fā)達(dá)，人們認(rèn)為沒有單獨(dú)研究這種現(xiàn)象的必要。而管理過失則是近代才出現(xiàn)的新型過失種類，與分工協(xié)調(diào)的社會化大生產(chǎn)有密切的聯(lián)系。在管理過失的層面上，所謂的監(jiān)督不僅涉及個人還涉及人員體制甚至是物的配備問題。也正因?yàn)槿绱?，日本學(xué)界現(xiàn)在一般將二者分開來進(jìn)行定義。如大塚仁教授認(rèn)為“在對下位者的過失行為沒有盡到其監(jiān)督義務(wù)時(shí)就肯定上位者的過失，因此可以稱為監(jiān)督過失；在認(rèn)為企業(yè)等的管理體制不完備本身直接是事故的原因時(shí)，要考慮責(zé)任者管理上的過失，因此被稱為管理過失”[1]。

由上述概念可見，監(jiān)督過失與管理過失的主要區(qū)別在于，前者必須通過被監(jiān)督者的直接過失行為才能引起結(jié)果的發(fā)生，后者卻不存在被監(jiān)督者，而是由于管理缺陷直接引起結(jié)果。雖然在管理過失的案件中通常會存在介入因素，并且介入因素是結(jié)果發(fā)生的直接原因，但卻不一定是被監(jiān)督者的行為，介入因素也不一定非要表現(xiàn)為過失。當(dāng)然，無論是介入被監(jiān)督者的行為還是介入被害人、第三人的行為，監(jiān)督過失和管理過失都存在介入因素這一現(xiàn)象是無可置疑的，因此現(xiàn)實(shí)中常常將二者放在一起研究。

在我國，有學(xué)者提出：在以直接行為人為起點(diǎn)向上追查監(jiān)督管理過失犯罪主體時(shí)，究竟追查到哪一級，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)督管理者違反義務(wù)的程度、危害結(jié)果的嚴(yán)重程度以及違反義務(wù)行為對結(jié)果的原因力大小等情況確定。[2]然而這種觀點(diǎn)缺乏詳細(xì)性和可操作性，容易將思路局限在過失犯固有的問題領(lǐng)域。

我國學(xué)者通常從與普通過失相比較的角度概括出監(jiān)督管理過失的構(gòu)成要件：其預(yù)見可能性的對象是自己的過失透過被監(jiān)督者的過失行為引起結(jié)果發(fā)生，或者與第三人的行為、自然因素相結(jié)合共同作用導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生；其結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容是防止直接行為人的過失或安全體制的確立；責(zé)任主體是具有管理監(jiān)督權(quán)限的人；等等。將監(jiān)督管理過失作為一種特殊的過失類型，人為規(guī)定其預(yù)見可能性、結(jié)果回避義務(wù)，劃定該理論所要解決的問題，然后將具體案件套入其中，這作為一種研究方法也無不可。但其危險(xiǎn)之處在于，容易將思路局限在過失犯固有的問題領(lǐng)域。監(jiān)督管理過失問題處于過失犯、不作為犯、因果關(guān)系和正犯性的交集上，僅從過失理論出發(fā)恐怕難以認(rèn)清監(jiān)督管理過失的問題全貌。與其他類型的犯罪一樣，監(jiān)督管理過失型犯罪的認(rèn)定也要考察構(gòu)成要件符合性，只不過由于存在介入因素，使得該類犯罪的實(shí)行行為、因果關(guān)系以及過失的認(rèn)定存在一定的難度，為此，需要借助不作為犯論、正犯性原理、結(jié)果回避可能性和信賴原則等理論。借助這些理論對構(gòu)成要件要素進(jìn)行依次的檢驗(yàn)，監(jiān)督管理過失的成立范圍的全貌就可以基本勾勒清楚。監(jiān)督管理過失類犯罪的違法性和責(zé)任的判斷與一般犯罪相比，并沒有什么特別之處，其特點(diǎn)集中在構(gòu)成要件方面，故對違法性與責(zé)任不予贅述。

二、監(jiān)督管理過失的實(shí)行行為性——以不作為角度為中心*需要注意的是,不作為理論是判斷監(jiān)督管理過失實(shí)行行為的關(guān)鍵而非充分條件,還應(yīng)該判斷正犯性,對此會在后文論述。

成立過失犯需要具有實(shí)行行為，監(jiān)督管理過失也不例外。但是由于監(jiān)督管理過失中存在介入因素，使得監(jiān)督者和管理者的實(shí)行行為性更加難以把握，其實(shí)行行為究竟是作為還是不作為，這在日本的一系列大規(guī)?；馂?zāi)事故中成為理論爭議的焦點(diǎn)。雖然也有學(xué)者采取作為犯的構(gòu)成，以“在安全體制存在缺陷的狀態(tài)下還繼續(xù)營業(yè)的作為”作為過失的實(shí)行行為，但多數(shù)學(xué)者以及判例的做法還是選擇了不作為犯的構(gòu)造，通過考慮“緊迫的危險(xiǎn)”，以起火條件具備時(shí)怠于配備防火設(shè)備的狀態(tài)作為實(shí)行行為的著手。

