詹紅星

(韶關學院 法學院，廣東 韶關 512005)

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“違反國家規(guī)定”的憲法解釋與司法適用*

詹紅星

(韶關學院 法學院，廣東 韶關 512005)

空白刑法的產(chǎn)生是現(xiàn)代法治國家保障國民自由的需要。“違反國家規(guī)定”的范圍必須從嚴把握，同時，“違反國家規(guī)定”的內(nèi)容必須以明確規(guī)定為前提。國務院各部委制作的規(guī)定、經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人民代表大會及其常務委員會通過授權立法制定的地方性法規(guī)和國務院批轉的下屬部門規(guī)章都不屬于“國家規(guī)定”。

違反國家規(guī)定；法定犯；憲法

刑法范疇是刑法價值的風向標，學者們對刑法范疇含義的探索就是一個追求刑法正義的過程?！斑`反國家規(guī)定”是我國刑法中的一個重要范疇，刑法分則中在描述某一犯罪的罪狀時多處使用了這一范疇，并把它作為犯罪成立的前提性條件。*刑法學界一般將含有“違反國家規(guī)定”字樣的行政規(guī)范等犯罪成立的前置性規(guī)范稱為補充性規(guī)范。在我國刑法分則中，還存在著“違反勞動管理法規(guī)”、“違反土地管理法規(guī)”等用語，這些空白罪狀的前置性規(guī)范也屬于補充性規(guī)范，但由于本文主旨的限制，沒有涉及到這部分用語的含義。但是，對于這一范疇的含義，刑法理論界和實務界的理解上卻存在著較大的分歧，這導致了相關罪名罪與非罪的標準不甚明確。本文擬從憲法的視角對這一范疇進行闡釋，明確其內(nèi)涵和外延，以促進刑法適用的統(tǒng)一性和公正性。

一

隨著國家社會管理職能的擴張，刑法在調(diào)控社會經(jīng)濟活動中發(fā)揮的作用越來越廣泛，這導致了刑事立法中以違反國家管制為前提的法定犯日益增多?；趪倚姓芾矸秶膹V泛性，法定犯所涵攝的領域?qū)挿海視S著社會的發(fā)展而不斷改變，顯然，以追求法的安定性為目標的刑法不可能將這些樣態(tài)復雜、性質(zhì)易變的危害行為全部規(guī)定在刑法之中，因此，對于這些犯罪構成要件的設置上，立法者僅設定概括性條款，委由行政機關以相關行政法規(guī)對成立犯罪的前置性條件具體化，再由司法機關根據(jù)行政法規(guī)的規(guī)定補充完整構成要件，即空白刑法的立法方式，其中的特征就是在罪狀的描述中有“違反國家規(guī)定”等字樣。通過對刑法條文的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行刑法分則中將“違反國家規(guī)定”作為空白罪狀表述的條文共計26個罪名，涉及到22條刑法條文，具體的條文和罪名包括：第137條工程重大安全事故罪；第163條第2款及第184條非國家工作人員受賄罪；第185條之一第2款違法運用資金罪；第186條違法發(fā)放貸款罪；第190條逃匯罪；第222條虛假廣告罪；第225條非法經(jīng)營罪；第234條之一第3款盜竊、侮辱尸體罪；第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪；第286條破壞計算機信息系統(tǒng)罪；第288條擾亂無線電通訊管理秩序罪；第338條污染環(huán)境罪；第339條非法處置進口的固體廢物罪；第344條非法采伐、毀壞國家重點保護植物罪，非法收購、運輸、加工、出售國家重點保護植物、國家重點保護植物制品罪；第350條走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪；第355條非法提供麻醉藥品、精神藥品罪；第385條第2款受賄罪；第389條第2款行賄罪；第391條第1款對單位行賄罪；第393條單位行賄罪；第396條私分國有資產(chǎn)罪，私分罰沒財物罪；第405條第2款違法提供出口退稅憑證罪等。2015年11月1日實施的《刑法修正案(九)》則在第253條之一出售、非法提供公民個人信息罪中使用了“違反國家有關規(guī)定”的表述；在第280條使用虛假身份證件、盜用身份證件罪中使用了“國家規(guī)定”的用語。在筆者看來，由于這些表述都強調(diào)了補充性規(guī)范都必須是國家層面的規(guī)范性文件，從而它們所指向的規(guī)范性文件的范圍應該是一致的，因此“違反國家規(guī)定”、“違反國家有關規(guī)定”就具有了相同的意義和功能。從這個意義上講，刑法分則中將“違反國家規(guī)定”作為空白罪狀表述的條文應該有28個罪名，涉及到24條刑法分則條文。

