李鼎楚

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

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中國傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的特征及現(xiàn)代法治意義*

李鼎楚

(西南政法大學(xué) 行政法學(xué)院，重慶 401120)

“家法族規(guī)”獨(dú)特地體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法文化的基本特質(zhì)，至今仍具潛在和積極的影響。通過外部觀察的特征描述，能更好地理解傳統(tǒng)的“家法族規(guī)”。進(jìn)而，通過全球化、中外交融、古今融通三種視角，發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)“家法族規(guī)”在法治觀念、制度架構(gòu)、司法技巧三方面的中國現(xiàn)代法治意義。當(dāng)然，我們也需要警惕其中“封建”留毒的不利影響。

家法族規(guī)；本土資源；中國法治建構(gòu)

“家法族規(guī)”是在傳統(tǒng)中國“家國同構(gòu)”的社會結(jié)構(gòu)中，以家族血緣為基礎(chǔ)、儒家宗法觀為核心，而形成的區(qū)別于國家法律的社會治理規(guī)范，體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法文化的基本特質(zhì)，至今仍有潛在和積極的影響。“十八屆四中全會的決定”指出，全面推進(jìn)依法治國，要“汲取中華法律文化精華，借鑒國外法治有益經(jīng)驗(yàn)，但決不照搬外國法治理念和模式”。因此，本文從討論中國“本土資源”的特征入手，試圖發(fā)掘傳統(tǒng)“家法族規(guī)”之于中國現(xiàn)代法治的意義。

一、比較視角下“家法族規(guī)”的特征

現(xiàn)有文獻(xiàn)，大多從“家法族規(guī)”的產(chǎn)生背景或內(nèi)容構(gòu)造中討論其特征，是一種內(nèi)在視角下的總結(jié)。然而，外部視角觀認(rèn)為，對特征的描述是為了從相似性中區(qū)分來更好地理解特定事物。所以，“家族法規(guī)”的特征，更應(yīng)該從與其類似的社會規(guī)范之比較中去討論。由此，歸納如下四個方面的特征：

1.相對國家法的公共理性，“家法族規(guī)”具有人倫私情的性質(zhì)

國家法通常被認(rèn)為是在公共領(lǐng)域中的強(qiáng)制規(guī)范；同時，它也是“免除一切情欲影響”的“理智的體現(xiàn)”。[1]169正因這種所謂的“公共理性”，個體的人進(jìn)入國家成為“同質(zhì)性”的公民，他們都被“理性”而“無差別”的國家法平等地約束著行為的自由。而“家族法規(guī)”基于血緣親情，維護(hù)倫常秩序，尊卑長幼，嫡庶親疏，人倫身份不同，則在家族法中地位不同。因此，它在處理糾紛時，“感性”而“差別化”的倫常私情起到很重要的作用。于是乎，對現(xiàn)代自由民主的法治，“家族法規(guī)”轉(zhuǎn)化的范圍，并非涉及到國家根本權(quán)力的安排，不應(yīng)去復(fù)古“家國一體”的權(quán)力結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，憲制觀念意識中，可適當(dāng)聯(lián)接國與家的關(guān)系，進(jìn)而增進(jìn)人民的“國家認(rèn)同”。但，轉(zhuǎn)化“家法族規(guī)”，應(yīng)更多地集中在對社會糾紛的規(guī)范處理之中；它涉及的領(lǐng)域不僅只是私法性的，還可以有公法性的，因?yàn)?，那些合理轉(zhuǎn)化的法規(guī)范是指向“國家治理”，而不同于根本權(quán)力安排所屬于的“國家建立”范疇。換言之，這種轉(zhuǎn)化主要處理“秩序效果”，而不是“權(quán)力來源”。

2.國家法具有統(tǒng)一體系，而“家法族規(guī)”注重各宗族自身的不同特色

一國之中，特別是在單一制的成文法體系下，“家法族規(guī)”相對于國家法，體現(xiàn)了明顯的地域性和團(tuán)體性。國家法的規(guī)范特性是統(tǒng)一和穩(wěn)定，而“家法族規(guī)”中的規(guī)范則表現(xiàn)得較為多元和靈活。正因這兩者的各異，“家法族規(guī)”對于法律治理才能形成有益的補(bǔ)充。它彌補(bǔ)了“形式合理性”的國家法律所造成的現(xiàn)代性弊端，那些理性“鐵籠”[2]187下曾被忽視的個體的生命特性、價(jià)值選擇和人倫關(guān)懷，得以再次受到關(guān)注。因此，這提示了不應(yīng)將“家法族規(guī)”做統(tǒng)一模式化的過度處理；其中在觀念、原則方面可以歸結(jié)、提煉，但規(guī)則層面更需充分地發(fā)掘其“因地制宜”特質(zhì)上的個性化可鑒資源。