判例之所以采取不作為犯的構(gòu)成，是考慮到火災(zāi)事故存在起火原因不可預(yù)測這一問題，也即管理者對第三人的故意放火或失火行為缺乏具體的預(yù)見，而采取不作為犯的構(gòu)造，以怠于配置防火設(shè)施作為實(shí)行行為，就可以不必再執(zhí)著于“起火”這一惱人的中間因素。[3]142也就是說，判例認(rèn)為管理者只要存在不作為，因此引起結(jié)果，并且對安全體制不完備的情況下如果發(fā)生火災(zāi)就會致人死傷存在認(rèn)識，就可以處罰。但是，對于同一事件，采取作為的構(gòu)成與采取不作為的犯罪構(gòu)成所得出的結(jié)論不應(yīng)該有所不同。如果在作為模式下要求管理者對起火存在具體的預(yù)見可能性，那么不作為模式就沒有理由跳過這一判斷，否則不作為模式只不過是為了實(shí)現(xiàn)處罰目的的工具。

其實(shí)，之所以許多學(xué)者主張不作為的犯罪構(gòu)成，是為了準(zhǔn)確地確定監(jiān)督管理過失中的責(zé)任主體。企業(yè)、工廠或醫(yī)院這樣的大型單位中出了問題，除了直接引起結(jié)果的行為人外，其他人從表面上看可能什么也沒做，這為確認(rèn)監(jiān)督者、管理者的責(zé)任制造了難題。另外，如果將賓館、商場整體的經(jīng)營活動(作為)視為背后的經(jīng)營者的個人行為，確定為作為犯的處罰對象，多少有一種團(tuán)體責(zé)任的感覺，屬于民法上的思維方式，與以個人責(zé)任為根本的刑法思考存在不相容的一面。為了將整體經(jīng)營活動中個人的責(zé)任明確化，需要采取不作為的判斷構(gòu)造，考察“在整體中每個人都做了什么，哪些是他該做而沒有做的”，以確定刑事責(zé)任的主體。當(dāng)然，并非所有的監(jiān)督管理過失的實(shí)行行為都是不作為，有些時(shí)候明顯是由作為構(gòu)成的，如醫(yī)生強(qiáng)行命令護(hù)士給病人輸入錯誤的藥量，防火管理人將易燃物品放置在接近火源的地方。這類行為由于給公民的人身財(cái)產(chǎn)安全制造了實(shí)在的危險(xiǎn)，并且責(zé)任主體的認(rèn)定也不存在困難，因此將其認(rèn)定為作為較為合理。若機(jī)械地將上述情況也作為不作為犯來處理，只會使簡單的事情復(fù)雜化?？傊?，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，監(jiān)督管理過失的實(shí)行行為以不作為為常態(tài)，以作為為例外。作為義務(wù)的來源成為確定誰是監(jiān)督者和管理者的關(guān)鍵。

對于作為義務(wù)的來源，刑法理論致力于從實(shí)質(zhì)的角度進(jìn)行討論，主要提出了先行行為說、事實(shí)的接受說、排他的支配說等。先行行為說難以適應(yīng)組織內(nèi)部的高度分工化的現(xiàn)狀，無法用來作為管理監(jiān)督過失的作為義務(wù)根據(jù)。例如，在缺陷產(chǎn)品責(zé)任中，由于企業(yè)內(nèi)部的職責(zé)分工、人事調(diào)動，在產(chǎn)品的危險(xiǎn)性查明后決定不采取召回措施的人，往往并非當(dāng)初決定生產(chǎn)、銷售的人。決定不采取召回措施的人沒有先行行為，也就無法處罰。新就職的人在接管前任的工作時(shí)，就應(yīng)當(dāng)背負(fù)起前任的相關(guān)義務(wù)，否則就會得出上面那樣的荒唐結(jié)論。因此，在企業(yè)內(nèi)部追究個人的不作為責(zé)任，先行行為說實(shí)際上無法發(fā)揮作用。[4]

事實(shí)的接受說主張只有當(dāng)不作為者對法益保護(hù)存在事實(shí)上的承擔(dān)，其與法益存在緊密聯(lián)系時(shí)，才能肯定保證人地位。對于事實(shí)的接受行為的認(rèn)定，該說提出了三個條件：(1)謀求法益的維持的行為的開始、存續(xù)；(2)法益維持、存續(xù)行為的反復(fù)繼續(xù)性；(3)對法益保護(hù)的排他性。[5]但是，行為人即使沒有救助法益的意思，單憑法益與行為人之間的密切關(guān)系也應(yīng)肯定其保證人地位。另外，要求對法益維持、存續(xù)行為具有反復(fù)繼續(xù)性會縮小不作為犯的成立范圍。例如，在家中出生的新生兒出現(xiàn)呼吸困難等危及生命的情況時(shí)，站在旁邊的父親故意不采取應(yīng)急措施的，按照該說就難以成立不作為的殺人，只能考慮遺棄罪的成否。

