劉曉春

在自主創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)保護的國家戰(zhàn)略指導(dǎo)之下，加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)向具有高科技含量、擁有自有知識產(chǎn)權(quán)的方向轉(zhuǎn)變，已經(jīng)越來越成為我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展和轉(zhuǎn)型的共識。而以“技術(shù)專利化、專利標(biāo)準(zhǔn)化”模式為代表的專利運營，也在企業(yè)進行對外商品、服務(wù)、技術(shù)貿(mào)易中發(fā)揮令人矚目的作用。越來越多的中國企業(yè)在走向海外市場的過程中，面臨著國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)帶來的一系列挑戰(zhàn)，尤其是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含有專利技術(shù)的情況，圍繞標(biāo)準(zhǔn)制定、標(biāo)準(zhǔn)實施、專利技術(shù)許可等環(huán)節(jié)，出現(xiàn)了一系列法律問題和潛在風(fēng)險，只有充分了解其具體環(huán)節(jié)和情形，才能形成準(zhǔn)確的預(yù)判，進行防范和應(yīng)對。

國際標(biāo)準(zhǔn)制定中的專利政策

在中國企業(yè)走向海外市場的過程中，越來越多的企業(yè)開始投身于國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定，成為國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員，參與標(biāo)準(zhǔn)的制定、修改等工作，這在通訊、消費電子、半導(dǎo)體等行業(yè)尤為明顯。企業(yè)積極參與國際標(biāo)準(zhǔn)化的目標(biāo)，一方面是希望能夠充分了解技術(shù)發(fā)展的前沿動態(tài)和趨勢方向，另一方面也是希望進而能夠取得國際技術(shù)發(fā)展趨勢中的話語權(quán)，甚至能夠?qū)⒆约簱碛凶灾髦R產(chǎn)權(quán)的專利技術(shù)納入到國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之中，在標(biāo)準(zhǔn)化過程中掌握主動權(quán)。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在實施過程中，如果不可避免需要使用到某些專利技術(shù)，這些專利被稱為“標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）”。只要實施標(biāo)準(zhǔn)，就需要取得標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可，因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人被認為有可能借助技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來提升專利權(quán)的價值，獲得所謂的“額外利益”。因此，國際上的標(biāo)準(zhǔn)化組織都制定了相應(yīng)的專利政策，試圖在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中就限制或者消除專利權(quán)人獲取這種“額外利益”的可能性。

世界上主要的標(biāo)準(zhǔn)化組織，例如國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO），國際電信聯(lián)盟（ITU）等，都在其專利政策中主要規(guī)定了兩個方面的內(nèi)容：專利信息披露和專利許可條件約束。標(biāo)準(zhǔn)化組織要求專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中盡早、盡全地披露自己持有的相關(guān)專利或?qū)＠暾?，這是為了防止標(biāo)準(zhǔn)制定完成之后，出現(xiàn)意想不到的“專利伏擊”情況。如果專利權(quán)人不本著誠信原則披露自己的相關(guān)專利技術(shù)，而在標(biāo)準(zhǔn)制定之后針對標(biāo)準(zhǔn)實施者主張自己的專利權(quán)，有可能被法院或者反壟斷機構(gòu)認定為構(gòu)成濫用專利權(quán)的反競爭行為，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

對于專利權(quán)人自行披露的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利政策會要求他們進而對于將來的許可條件進行承諾，通常使用的是“公平合理無歧視（FRAND）”原則，即承諾將來的許可條件會遵循公平、合理、無歧視的條款。盡管這一原則具有比較高的抽象性和原則性，有人質(zhì)疑其缺乏確定性和可操作性，但是也有人認為，這一原則具有包容性，可以彈性地適用于各種復(fù)雜的許可實踐，恰恰體現(xiàn)了其優(yōu)越性。

FRAND原則的具體內(nèi)涵長期以來一直是業(yè)內(nèi)討論和關(guān)注的焦點。美國、歐盟、中國等國家和地區(qū)的法院和反壟斷機構(gòu)都在具體案件中根據(jù)具體許可狀況給出了自己的解讀。比如，針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人是否可以尋求禁令救濟（即要求標(biāo)準(zhǔn)實施者停止使用），有法院認為，在特定的情形下，特別是在能夠證明使用者愿意進行善意的許可磋商的情況下，不支持專利權(quán)人直接尋求禁令救濟。而關(guān)于何為“公平合理”的許可條件，也有一系列執(zhí)法實踐與不同的觀點。通常的共識是，專利權(quán)人應(yīng)該取得的許可費用應(yīng)當(dāng)與專利本身價值相對應(yīng)，而不應(yīng)當(dāng)包含其借助標(biāo)準(zhǔn)化過程而取得的“額外利益”。

由于具體許可條件的設(shè)定直接關(guān)系到專利權(quán)人利益的實現(xiàn)，以及其與被許可人之間的利益分配，因此是非常敏感的問題。如果想要在事先設(shè)定統(tǒng)一的限定，很可能會構(gòu)成對于專利權(quán)人權(quán)利的不當(dāng)限制。例如，電氣與電子工程師協(xié)會（IEEE）2015年初新修改的專利政策，要求專利權(quán)人承諾，在許可中僅以標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的“最小可實施單元”（例如，只能針對芯片而不是整機）作為許可費收取基準(zhǔn)，并且限制了專利權(quán)人自行選擇許可對象的權(quán)利，就導(dǎo)致了業(yè)界的質(zhì)疑和反對，通信領(lǐng)域的主要專利權(quán)人紛紛表示，不會按照IEEE的新專利政策參與其標(biāo)準(zhǔn)化活動，為IEEE的標(biāo)準(zhǔn)化前景帶來很大不確定性。