3.相對“幫規(guī)”及各類“行規(guī)”，“家法族規(guī)”形式架構(gòu)上更接近國家法

不同于其他強(qiáng)調(diào)地域性或團(tuán)體性的社會規(guī)范，中國傳統(tǒng)“家法族規(guī)”具有天然的“國家性”。從家族法產(chǎn)生的背景來看，國是家的擴(kuò)大，家亦是國的縮小。因此，在規(guī)范的構(gòu)造上，古代“家法族規(guī)”與國家法律制度有著緊密的關(guān)聯(lián)：一是在制訂上，參照國家立法，以“補(bǔ)足政府法令所不及為宗旨”，“如有與政府法令抵觸時”，隨即相應(yīng)修改。[3]二是在執(zhí)行上，可視作國家司法的前置程序。可以說，“家法族規(guī)”是“與國法大體接軌的準(zhǔn)法律”。[4]173而“幫規(guī)”或各類“行規(guī)”，僅僅是針對不同性質(zhì)的群體或行業(yè)而產(chǎn)生的內(nèi)部性規(guī)定，往往是在多種具體利益博弈下，自發(fā)形成的規(guī)則，不像“家法族規(guī)”受到國法整體性影響之大。從本質(zhì)上說，“幫規(guī)行約”是陌生人的群體規(guī)則，而“家族法規(guī)”傾向于傳統(tǒng)熟人社會的規(guī)范。總之，“家族法規(guī)”向國家法制的轉(zhuǎn)化，有著宗旨上的趨同性和路徑形式上的便利；但因其受傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)的限制，而在現(xiàn)代的社會自治及個人自由方面，卻體現(xiàn)了一定的局限性。

4.和西方特色的教會法或宗教審判比較，“家法族規(guī)”不過分注重宗教式的神秘色彩。

無論中世紀(jì)教會法，還是新教改革，宗教因素對西方法治的形成不可或缺。當(dāng)代學(xué)者伯爾曼甚至指出，現(xiàn)代法律與宗教“二者間的紐帶”斷裂的時候，“社會便陷于混亂”，因?yàn)椤艾F(xiàn)存的制度結(jié)構(gòu)和程序失卻其神圣性”。[5]2如果說，教會法或宗教審判是西方法治的歷史要素；那么，“家法族規(guī)”則是中國特色的法治本土資源。*“法治本土資源論”的倡導(dǎo)者蘇力教授稱，“歷史中國的‘齊家’是憲制問題”，其“獨(dú)具一格、自成一類”。參見蘇力：《齊家：父慈子孝與長幼有序》，《法制與社會發(fā)展》2016(2)。日本學(xué)者滋賀秀三指出，家族法“限于是歷史的產(chǎn)物、因而帶有中國式的特色并且這種特色保持著合理性和邏輯的一貫性的東西”。參見滋賀秀三：《中國家族法原理》，張建國，等譯，法律出版社2003年版，第10頁。前者是西方借用宗教的神秘，支撐起對法律的信奉；而后者則用一脈相承的血緣認(rèn)同與情感歸屬，來實(shí)現(xiàn)對強(qiáng)制規(guī)范的心理服從。因此，在缺乏宗教信仰的環(huán)境，“家法族規(guī)”可助力于發(fā)揮權(quán)威認(rèn)可的傳統(tǒng)合理因素，構(gòu)建中國的法治認(rèn)同。

二、傳統(tǒng)“家法族規(guī)”現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)化的三重意義