現(xiàn)在比較通行的排他的支配說著眼于不作為與作為的等價(jià)性要素，以對因果流程的排他性支配作為保證人地位的發(fā)生根據(jù)。排他的支配說著眼于因果關(guān)系的支配以達(dá)到對保證人的地位予以限定的目的，這是值得肯定的。但是此說是以單獨(dú)正犯為構(gòu)想提出的，當(dāng)存在不止一個行為人時(shí)，對每個行為人論證其排他性都會非常困難。據(jù)此，山口厚教授認(rèn)為，比起像排他的支配說那樣將“因果經(jīng)過的支配”作為問題，倒不如將有無引起結(jié)果的支配作為問題更合適，排他性并不是必需的要件，能夠肯定不作為者對結(jié)果原因的支配，換言之，能夠肯定不作為者對于不發(fā)生結(jié)果是有責(zé)任的就可以了。[6]排他性的要件的確不應(yīng)當(dāng)存在，例如在共同正犯的場合，對每一個不作為者而言，其他共犯的存在都意味著排他性的喪失。但是山口厚教授的觀點(diǎn)也有缺陷。用 “支配”概念解釋義務(wù)，是邏輯不能。支配是一個權(quán)力概念，從權(quán)力中應(yīng)當(dāng)引申出自由而非義務(wù)。如果告訴一個有支配力的人必須因?yàn)橛袡?quán)力而行使權(quán)力，那么這就不再是權(quán)力了。因此“因?yàn)槟阌袡?quán)力(自由)，所以你有義務(wù)(不自由)”存在邏輯上的矛盾。而且，山口厚教授指出對結(jié)果防止有責(zé)任、有依存關(guān)系的人是保證人，但卻沒有交代什么樣的人有責(zé)任和依存關(guān)系。“有責(zé)任”是一個規(guī)范概念，以此來認(rèn)定保證人可能會存在循環(huán)論證。而“依存關(guān)系”如果從物理層面來理解的話，那么凡是可以阻止結(jié)果的人都是保證人，這又顯然不合理。

對于保證人地位的實(shí)質(zhì)根據(jù)，筆者認(rèn)為法益保護(hù)的依存性設(shè)定說是較為合理的一種學(xué)說。該說由齊藤彰子教授提出，其認(rèn)為法益保護(hù)對不作為者的依存性是不作為者承擔(dān)義務(wù)的根據(jù)，但卻沒有必要像事實(shí)的承擔(dān)說那樣，一定要存在現(xiàn)實(shí)承擔(dān)的事實(shí)才能肯定依存關(guān)系，也沒有必要像排他的支配說那樣，將事實(shí)上有可能實(shí)施結(jié)果阻止行為的主體限定為一人。[3]177但是齊藤教授在認(rèn)定依存關(guān)系時(shí)肯定規(guī)范層面的依存，如認(rèn)為基于不作為者與被害人之間存在的密切的身份關(guān)系，同樣可以引起人們對其實(shí)施法益維持行為的信賴。這種觀點(diǎn)與山口厚教授的觀點(diǎn)存在同樣的缺陷。對此，筆者認(rèn)為，依存關(guān)系應(yīng)當(dāng)從事實(shí)層面來認(rèn)定，只有在事實(shí)上能夠防止結(jié)果發(fā)生的人才與被害法益存在依存關(guān)系。至于如何限定保證人地位，根據(jù)曹菲研究員的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以“自我創(chuàng)出”的觀念來實(shí)現(xiàn)，也即“法益保護(hù)對不作為者存在依存狀態(tài)，并且這種依存狀態(tài)是不作為者自己形成的”。[3]181

日本對不作為的監(jiān)督管理過失的作為義務(wù)研究，至21世紀(jì)初的藥害艾滋案件達(dá)到頂峰。其案情大致如下：20世紀(jì)80年代左右，日本醫(yī)院普遍使用一種非加熱制劑來治療血友病患者。由于從美國進(jìn)口的原料受到艾滋病毒感染，導(dǎo)致制造的非加熱制劑中大部分都含有HIV病毒，造成多名病患感染。使用非加熱制劑的帝京大學(xué)附屬醫(yī)院、制劑的生產(chǎn)銷售企業(yè)綠十字公司和行政主管機(jī)關(guān)厚生省均被起訴。[7]159-160這當(dāng)中，認(rèn)定制藥公司的負(fù)責(zé)人以及厚生省生物制劑課長的罪責(zé)都是通過不作為犯理論來完成的。尤其是對厚生省部分的判決，首次突破了企業(yè)組織自身，進(jìn)一步追究了有關(guān)行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員的監(jiān)督管理責(zé)任。判決將生物制劑課長視為有權(quán)發(fā)布回收命令、終止銷售命令并且防止已投入使用的危險(xiǎn)制劑繼續(xù)造成患者死亡的保證人并根據(jù)厚生省組織法否定了其他部門的責(zé)任，因?yàn)槠渌块T的職責(zé)與發(fā)布回收命令、中止銷售命令等實(shí)務(wù)無關(guān)。[8]總之，國家為應(yīng)對本案這樣的危險(xiǎn)設(shè)置了專門部門，賦予其強(qiáng)有力的介入權(quán)限，而且國民的健康利益也依賴于該部門的權(quán)限，這就是厚生省生物制劑課長的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)。