對于參與標(biāo)準(zhǔn)化活動的企業(yè)而言，需要充分了解標(biāo)準(zhǔn)組織專利政策中對自己構(gòu)成約束的內(nèi)容，在專利信息披露和專利許可承諾兩方面提前做好部署和準(zhǔn)備，防范事后可能的法律風(fēng)險。與此同時，也要善于分析其他成員的專利信息披露，評估技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的不同方案對于自身利益的影響，充分運用自身的優(yōu)勢去影響標(biāo)準(zhǔn)化的進程。

標(biāo)準(zhǔn)實施中的專利許可

標(biāo)準(zhǔn)制定完成之后，標(biāo)準(zhǔn)的實施關(guān)系到產(chǎn)業(yè)鏈中的不同環(huán)節(jié)和層次。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可實踐中，主要涉及到許可人和被許可人兩大類型的主體。

以通信產(chǎn)業(yè)為例，從芯片等零部件的生產(chǎn)廠商到整機制造商，凡是使用了相關(guān)通信標(biāo)準(zhǔn)的，都面臨著向?qū)＠麢?quán)人支付專利許可費用的問題。盡管目前的實踐是主要由整機制造商來支付許可費，但是隨著許可實踐模式的變化和整個行業(yè)生態(tài)的發(fā)展，專利許可費用的收取向產(chǎn)業(yè)鏈上游移動，也并非不可能。從被許可人的角度，由于使用專利是實施標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果，因此可以充分考慮到標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)人所做過的“公平合理無歧視”承諾，要求對方在具體許可協(xié)議的簽訂中履行其承諾。根據(jù)現(xiàn)有的司法和反壟斷執(zhí)法實踐，被許可人可以要求專利權(quán)人與自己展開善意的磋商，而不是直接拒絕談判并去法院尋求禁令；被許可人還可以要求專利權(quán)人履行“無歧視”的承諾，在相同或者類似情形下，不得針對不同對象要求不同的許可費率。被許可人也可以主張專利權(quán)人的“漫天要價”違反了“合理”的標(biāo)準(zhǔn)。這些現(xiàn)有的實踐，都為被許可人尋求談判籌碼提供了有利的支撐。

對于擁有自有知識產(chǎn)權(quán)和標(biāo)準(zhǔn)必要專利的企業(yè)來說，他們可能以許可人的身份出現(xiàn)在國際專利許可談判中。由于專利權(quán)人一般都做出過“公平合理無歧視”的承諾，因此在許可談判中，應(yīng)當(dāng)慎重注意程序和細節(jié)的處理，避免被法院認定違反了上述承諾。在被許可人表達了談判誠意的情況下，不宜直接采用司法程序作為解決途徑。同時，在許可費率的要價上，需要充分考慮可比情況下的其他許可費標(biāo)準(zhǔn)，注意在制定差異化定價政策時對于合理性的充分說明，并且避免定價過高，而遭受反壟斷執(zhí)法機關(guān)的關(guān)注和質(zhì)疑。

專利許可和轉(zhuǎn)讓中的反壟斷審查

標(biāo)準(zhǔn)必要專利涉及到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施，被認為具有一定程度的“公共產(chǎn)品”的特性，專利權(quán)人被認為通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而可能取得“市場支配地位”。在許可和轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)中的行為，如果專利權(quán)人的行為被認定為構(gòu)成對于其市場支配地位的濫用，則很可能招致反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的關(guān)注，產(chǎn)生反壟斷法上的法律風(fēng)險。

專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可過程中如果行為不當(dāng)，可能被認為構(gòu)成“拒絕交易”、“索要不公平高價”或“無正當(dāng)理由實行差別待遇”的反競爭行為。這些行為的定性和判斷需要根據(jù)反壟斷法相關(guān)條文的構(gòu)成要件，從界定相關(guān)市場、確定市場支配地位、判斷是否濫用市場支配地位等各個層次的法律分析來完成。而專利權(quán)人的許可條件是否符合了“公平合理無歧視”這一原則，會成為判斷其行為合法性的考慮要素。

專利權(quán)人對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的轉(zhuǎn)讓，也會成為針對“經(jīng)營者集中”反壟斷審查的組成部分，反壟斷審查機構(gòu)會充分考慮標(biāo)準(zhǔn)必要專利轉(zhuǎn)讓對于相關(guān)主體的市場控制力的影響，以及對于市場進入、技術(shù)進步的可能效果。

國際標(biāo)準(zhǔn)化活動是對于各個領(lǐng)域技術(shù)創(chuàng)新的總結(jié)與承認，同時又為進一步創(chuàng)新提供了起點和平臺，參與國際標(biāo)準(zhǔn)化活動，對于企業(yè)來說可以及時了解、跟進最新技術(shù)發(fā)展動態(tài)和趨勢，并獲得影響技術(shù)和行業(yè)發(fā)展的話語權(quán)。但是，標(biāo)準(zhǔn)制定和實施的各個環(huán)節(jié)中，專利披露、許可談判等具體實踐也對企業(yè)的應(yīng)對能力提出了挑戰(zhàn)。在國際標(biāo)準(zhǔn)化的舞臺上，需要企業(yè)未雨綢繆，充分了解實踐現(xiàn)狀，事先制定應(yīng)對方案，方能化風(fēng)險為機遇，在復(fù)雜的國際標(biāo)準(zhǔn)化過程中知己知彼，立于不敗之地。

（作者單位：中國青年政治學(xué)院法學(xué)院）