在上述傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的特征中，可以體會到“古今中西”似乎是中國法治現(xiàn)代化上一個既難繞開而又糾結(jié)的理論問題；同時，“個人、家族和國家”在當(dāng)下中國社會中仍構(gòu)成真實(shí)的生活處境。那么，現(xiàn)代法治下的“家法族規(guī)”，在傳統(tǒng)底色與現(xiàn)代場境間應(yīng)如何合理轉(zhuǎn)化呢？以下，試用全球化、中外交融、古今融通三種視角，從法治觀念、制度架構(gòu)、司法技巧三方面，簡略地討論傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的中國現(xiàn)代法治意義。這可為對其轉(zhuǎn)化開新的細(xì)致研究和具體實(shí)踐，提供一個宏觀性的理解平臺和理論前導(dǎo)。

(一)“家”的價(jià)值：促進(jìn)法治觀念的中國式展開

“家法族規(guī)”是中國傳統(tǒng)法文化中宗法倫理觀的典型體現(xiàn)。宗法倫理觀在儒家思想中，被經(jīng)典地表述為“親親”、“尊尊”?！凹曳ㄗ逡?guī)”本于此，言治家之道，是“圣人垂五教，敦九族，使后人知父子兄弟夫婦之道耳”。*此文字出自《義門陳氏家法三十三條》，轉(zhuǎn)引自陳煜斕：《家訓(xùn)族約的價(jià)值取向與社會效應(yīng)——以江州義門陳氏“家法”為例》的“附錄”，《閩南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，2014(2)。治道緣于人道，人道始于親性，由此體現(xiàn)以“家”為核心的血緣親情是形成治理規(guī)則的基礎(chǔ)。這是中國傳統(tǒng)法在正當(dāng)理據(jù)(法為何如此)上的根本特質(zhì)。正如儒家經(jīng)典《論語》所言，“其為人也孝弟，而好犯上者，鮮矣；不好犯上，而好作亂者，未之有也”。[6]2

然而，我們知道，近現(xiàn)代法治的核心范式，主要由西方世界逐步奠定：它是經(jīng)歷羅馬法復(fù)興、自然科學(xué)大發(fā)展、文藝復(fù)興、思想啟蒙、宗教改革等之后最終成型的。然而，其中過度強(qiáng)調(diào)“個人權(quán)利至上”與“形式理性優(yōu)越”；這也造成了所謂的一些“現(xiàn)代性危機(jī)”，如利益僭越了道德、現(xiàn)象迷失了歸屬等。[7]

其實(shí)，法治觀念及理論被現(xiàn)代各國所認(rèn)同，究其根本在于法治能為實(shí)現(xiàn)“良治善道”提供一類“最不壞”的模式。因此，法治自身并不等同于社會良景的本身。況且，不同國家、民族，各種歷史傳統(tǒng)、時代境況，其中將可能存在具體法治上“各美其美”的多樣選擇。

所謂法治的全球化，不僅體現(xiàn)在世界接受了西方法治的優(yōu)異，也應(yīng)反映“他山之石”在西方法治弊端上的世界貢獻(xiàn)。而中國傳統(tǒng)“家法族規(guī)”蘊(yùn)涵“家”的本位與立場，這有利于克服前述法治的現(xiàn)代性危機(jī)。

1.“家”強(qiáng)調(diào)關(guān)聯(lián)，能防范利益?zhèn)€體松散社會團(tuán)結(jié)。

社會本是由個體的人通過網(wǎng)狀關(guān)系所構(gòu)成的；而“家”天然地承載了這種社會關(guān)聯(lián)的核心?！凹摇焙巳松暾膱鼍?，包括任何人從生到死的各階段。因此，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”包含“照管老幼要用之資，男女婚嫁之給”，故而“吉兇筵席，送迎之儀”等皆有規(guī)則施行。[8]而西方主流思想中的自由主義，它對個人自由的強(qiáng)調(diào)，是基于崇尚“理性”，但這種“理性”僅是正常成年人理智的標(biāo)準(zhǔn)化，并不能涵蓋人生各不同階段或特殊人的特別狀態(tài)，如幼兒時期、弱智者等。因此，西方自由理性的“同質(zhì)化”考慮，雖然推崇平等，但很可能因競爭而忽視了社會的扶助和團(tuán)結(jié)。以此而論，“家”在社會關(guān)聯(lián)性上的“真實(shí)”，告誡我們法治理念中個體利益也絕不能替代和超越社會團(tuán)結(jié)。