三、結(jié)果回避可能性與過失正犯性問題

結(jié)果回避可能性關(guān)注的問題是：如果行為人實(shí)施了合義務(wù)的行為，結(jié)果是否仍會發(fā)生。如果結(jié)論是肯定的，則否定行為的結(jié)果回避可能性，也就否定了行為與結(jié)果的因果關(guān)系。在不作為因果關(guān)系層面上，通說要求在假定行為人實(shí)施合義務(wù)行為時(shí)，只有在能夠接近蓋然性地防止結(jié)果發(fā)生時(shí)，才能肯定不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。即實(shí)施的合義務(wù)行為對結(jié)果的阻止“以十拿九穩(wěn)的把握”加以確定。[9]

要確定過失犯是否存在結(jié)果回避可能性，就要以事后查明的一切事實(shí)作為判斷資料進(jìn)行事后判斷，具體包括物和人兩個方面。物的方面主要是通過專家鑒定和科學(xué)實(shí)驗(yàn)來判斷的，比如假若賓館安置了防火卷簾門會阻隔大火多長時(shí)間，這類問題不是我們要討論的重點(diǎn)。而在人的方面，由于監(jiān)督管理過失大都采取不作為犯的構(gòu)造，難以適用通常的條件關(guān)系判斷因果，需要假定如果實(shí)施了合義務(wù)行為是否能回避結(jié)果。在數(shù)個過失不作為結(jié)合在一起造成結(jié)果的情況下，判斷每個行為人的因果關(guān)系時(shí)，其他人就成了背景資料。如果在假定每個人實(shí)施合義務(wù)行為時(shí)，其他人的行為都原封不動地納入到假想世界，那么行為人的結(jié)果回避可能性很容易被否定；反之，若假定其他人會跟隨行為人一樣實(shí)施合法行為，則所有人的因果關(guān)系都容易成立。對此應(yīng)如何把握需要具體情況具體分析。

如果各個行為人的義務(wù)履行沒有關(guān)聯(lián)性，一方不會對其他方產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，則在對行為人的合義務(wù)行為進(jìn)行假定時(shí)，其他人的行為應(yīng)原封不動。例如酒店發(fā)生大火，由于執(zhí)勤人員沒有及時(shí)通告火災(zāi)并且防火管理人沒有設(shè)置防火通道和足夠的滅火器，導(dǎo)致多名客人傷亡。這里，執(zhí)勤人員是否通報(bào)火災(zāi)與防火管理人是否設(shè)置防火設(shè)施沒有任何關(guān)聯(lián)，在假定執(zhí)勤人員通報(bào)火災(zāi)這一事實(shí)時(shí)，仍要以沒有防火設(shè)施作為判斷背景。如果行為人具有實(shí)質(zhì)的監(jiān)督管理權(quán)限，那么一般認(rèn)為其實(shí)施了監(jiān)督管理職責(zé)的話，被監(jiān)督人就會相應(yīng)地采取合義務(wù)行為。例如如果飯店的總經(jīng)理要求服務(wù)人員進(jìn)行正規(guī)的防火逃生訓(xùn)練，那么就可以認(rèn)為火災(zāi)發(fā)生時(shí)服務(wù)員會采取有效的措施。存在疑問的情況是，雖然各行為人之間存在義務(wù)關(guān)聯(lián)，但即使行為人實(shí)施合義務(wù)行為，也不一定會當(dāng)然地影響他人，這主要是指下對上的諫言場合。比如工廠的制造課長沒有注意到產(chǎn)品的瑕疵而造成產(chǎn)品責(zé)任事故，但即使他向廠長報(bào)告也不一定能使廠長發(fā)布召回命令，如何處理取決于廠長的意思。對此，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)行為人的義務(wù)是推動他人履行時(shí)，無論其有無監(jiān)督管理權(quán)限，原則上都應(yīng)當(dāng)假定推動的對象也具有向結(jié)果回避的規(guī)范心理，除非存在會采取違反規(guī)范的行動的事實(shí)征兆。[3]235也就是說，上級根本沒有實(shí)施的違規(guī)行為是不應(yīng)當(dāng)假定的，因?yàn)槟菢訒橄录壊宦男辛x務(wù)提供借口，更重要的是，若可以進(jìn)行這樣的假設(shè)，就表明在假定的世界中，不履行義務(wù)的行為是允許的。總之，在不作為因果關(guān)系的判斷過程中，必須合理地設(shè)定假定事實(shí)以準(zhǔn)確地把握每一個行為人的結(jié)果回避可能性。

過失正犯性的考察重點(diǎn)在于，當(dāng)行為人在犯罪過程中介入了他人行為，由他人的行為直接引起了構(gòu)成要件結(jié)果，那么還能不能將行為人認(rèn)定為正犯。如果是他人的行為在犯罪過程中起主導(dǎo)作用、支配著因果流程，就不能再將行為人認(rèn)定為正犯。又因?yàn)槎鄶?shù)國家規(guī)定過失共犯是不處罰的，所以此種情況下，對行為人應(yīng)按無罪處理。有學(xué)者指出，在被監(jiān)督者故意犯罪的場合，監(jiān)督者的過失行為實(shí)際上對結(jié)果已失去原因力，一般可以免于歸責(zé)[10]，這其實(shí)就是運(yùn)用了過失正犯性原理。介入故意行為還是過失行為都可能涉及對正犯性的考察，所以對監(jiān)督管理過失案件同樣也可根據(jù)正犯性原理限定處罰范圍。