從刑法分則對以上具體犯罪的規(guī)定來看，其中的含有“違反國家規(guī)定”字樣的刑法條文具有以下特點：

(一)涉及犯罪的社會危害性具有較大變易性。根據(jù)犯罪倫理色彩的濃厚程度，犯罪可以劃分為自然犯與法定犯，自然犯是指明顯違反社會倫理道德的犯罪行為，這種行為因侵害了社會的善良風俗而為傳統(tǒng)的倫理秩序所排斥；法定犯則是指為維護行政管理秩序的需要而被法律所禁止的行為，這種行為反倫理的色彩不是很強。我國刑法中涉及“違反國家規(guī)定”字樣的條文都為法定犯，其犯罪的成立需要以違反一定的行政法規(guī)或經(jīng)濟法規(guī)為前提。對于違反倫理的自然犯而言，只要實施了刑法分則所預定的行為類型就可以推定行為人的行為具有違法性。但是就法定犯而言，由于行政法規(guī)內(nèi)容龐雜，普通國民并不知曉行政法上禁止或者許可的內(nèi)容，此時立法者就在罪刑規(guī)范中規(guī)定了“違反國家規(guī)定”的字樣以標識行為的違法性。對于此類犯罪而言，一方面這些犯罪首先觸犯了其他的行政法規(guī)，其行為內(nèi)容在其他行政法規(guī)中已有規(guī)定而刑法條文又由于簡潔性的緣故就沒有必要作出詳盡的表述。于是，刑法就以空白罪狀的立法技術規(guī)定參照其他法律法規(guī)來確定此類行為的違法性。對于這些法定犯而言，在司法認定的過程中，首先需要借助國家的相關規(guī)定來判斷具體危害行為的違法性，然后在此基礎上進一步確定其危害程度是否達到犯罪的追訴標準。即使相關行為具有嚴重的社會危害性，但如果在相關的“國家規(guī)定”中并無禁止性或命令性規(guī)定，就會出現(xiàn)行為雖然具有實質(zhì)的違法性而不具備形式的違法性將此類行為出罪。由于法定犯以違反相關的行政法規(guī)和經(jīng)濟法規(guī)為前提，而行政法規(guī)和經(jīng)濟法規(guī)會隨著社會的變遷和經(jīng)濟的發(fā)展而不斷變化，當行政法規(guī)和經(jīng)濟法規(guī)的內(nèi)容導致某一行政經(jīng)濟管理活動的行為屬性發(fā)生變化時，原有刑法中規(guī)定的法定犯的性質(zhì)會隨之發(fā)生改變。

(二)涵蓋的范圍廣。隨著國家職能從消極的秩序維持擴張到積極追求行政上的合目的性以實現(xiàn)社會福利時，體系龐雜、內(nèi)容豐富的行政管理法規(guī)就變得不可或缺，而法定犯復雜的犯罪構成已非簡潔而有限的刑法規(guī)范所能夠承載。為解決刑法立法容量的有限性與刑法調(diào)整關系的廣泛性之間的矛盾，行政犯的犯罪構成已經(jīng)不再完全由刑法單獨規(guī)定，而是由補充性規(guī)范指示這些行為的違法性，然后再根據(jù)這些行為的社會危害性最終決定是否需要入罪，于是含有“違反國家規(guī)定”字樣的空白罪狀便應運而生。如前所述，由于國家的各項行政規(guī)定已經(jīng)延伸到了社會生活的每一個領域，自然而然地法定犯也是涵攝了社會經(jīng)濟生活的方方面面?？疾煳覈谭ㄖ泻小斑`反國家規(guī)定”這一字樣的罪刑規(guī)范，涉及了危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、侵犯公民民主權利罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪和瀆職罪等五類犯罪，可謂涉及的犯罪種類繁多?？梢姡趪倚姓芾矸秶膹V泛，大多數(shù)刑法分則的各章類罪中都含有“違反國家規(guī)定”字樣的條文。由于行政犯涵蓋的范圍廣，涉及的罪名多，我們更加應該科學地把握其內(nèi)涵和外延。