2.“家”基于情感，能防治理性計(jì)較消解精神歸屬。

歸屬感是人們構(gòu)想出存在的意義,但理性更多地是在指導(dǎo)行動，理性運(yùn)算往往應(yīng)用事物的客觀規(guī)律，不一定涉及人的主觀意識。所以，人生存在的意義還需通過感性來充實(shí)，因?yàn)椤按嬖诟小敝饕从谇楦械挠|動。“家”是人們情感的自然“聚集地”，因而，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”倡明，“親族之間，休戚漠不動念”，“三黨之中，皆與我有休戚相關(guān)之誼”。這樣就能激發(fā)出美好的向往，所謂“上不負(fù)祖宗，下不欺比幽獨(dú)，相愛相敬，風(fēng)斯古也”。[9]相反，絕對的形式理性，將可能致使冰冷的法律規(guī)則控制我們生活的豐富。故而，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”講求“夫和而義，妻柔而正，兄愛而友，弟敬而順”，并強(qiáng)調(diào)“倘一端偶缺，即不得為完人”。[10]職是之故，法治愿景中應(yīng)當(dāng)容留對家的眷戀，使我們在嚴(yán)格的法律下精神仍有歸屬。

當(dāng)然，現(xiàn)代中國已不是傳統(tǒng)的身份社會，市場經(jīng)濟(jì)和城市化進(jìn)程基本上解散了宗族組織。然而，傳統(tǒng)家族觀念及模式或隱或顯，仍極大地影響著中國當(dāng)下社會。“富二代”、“官二代”、“啃老族”、“老鄉(xiāng)觀念”、春節(jié)團(tuán)圓、春運(yùn)現(xiàn)象、“家族企業(yè)”、家庭“個體戶”等，這些都反映中國人難以消溶的“家族式思維”及社會組織的“擬家化”。雖然，我們并不是要恢復(fù)傳統(tǒng)的“家法族規(guī)”，但其中“家”的價(jià)值觀念，不僅實(shí)存于中國當(dāng)今社會，而且它是與西方社會不同的，經(jīng)濟(jì)的、也是政治和文化的重要差別，因而對于西方所提供的法治模版中的弊端有所補(bǔ)益。因此，積極地轉(zhuǎn)化開新傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中立基于“家”的法治價(jià)值，這也是全球化視角下法治觀念的中國式展開，其必將為現(xiàn)代法治理論的發(fā)展輸送中國貢獻(xiàn)。滋賀秀三正是在此意義上說，中國家族法“由于植根于人性，所以一面含有濃厚的適用于全人類的要素”。[11]10

(二)自治“解紛”機(jī)制：完善制度架構(gòu)的法治中國化

“家法族規(guī)”相比于國家法制是一種非正式的治理機(jī)制。中國傳統(tǒng)“家國同構(gòu)”的社會結(jié)構(gòu)，決定了治理體系中“家法”與“國法”的二元性，即“家之有規(guī)，猶國之有律。律不作，無以戢小人之心思；規(guī)不立，無以謹(jǐn)子弟之率履”。*此文字出自《中湘下砂陳氏族譜》，轉(zhuǎn)引自張佩國、劉立新：《中國古代家法與國法的相關(guān)性探析》，《山東法學(xué)》，1997(2)。在這二元體制中，人們通過“家法族規(guī)”了解和接受國家法律；同時，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”所具有的化解糾紛、和諧社會、弘揚(yáng)美德的功能，又能補(bǔ)充正式的國家法制之不足。正所謂，“治弼周官刑章，以佐典章之用；士遵祖訓(xùn)家法，以輔國法之行”。[12]

其實(shí)，不同于古典的“法治國家”論，現(xiàn)代法治體現(xiàn)為一個宏觀方略和綜合手段。它并不排斥與國家法之外的其它治理方式相結(jié)合；或者說，現(xiàn)代法治立場需要法律治理與其它方式的社會治理相得益彰，為一種“確定的規(guī)則之治”提供更多可行性和有效性。就此，西方理論產(chǎn)生了“社會法學(xué)”和“福利國家論”；而十八屆四中全會的相關(guān)決定強(qiáng)調(diào)了“依法治國和以德治國相結(jié)合”的中國特色社會主義法治理論。