過失正犯性因1927年德意志帝國法院對閣樓火災(zāi)案的判決而引起學(xué)界關(guān)注。*本案案情大致如下:被告人在自己的倉庫內(nèi)建造了一間閣樓，供工人及家屬居住。閣樓樓梯極其狹窄，其建造沒有得到建筑行政許可,并且樓下倉庫中還有汽油等易燃物質(zhì)，一層的倉庫處于半開放狀態(tài)。一天倉庫發(fā)生原因不明的火災(zāi),造成8名員工及家屬因來不及逃生而死亡。一審二審判決都認(rèn)定被告人成立過失致人死亡罪。參見呂英杰.客觀歸責(zé)下的監(jiān)督、管理過失[M].北京:法律出版社,2013年版, 第222頁。對于法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為，在本案被告人明知有第三人放火而安排員工住進(jìn)有危險(xiǎn)的閣樓的情況下，不過是成立殺人罪或放火罪的片面幫助犯；而客觀方面相同，主觀上只存在過失的情況下成立正犯，是不合理的。

上述判決認(rèn)為，只要過失行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系就肯定正犯的成立。這種立場本身就存在問題。成立過失正犯不僅要肯定因果關(guān)系，還需要行為對具體的因果經(jīng)過存在支配可能性。羅克辛教授主張的犯罪事實(shí)支配理論，在區(qū)分正犯與共犯的問題上已經(jīng)成為德國刑法理論的通說。該說認(rèn)為，正犯是具體犯罪事實(shí)的核心角色，其支配犯罪實(shí)施的過程，共犯雖然也對犯罪事實(shí)存在影響，但卻不能對結(jié)果起決定性的作用。張明楷教授在論述不作為的共犯時(shí)也指出：保證人的不作為是正犯還是幫助犯取決于該不作為在共同犯罪中所起的實(shí)質(zhì)作用，只要履行義務(wù)就“確實(shí)”能夠避免結(jié)果發(fā)生的場合應(yīng)認(rèn)定為正犯，而違反義務(wù)只是使正犯更容易實(shí)施行為時(shí)，宜認(rèn)定為幫助犯。[11]所以，如果認(rèn)為上述被告人在故意的場合只成立幫助犯，就說明其行為不足以支配犯罪的因果經(jīng)過，無法確實(shí)地防止結(jié)果的發(fā)生，因而在過失的場合就只能認(rèn)為是過失幫助行為，不可罰。認(rèn)為在故意場合成立幫助犯、在過失場合成立正犯的觀點(diǎn)其實(shí)是在客觀方面設(shè)定了不同的條件。

一般而言，故意犯由于是基于特定的目的實(shí)施犯罪，相比過失犯對結(jié)果設(shè)定的原因力更加強(qiáng)大。但是這只是抽象的一般的結(jié)論，在判斷具體的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)際考察究竟是誰的行為主導(dǎo)了因果流程，支配著結(jié)果的發(fā)生。在故意行為的原因力不如過失行為時(shí)，就不能否定過失行為的正犯性。在過失介入他人過失行為的場合，也要判斷哪個過失行為對引起結(jié)果的原因力更大，當(dāng)然如果兩個行為的作用力相同，有成立過失共同正犯或過失同時(shí)正犯的余地。總而言之，在監(jiān)督管理過失這樣的過失競合案件中，僅僅通過相當(dāng)因果關(guān)系來限定處罰，作用是非常有限的，還應(yīng)當(dāng)判斷各過失行為人的正犯性。

四、預(yù)見可能性的相關(guān)問題

監(jiān)督過失的注意義務(wù)內(nèi)容與一般過失不同，監(jiān)督者要預(yù)見到自己的行為將引起被監(jiān)督者的過失行為，進(jìn)而預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生，為了避免結(jié)果而采取相應(yīng)措施。故監(jiān)督過失預(yù)見的對象不是結(jié)果本身而是被監(jiān)督者的過失行為，只要預(yù)見到被監(jiān)督者的過失行為，就能夠預(yù)見到最終的結(jié)果。采取這種中間項(xiàng)理論在認(rèn)定監(jiān)督過失的預(yù)見可能性時(shí)不存在什么問題。問題出在管理過失中。在管理過失中，管理者與介入因素不存在監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，對被害人尤其是第三人的故意或過失行為很難存在預(yù)見可能性。在上文提到的日本大規(guī)模火災(zāi)案件中，法院的判決在結(jié)果預(yù)見可能性方面大都采取“一旦定式”的方法，不要求對起火本身存在具體的預(yù)見可能性。*參見最決平成2·11·16刑集44卷8號、最決平成5·11·25刑集47卷9號。詳言之，先以賓館酒店每天有大量人員出入的業(yè)務(wù)性質(zhì)，推導(dǎo)出其對可能發(fā)生火災(zāi)的一般性認(rèn)識，又由于管理者對自己酒店的防火設(shè)備和人員體制的缺陷存在認(rèn)識，故能夠肯定一旦火災(zāi)發(fā)生就可能造成人員傷亡的認(rèn)識。理論界通說的觀點(diǎn)與判例相一致，認(rèn)為“起火”并不是因果關(guān)系的本質(zhì)部分，防火體制的不完備與死傷結(jié)果之間的因果關(guān)系才是因果經(jīng)過的基本部分，才是預(yù)見的對象。[12]也就是說判例和通說允許對預(yù)見的對象進(jìn)行一定的抽象。然而，對于過失犯要求達(dá)到高度的、具體的預(yù)見可能性在日本也是有力的學(xué)說，其認(rèn)為通說對因果經(jīng)過進(jìn)行抽象化而肯定預(yù)見可能性的做法與危懼感說只有一線之隔。[13]對“起火”這一介入因素沒有具體的預(yù)見，就無法預(yù)見到結(jié)果的發(fā)生，就難以形成反對動機(jī)。

如果以結(jié)果和具體的因果經(jīng)過作為預(yù)見可能性的對象，那么對于大多數(shù)的管理過失案件來說，預(yù)見可能性都會被否定。而之所以會有人堅(jiān)持主張這種具體的高度的預(yù)見可能性，可能是出于這樣的理由：(1)持新過失論的學(xué)者可能為酒店的管理者設(shè)定了高度的結(jié)果回避義務(wù)(如必須保證每個進(jìn)出酒店的人都不會縱火或失火)，根據(jù)預(yù)見可能性的結(jié)果回避關(guān)聯(lián)性，就需要管理者具備高度的預(yù)見可能性(預(yù)見到究竟是誰會在什么時(shí)間在哪里放火)。但是新過失論在行為基準(zhǔn)的設(shè)定方面存在與生俱來的恣意性。(2)持修正的舊過失論的學(xué)者可能認(rèn)為，沒有具體的預(yù)見可能性就沒有反對動機(jī)。但這無疑是將故意與過失的構(gòu)造同等看待了，受到故意過失平行的傳統(tǒng)舊過失論的影響，認(rèn)為要是肯定了管理者的預(yù)見可能性，其就有義務(wù)采取措施使結(jié)果消滅于無。

筆者認(rèn)為，新過失論所主張的“預(yù)見可能性的結(jié)果回避義務(wù)關(guān)聯(lián)性”這一觀點(diǎn)具有一定的合理之處。預(yù)見可能性不是有或者沒有這樣抽象地談?wù)?，而必須與所應(yīng)采取的結(jié)果回避措施結(jié)合起來確定。即使結(jié)果發(fā)生的可能性極低，但如果與之相對應(yīng)，需要行為人采取的也只不過是極其基礎(chǔ)的結(jié)果回避措施，就不存在任何問題。[7]150-151但是新過失論顛倒了預(yù)見可能性和結(jié)果回避義務(wù)這二者之間誰決定誰的關(guān)系。事實(shí)上，行為人對構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識是要求其采取結(jié)果回避措施的前提，而不能相反地用采取結(jié)果回避措施的容易性、基礎(chǔ)性去緩和結(jié)果預(yù)見義務(wù)的內(nèi)容。故此，在過失的構(gòu)造中，結(jié)果回避義務(wù)的內(nèi)容與程度要根據(jù)預(yù)見可能性的程度來確定，低度的預(yù)見可能性要求低度的結(jié)果回避義務(wù)(只能預(yù)見到不知什么時(shí)候可能會發(fā)生火災(zāi)，那么只要完善防火設(shè)施和人員配置即可，無須去阻止第三人放火)。野村稔教授認(rèn)為在加害者與被害者之間存在壓倒的力量對比關(guān)系，被害者對于結(jié)果的發(fā)生沒有辦法而加害者為了消除危懼感可以很容易地采取必要措施時(shí)，對危懼感說可以例外地認(rèn)可。[14]這其實(shí)就是表達(dá)了預(yù)見程度決定回避義務(wù)程度的觀點(diǎn)。另外，類比航空事故，發(fā)生空難的概率微乎其微，但是如果因氧氣面罩和救生衣配備不齊或空服人員在迫降時(shí)疏導(dǎo)不力而造成傷亡時(shí)，當(dāng)然要追究航空公司的刑事責(zé)任。因此，判例和通說的做法不僅是刑事政策的需要，在理論上也是說得通的。