在上述意義上，傳統(tǒng)治理二元結(jié)構(gòu)中的“家法族規(guī)”，既具有中國傳統(tǒng)性，又暗合于法治的現(xiàn)代性；而在中國法治的制度層面，對此的轉(zhuǎn)化開新能以揚(yáng)棄中國傳統(tǒng)而助力于去西方移殖化。換言之，它應(yīng)包含“傳統(tǒng)的現(xiàn)代法制化”和“現(xiàn)代法制的中國化”兩方面，這便有利于在制度架構(gòu)的中國化上完善法治。

1.良性支撐社會自治

社會自治是法治民主的基石。一方面，“家法族規(guī)”可轉(zhuǎn)化促成一種“道德型自治”的中國式現(xiàn)代民主。如果說，“權(quán)力強(qiáng)制型”的傳統(tǒng)“家法族規(guī)”可能是反現(xiàn)代民主理念的，那么，當(dāng)代中國社會已清除了這種強(qiáng)制權(quán)力的源頭，政府公權(quán)不再直接地支持家族之長的權(quán)威。因此，家族之長需秉公處事、或順應(yīng)人情，才能得到家族成員的認(rèn)可。換言之，如今，這一鄉(xiāng)土權(quán)威的產(chǎn)生，是民眾理性自主選擇的結(jié)果。另一方面，作為制度的民主，必然具備規(guī)則的強(qiáng)制。而“家法族規(guī)”轉(zhuǎn)化出的“道德型自治”中，存在一種規(guī)則的強(qiáng)制，這是一種由民間社會博弈的勝出者所形成的實(shí)力強(qiáng)制。他們更多地應(yīng)合了干事勤勞、思維開闊、協(xié)調(diào)能力強(qiáng)等社會理想人格；而那些懶惰、保守、封閉的人，在現(xiàn)代生活中，自然成為被強(qiáng)制的弱勢一方。其實(shí)，適當(dāng)?shù)牡赖滦苑穸ㄒ约捌渌纬傻膹?qiáng)制，也是社會穩(wěn)定和進(jìn)步的機(jī)理。這是“家法族規(guī)”為法治中國的社會自治所提供的活水源頭，相比通過普及外來觀念來建構(gòu)民主法治制度，這是一種低成本、高效率、穩(wěn)定性強(qiáng)的制度形成路徑。

2.在國家司法領(lǐng)域以外化解糾紛

“家法族規(guī)”是區(qū)別于國家司法體系的糾紛裁決機(jī)制。它在中國歷來著極強(qiáng)的存在合理性。尤其，傳統(tǒng)社會“聚族而居，偶有嫌隙，即當(dāng)稟白族正，公辨是非”，而“健訟公庭”則是“蓄怒構(gòu)怨”，“從中唆使，是為小人之尤”。因此，“家法族規(guī)”往往適用普遍，在許多糾紛問題上，認(rèn)為“與其身試官刑，孰若治以家法”。[10]這里蘊(yùn)藏著多元社會矛盾化解的中國經(jīng)驗(yàn)。對其進(jìn)行制度性的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化，有利于救濟(jì)現(xiàn)代司法理論上“不可訴”的權(quán)利，如最低生活保障、社會救助、居住權(quán)等一些社會權(quán)。另外，在憲法及法律的底線內(nèi)，積極運(yùn)用民間調(diào)解、和解等國家司法外的糾紛化解手段，不僅節(jié)約了司法成本，而且可避免一些司法中不必要的權(quán)利沖突和司法后所出現(xiàn)的“不服裁判”、“二次侵害”等負(fù)面效果。

3.實(shí)現(xiàn)一些國家法律無法承擔(dān)的執(zhí)行效果

除了“糾紛裁決機(jī)制”之外，傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的轉(zhuǎn)化還能在“執(zhí)行效果機(jī)制”上配合國家法制。特別是對中國當(dāng)下一些社會性法規(guī)，它能在落實(shí)立法意圖上補(bǔ)強(qiáng)國家法律的缺失。如《老年人權(quán)益保障法》中，對待違反俗稱為“常回家看看”義務(wù)規(guī)范的處理，可借鑒傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中“孝道”的規(guī)范化，在社區(qū)民約或自治公約中形成現(xiàn)代孝道規(guī)范，進(jìn)行執(zhí)法效果支持。傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中借助習(xí)俗、道德、情感所形成的多元制約，能有效地伸入國家法強(qiáng)制力不宜涉足之地。正如，有些“族規(guī)”所直言，以“補(bǔ)足政府法令所不及為宗旨”。[3]同樣地，在私法性的家庭暴力、子女體罰、親人財(cái)產(chǎn)糾紛等問題上，國家法的“剛性”處理，往往陷于權(quán)利與情感的兩難問題：判定了權(quán)利，卻離散了親情，即所謂的“贏了官司，輸了家庭”。在判決執(zhí)行中，如何彌補(bǔ)或恢復(fù)情感或精神性的傷害？從“家法族規(guī)”中吸收那些立基人倫親情的規(guī)制經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)能實(shí)現(xiàn)國家法律無法起到的執(zhí)行良效。

總之，轉(zhuǎn)化傳統(tǒng)“家法族規(guī)”，在上述的基礎(chǔ)、過程和結(jié)果三方面都極具現(xiàn)代法治意義。具體而言，這些現(xiàn)代轉(zhuǎn)化是將中國社會中潛行規(guī)則進(jìn)行規(guī)范化，并且以這些規(guī)范化的結(jié)果支持國家法制與社會自治的區(qū)劃與配合，實(shí)現(xiàn)法治綜合治理的良效。如果說，中國化和制度化是中國法治問題的一體兩面；那么，“家法族規(guī)”的這種開新，在中西交融的視角下，它為提升中國法治的制度化程度優(yōu)化了主要依靠移植的路徑支持。

(三)家族“執(zhí)罰”經(jīng)驗(yàn)：豐富司法技巧的中國法治實(shí)踐

縱觀歷史，司法權(quán)的淵源形式，指向在特定社會結(jié)構(gòu)中，具有普遍權(quán)威的第三方解決糾紛的基本方式。從此意義而言，“家法族規(guī)”中相關(guān)“執(zhí)罰”現(xiàn)象，*費(fèi)成康主編的《中國的家法族規(guī)》中設(shè)第五章“執(zhí)罰”，包括“鳴告”、“裁斷”和“執(zhí)行”三節(jié)。本文采用了執(zhí)罰這一廣義的概念。與西方宗教裁判類似，其可視為具歷史傳統(tǒng)性的中國特殊“司法”型態(tài)。因此，有學(xué)者稱之為“家族司法”。*李交發(fā)教授首次明確地提出了“家族司法”的概念。此后，其本人以及其研究生等發(fā)表了相關(guān)主題的論文。主要可參見李交發(fā)：《論古代中國家族司法》，《法商研究》，2002(4)；《家族司法：古代和諧社會的非正式制度設(shè)置》，《求索》，2008(8)；原美林：《明清家族司法探析》，《法學(xué)研究》，2012(3)等。

在傳統(tǒng)中國，所謂的“家族司法”與國家司法之間相互關(guān)照，不僅前者仿照后者設(shè)立，而且后者為求實(shí)效更佳，亦對前者有所吸納，突出表現(xiàn)在“情判法”的特質(zhì)、“以和為貴”的判決理念、裁判文書的文學(xué)化等方面?？梢姡皣c家無二理也，治國與治家無二法也，有國法而后家法之準(zhǔn)以立，有家法而后國法之用以通”。*此文字出自《桐城麻溪北氏族譜》，轉(zhuǎn)引自李交發(fā)：《論古代中國家族司法》，《法商研究》，2002(4)。

當(dāng)代中國，家族司法的型態(tài)已經(jīng)解體。我們對傳統(tǒng)“家法族規(guī)”轉(zhuǎn)化開新，不是要建構(gòu)新的“家族司法”，而是基于文化與社會的認(rèn)同去尋找更有效于中國法治實(shí)踐的司法技巧。譬如，傳統(tǒng)“家族司法”裁斷的主要場所是本族的宗祠，而非家族尊長的私宅，即稱為“宗堂示罰”、“集祠處斷”等。這是因?yàn)樵谧孑吷裎磺白鞒龅牟门?，就像代表了先祖的意志，視為祖宗的認(rèn)可。因而，各宗族祭祀祖先的宗祠，又是審判族人的“公堂”。這里蘊(yùn)含著增強(qiáng)心理服從的裁判技巧，可具體挖掘如何利用信念和觀念認(rèn)同，增進(jìn)司法的權(quán)威性；如同西方類似的做法，是將某些宗教儀式合理化入訴訟制度(如證人宣示)，以其中神圣情感促成法治信仰。當(dāng)然，如何轉(zhuǎn)化以及形成中國司法中的具體技藝，這需要更為專門而細(xì)致的研究。總之，從司法接受和文化傳承理論而言，文化同根同源，能讓傳統(tǒng)“家法族規(guī)”為法治實(shí)踐提示更多切合中國問題的處理經(jīng)驗(yàn)，這也體現(xiàn)了中國法治中古今融通的視角。