根據(jù)修正的舊過失論的構(gòu)造，預(yù)見可能性程度決定著結(jié)果回避義務(wù)的程度，而信賴原則是預(yù)見可能性的判斷工具。所謂信賴原則，指在有關(guān)多數(shù)人的事件中，與該事件有關(guān)的人信賴他人遵守規(guī)則采取適當(dāng)?shù)男袆硬⑶以撔刨囅喈?dāng)?shù)膱龊?，如果其他人無視規(guī)則采取不適當(dāng)?shù)男袆?，?dǎo)致構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生，不能就該結(jié)果追究其過失責(zé)任。[15]在監(jiān)督過失場合，監(jiān)督者合理信賴被監(jiān)督者會采取適當(dāng)行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其不能預(yù)見被監(jiān)督者會實(shí)施過失行為。因此，信賴原則就成為判斷有無預(yù)見可能性的基準(zhǔn)，其意義也在于限定過失的處罰范圍。在監(jiān)督關(guān)系中可以適用信賴原則，這在理論上大致已達(dá)成了共識。但是在管理過失中，雖然管理者可以抽象地信賴被害人或第三人不實(shí)施違法行為，可這不能免除其管理過失的責(zé)任，因?yàn)樾刨囋瓌t的適用前提是不存在作為事故原因的規(guī)范違反。另外，在管理過失中，也會存在管理者對自己公司的體制存在“信賴”的情況，但這不是信賴原則的問題，因?yàn)閷ψ约汗倔w制的信任無法否定對被害人、第三人實(shí)施不法行為的預(yù)見可能性。在管理者“信賴”其按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)配置的安全管理體制但危險(xiǎn)還是發(fā)生了的情況下，可以通過否定結(jié)果回避可能性排除過失；在管理者“信賴”其人員配置而發(fā)生結(jié)果時(shí)，如果人員配置沒有問題且人員事前沒有怠于履行各自義務(wù)的征兆，那么對管理者可以適用信賴原則，因?yàn)楣芾碚叽藭r(shí)的義務(wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)變成了對部下的監(jiān)督義務(wù)。

由于信賴原則的適用會將過多的壓力轉(zhuǎn)移到業(yè)務(wù)的直接承擔(dān)者身上，故適用信賴原則要具有嚴(yán)格的條件。首先，適用信賴原則以存在明確的分工為前提。各監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間，對各自的職責(zé)分工要存在明確的認(rèn)識，并且這種分工應(yīng)融入日常的業(yè)務(wù)活動中。如果一項(xiàng)業(yè)務(wù)沒有安排具體的負(fù)責(zé)人進(jìn)而發(fā)生事故的話，對誰都無法適用信賴原則，因?yàn)椴淮嬖谥苯迂?fù)責(zé)的人員，自然也就不存在監(jiān)督者。其次，被監(jiān)督者對相應(yīng)的業(yè)務(wù)應(yīng)具有專門的能力，應(yīng)從實(shí)質(zhì)的角度考察，以其能否反復(fù)地獨(dú)立完成現(xiàn)實(shí)中的任務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)僅從是否具有相關(guān)的國家認(rèn)證資格等形式方面確認(rèn)。最后，信賴必須具有相當(dāng)性，即從當(dāng)時(shí)的具體情況來看，監(jiān)督者通?？梢孕刨嚤槐O(jiān)督者實(shí)施適當(dāng)?shù)男袨椤Ｈ绻嬖诒槐O(jiān)督者實(shí)施違法行為的征兆等情況，信賴關(guān)系就會發(fā)生動搖，監(jiān)督者的預(yù)見可能性就會因?yàn)樾刨嚨南Ф謴?fù)。

另外，有學(xué)者認(rèn)為單位外部的監(jiān)督關(guān)系不適用信賴原則。因?yàn)檫@種監(jiān)督是發(fā)生在監(jiān)管機(jī)構(gòu)與被監(jiān)管單位之間，這種監(jiān)督管理的有效實(shí)施，完全依靠國家強(qiáng)制力作為后盾，相互之間沒有共同的利益，沒有相互信賴的基礎(chǔ)。[16]這種觀點(diǎn)在理論層面就否定外部的監(jiān)督的信賴原則適用，顯得過于絕對。能否適用信賴原則還是得考察具體情況下信賴是否是相當(dāng)?shù)?。在前述藥害艾滋案件中，之所以沒有對生物制劑課長適用信賴原則，是因?yàn)榉羌訜嶂苿┰谑虑笆怯蓢遗鷾?zhǔn)銷售的，如果課長不提請厚生省長官發(fā)布緊急命令停止藥物的銷售，其就不能信賴制藥公司自己停止銷售，也就是說當(dāng)時(shí)情況下，課長對制藥公司的信賴不具有相當(dāng)性。如果在規(guī)范層面否定所有外部監(jiān)督的信賴原則適用，無疑是假定被監(jiān)督部門總是會采取違法措施，忽視相關(guān)行業(yè)法規(guī)的作用，在假定的世界中承認(rèn)違法行為是允許的。

五、實(shí)證層面的批判——我國司法實(shí)踐對監(jiān)督管理過失的界定問題

我國理論界雖然已經(jīng)對監(jiān)督管理過失進(jìn)行了多年的研究，但是對司法實(shí)務(wù)的影響效果并不顯著，主要表現(xiàn)在司法實(shí)踐對重大事故案件判決的恣意性上。一方面，在對大多數(shù)事故的判決中，法院只追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，而對于作為監(jiān)督者、管理者的上級領(lǐng)導(dǎo)只進(jìn)行行政處罰或黨內(nèi)處分。例如在2003年重慶開縣井噴事故中，判決追究了鉆井隊(duì)長、技術(shù)負(fù)責(zé)人、搶險(xiǎn)負(fù)責(zé)人等現(xiàn)場作業(yè)人員的刑事責(zé)任，而對于承包業(yè)務(wù)的川東鉆探公司的黨委副書記(公司安全生產(chǎn)的第一責(zé)任人)卻只認(rèn)定其領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，撤銷其公司職務(wù)。*參見開縣井噴事故主要責(zé)任人被撤職，中國網(wǎng)http://www.china.com.cn/txt/2004-05/14/content_5564389.htm，訪問時(shí)間:2015年8月12日。另一方面，對于少數(shù)的極重大案件，可能是迫于外界的壓力，法院會擴(kuò)大處罰范圍。例如，2009年發(fā)生的央視大火案中，不僅決定燃放煙花的央視新址辦主任、具體實(shí)施超標(biāo)燃放計(jì)劃的煙花商、不予阻止的施工方負(fù)責(zé)人被追究刑事責(zé)任，連臨時(shí)雇用的運(yùn)輸人員和存放煙花的倉庫管理人也被處罰。*參見央視大火案一審宣判，財(cái)經(jīng)網(wǎng)http://www.caijing.com.cn/2010-05-10/110436591.html，訪問時(shí)間:2015年8月12日。

之所以會出現(xiàn)像央視大火案這樣的判決，主要是沒有對過失正犯性進(jìn)行考察。我國不承認(rèn)過失共同犯罪，刑法第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！钡诜謩e處罰時(shí)，我國司法實(shí)踐好像犯了和上述閣樓火災(zāi)案中同樣的錯誤，對所有過失行為不分原因力的大小，一概認(rèn)定為過失犯罪。無論從刑法理論角度還是從限制處罰范圍的角度，這種做法都應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正。

而之所以司法實(shí)踐對大多數(shù)監(jiān)督管理過失處罰不力，主要是受到了刑法分則相關(guān)條文的影響。我國刑法分則規(guī)定的業(yè)務(wù)過失犯罪，如重大勞動安全事故罪、工程重大安全事故罪等，大都規(guī)定僅對“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”處罰，又如在重大責(zé)任事故罪中，規(guī)定必須是在“生產(chǎn)、作業(yè)”中違反有關(guān)安全管理規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故的才處罰。也許這些規(guī)定的文字表述給司法工作人員帶來了誤導(dǎo)，使他們以為只能追究形式上的、現(xiàn)場的業(yè)務(wù)人員。而且，刑法分則將業(yè)務(wù)上的過失罪與公務(wù)人員職務(wù)上的過失犯罪分開規(guī)定，也不免會使人認(rèn)為二者不存在融合的可能，從而對業(yè)務(wù)人員和公務(wù)人員在同一事件中分開來評價(jià)。

但是，即使機(jī)械地理解分則條文，認(rèn)為監(jiān)督者、管理者不屬于“直接責(zé)任人”、沒有身處“生產(chǎn)、作業(yè)”當(dāng)中，但是只要對監(jiān)督管理過失作為一種過失形態(tài)具有明確的認(rèn)識，通過不作為犯原理和過失注意義務(wù)等的判斷，就不難得出對其可能認(rèn)定過失致人死亡罪的結(jié)論。另外，即使公務(wù)人員的行為完全符合玩忽職守罪的犯罪構(gòu)成，也并不會當(dāng)然地否定其行為構(gòu)成過失致人死亡罪的可能。筆者認(rèn)為：在國家公務(wù)人員的過失行為支配著因果流程，對死亡結(jié)果的發(fā)生起到主導(dǎo)作用時(shí)(如上述藥害艾滋事件的生物制劑課長)，宜認(rèn)定為過失致人死亡罪；而對死亡結(jié)果僅起到幫助作用時(shí)(如消防局的相關(guān)人員怠于監(jiān)督管轄酒店的防火設(shè)施，以致發(fā)生火災(zāi))，宜認(rèn)定為玩忽職守罪。

六、結(jié)論

監(jiān)督管理過失理論是日本在近代新興的企業(yè)事故、公害事故頻發(fā)的背景下，為回應(yīng)司法實(shí)務(wù)的需求而提出的，體現(xiàn)了刑法理論的時(shí)代性特征。作為過失犯的一種特殊形態(tài)，其最大的特點(diǎn)就是存在介入因素。介入因素是引起監(jiān)督管理過失一切理論難題的根源，導(dǎo)致對管理監(jiān)督者的結(jié)果預(yù)見可能性、結(jié)果回避可能性等構(gòu)成要件要素的判斷都較之一般的過失更加復(fù)雜，進(jìn)而導(dǎo)致學(xué)者們對監(jiān)督管理過失的處罰范圍存在爭議。在筆者看來，應(yīng)當(dāng)從犯罪構(gòu)成的角度來確定監(jiān)督管理過失的成立與否。首先，在實(shí)行行為方面，應(yīng)結(jié)合保證人的原理確認(rèn)可能成立監(jiān)督管理過失的責(zé)任主體范圍。其次，判斷這些潛在的主體對結(jié)果的發(fā)生是否具有結(jié)果回避可能性，是否支配著因果流程。最后，結(jié)合行為人的預(yù)見可能性的程度考察其是否履行了相應(yīng)的結(jié)果回避義務(wù)，并在監(jiān)督過失場合判斷信賴原則適用的可能性。

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〔責(zé)任編輯：馬 琳〕

2016-07-11

王玨(1990-)，男， 黑龍江哈爾濱人，博士研究生，從事比較刑法學(xué)研究。

D924.1

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1000-8284(2016)11-0079-07