三、“家法族規(guī)”的現(xiàn)代局限及其“封建”流毒的不利影響

傳統(tǒng)“家國同構(gòu)”的社會結(jié)構(gòu)已然解散，聚族而居的生活形式也被城市化的進(jìn)程沖擊得喪失了大部分“領(lǐng)地”。隨著這些傳統(tǒng)“家法族規(guī)”生成背景的彌散，在當(dāng)下中國，留給其還有多少的“生存土壤”？雖然，現(xiàn)在家族性現(xiàn)象呈現(xiàn)了一定程度的復(fù)興之勢，如興建傳統(tǒng)家族制度象征符號的祠堂、祖墓、廟宇以及修訂族譜等；甚至，有些家族聚居地區(qū)，興起以宗族組織制定實(shí)為一種“新家族法”的自治約定。[13]12-13但是，此時此種的興盛往往是局部和典型意義上的，而現(xiàn)代的中國因傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)的解散，的確已不復(fù)能夠支撐一個體系化“家法族規(guī)”的全面建構(gòu)了。因此，所要轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代法治意義，主要并不在于一種新“家法族規(guī)”的形成?！吧嫱寥馈钡牧魇г斐闪恕凹曳ㄗ逡?guī)”的現(xiàn)代局限，而它影響著轉(zhuǎn)化開新的方式。

相對于“整體式”的轉(zhuǎn)化，因?yàn)樯鲜霈F(xiàn)代局限，“家法族規(guī)”是以“分解式”轉(zhuǎn)化的方式，為當(dāng)下中國法治提供效用的。前文已述“家法族規(guī)”三個層面的法治意義，而各層面都有轉(zhuǎn)化上的限制：一是，觀念性轉(zhuǎn)化不宜進(jìn)入“國家建立”的范疇，不應(yīng)處理“權(quán)力來源”的問題。二是，制度性轉(zhuǎn)化僅設(shè)定在法治社會的層次上予以配合，而再不能如從前，能輕易拉通國家法制，成為規(guī)范內(nèi)部的前置程序。三是，司法性轉(zhuǎn)化雖能直接進(jìn)入國家法制，但只是一種技術(shù)層次上的借鑒，基本不具有體系和學(xué)理的意義。其實(shí)，這些限制性的轉(zhuǎn)化，是傳統(tǒng)“家法族規(guī)”在三方面分解其整體影響的結(jié)果。換言之，它的各層面中只有某些因素或方面才能轉(zhuǎn)化出現(xiàn)代法治意義。

需要強(qiáng)調(diào)，“家法族規(guī)”的現(xiàn)代局限并不是否定其轉(zhuǎn)化意義的重要性，因?yàn)椤胺纸馐健钡霓D(zhuǎn)化方式，并不必然降低它對中國法治建設(shè)的作用；就如同古老的中華法律體系早已蕩然崩塌，卻并不能阻斷“傳統(tǒng)法律的文明因子的靜悄悄的綿延”。[14]另外，特別容易誤解的是，轉(zhuǎn)化層次中的局限是內(nèi)容范圍上的限制，而這并不是在縮小“家族法規(guī)”效用上的廣泛性。例如，雖已不再受法律支持，但當(dāng)下中國社會中的婚嫁喪葬活動，仍然極大地受到家族性傳統(tǒng)的影響，尤其在當(dāng)代中國人上溯二三代便會歸宗的鄉(xiāng)村老家，傳統(tǒng)的家族規(guī)范還是重要的行事規(guī)則。

對待任何事物，我們都需要反思，上述的現(xiàn)代局限，其實(shí)討論的還只是一種被限制的積極方面；然而，對于現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)化，“家法族規(guī)”也有消極的一面。我們需要警惕傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中所謂的一些“封建”留毒。歷史主義法學(xué)認(rèn)為，任何制度皆有歷史背景，因而帶有時代因素。這里，并非強(qiáng)調(diào)“今定勝古”的歷史單線進(jìn)化論，但古今各異，傳統(tǒng)中勢必存在某些悖反于現(xiàn)代的內(nèi)容，它因而可能產(chǎn)生類似于過期霉變的當(dāng)代影響。

第一，“家法族規(guī)”對人權(quán)法治的負(fù)面影響。傳統(tǒng)“家法族規(guī)”的懲罰中，有許多措施帶有人身羞辱性質(zhì)；另外，還有的基于家族利益，甚至亂用私刑，這些做法都與現(xiàn)代人權(quán)理念不符；況且，一旦以身份規(guī)則強(qiáng)化了個人權(quán)利的從屬地位，制度規(guī)則的濫用可能更加嚴(yán)重，也必將會產(chǎn)生更為惡劣的人權(quán)侵犯行為。

第二，“家法族規(guī)”對法治民主的負(fù)面影響。傳統(tǒng)“家法族規(guī)”中，突出家族之長個人的管治地位；因而，在解決糾紛時，摻雜著濃重的個人意志性。此種家長式作風(fēng)，若延續(xù)到現(xiàn)代司法領(lǐng)域，易造成司法長官意志獨(dú)斷的傾向。這將破壞由平等而達(dá)成司法共識的可能；而哈貝馬斯、羅爾斯等人很大程度上認(rèn)為，這些民主性的共識是現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)。無論如何，濃烈的“人治”傾向，不利于現(xiàn)代司法公正。

[1][古希臘]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭,譯.北京:商務(wù)印書館,1983.

[2][德]韋伯.新教倫理與資本主義精神[M].康樂,簡惠美, 譯.桂林:廣西師范大學(xué)出版社,2007.

[3]武陵郭氏續(xù)修族譜·公定規(guī)約[C]//費(fèi)成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學(xué)院出版社,1998.

[4]費(fèi)成康,等.中國的家法族規(guī)[M].上海:上海社會科學(xué)院出版社,1998.

[5][美]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平,譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.

[6]楊伯峻.論語譯注[M].北京:中華書局,1980.

[7]李鼎楚.權(quán)利的“方法主義”與法學(xué)的“中國建構(gòu)”[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào),2014(3).

[8]西山陳氏家譜·義門家法[C]//費(fèi)成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學(xué)院出版社,1998.

[9]上虞雁埠章氏宗譜·家訓(xùn)二十四則[C]//費(fèi)成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學(xué)院出版社,1998.

[10]盤谷高氏貴六公房譜·盤谷新七公家訓(xùn)[C]//費(fèi)成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學(xué)院出版社,1998.

[11][日]滋賀秀三.中國家族法原理[M].張建國,等譯.北京:法律出版社,2003.

[12]湘陰狄氏家譜·家規(guī)[C]//費(fèi)成康,等.中國的家法族規(guī).上海:上海社會科學(xué)院出版社,1998.

[13]李俠.家法族規(guī)與當(dāng)代中國的法制建設(shè)[D].山東大學(xué)碩士學(xué)位論文,2008.

[14]李雙元.中國法律理念的現(xiàn)代化[J].法學(xué)研究,1996(3).

責(zé)任編輯：立 早

On the Characters and Modern Significance about the Traditional Family Laws and Regulations of China

LI Ding-chu

(SchoolofAdministrativeLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120,China)

The family laws and regulations reflect the basic characteristic of traditional law culture of China specially, which still have positive effects today.The author uses three points of view,which are globalization,communication of China and foreign countries, past and present, to analyze law significance of China on legal senses, construction of system and judicial skills.However, we should pay attention to the disadvantages of feudalism.

the family laws and regulations; local resources; construction of rule by law in China

2016-07-21

李鼎楚(1980-)，男，湖南新邵人，法學(xué)博士，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，主要從事理論法學(xué)研究。

國家社會科學(xué)基金“清末民國法理學(xué)的‘中國表達(dá)’研究”(編號：12BFX020)階段性成果。

K892.27

A

1001-5981(2016)05-0149-05