(三)具有較強的立法彈性。行政法作為國家行政機關實施行政管理職能的法律，具有易變性，需要經(jīng)常性的廢、改、立，以適應復雜多變的行政管理的需要。隨著社會發(fā)展的需要和國家職能的轉變，刑法中的“國家規(guī)定”所包含的內(nèi)容也會被賦予新的意義。這種籠統(tǒng)性的規(guī)定，為空白罪狀的不確定性增加了確定性的因素，也為將新的犯罪行為納入犯罪圈提供了空間，從而這種彈性的規(guī)定就可以為刑法的穩(wěn)定性提供了保障，減緩了刑法的滯后性?！斑`法國家規(guī)定”成為許多犯罪的前提，可以使法律的成本得以大大降低，更大程度地解決了刑法容量的有限性與刑法調(diào)整關系廣泛性之間的矛盾，主要表現(xiàn)在兩個方面：一是這種規(guī)定可以降低立法的成本。通過空白罪狀的運用，即刑法中的很多條文都有使用“違反國家規(guī)定”，此種方式最大程度將罪名與犯罪的構成要件之間聯(lián)系得更加緊密。在運用過程中如果出現(xiàn)新的情況，新的情形需要納入其中，可以通過司法解釋或者立法解釋予以調(diào)整。二是這種規(guī)定也可以消減司法成本。法官運用法規(guī)審理案件時，如果沒有自由裁量的空間，一味的被機械的法條束縛，那么很難將那些具有嚴重社會危害性而刑法沒有直接規(guī)定的行為納入處罰范圍，而刑法中空白罪狀的設計便為司法提供了便利。[1]33

對于空白罪狀這種罪刑規(guī)范，學者們有不同的立場，但大多數(shù)學者都是持肯定態(tài)度的。肖中華教授指出，面對當代社會日新月異的經(jīng)濟生活，刑法不可能將所有應予刑罰制裁的經(jīng)濟行政不法行為毫無遺漏地加以具體規(guī)定，因為經(jīng)濟犯罪、行政犯罪的不法內(nèi)涵并非一成不變，而是隨著社會狀況及價值觀的嬗變時移勢遷，針對經(jīng)濟行政犯罪這種法定犯，采用空白刑法規(guī)范模式，能夠在保持刑法的穩(wěn)定性的前提下實現(xiàn)刑法的與時俱進。[2]65應當說，這一評價是中肯的。我國當前頻繁的刑法立法活動表明，刑法的機能已經(jīng)從自由保障機能為中心開始逐步轉向以社會管控的刑法保護機能為目標，刑法的干預性、工具性特征更加突出。[3]126空白罪狀反應是的刑法對社會生活調(diào)控廣度和深度的提升，是當前國家對日益復雜的社會生活調(diào)控過程的現(xiàn)實寫照?？瞻仔谭ㄍㄟ^借助構成要件的開放性來保障刑法的安定性，即空白罪狀這種立法模式既能應對不斷變化的社會實踐，也避免了刑法與前置性法律之間的矛盾與沖突。

二

憲法不僅是制定刑法的法律依據(jù)，而且是解釋刑法的價值皈依。刑法解釋必須遵循憲法的價值指引，才能不至于偏離保障人權的價值目標。因此，對于“違反國家規(guī)定”的理解我們也不能脫離憲法的價值指引。

(一)“違反國家規(guī)定”的理論聚訟

雖然我國刑法對“違反國家規(guī)定”進行了立法規(guī)定，但是關于“國家規(guī)定”的范圍，學者們也存在不同的看法。有學者主張，刑法中的“國家規(guī)定”應當是指全國人大及其常委會和國務院制定的具有普遍約束力的行為規(guī)范?！皣乙?guī)定”在刑法中屬于嚴格的法律概念而不是政策性術語，因此對“國家規(guī)定”進行理解應按照《刑法》第96 條的解釋嚴格控制參照的范圍，地方法規(guī)、地方規(guī)章、民族地區(qū)的自治條例和單行條例以及操作紀律、習慣等非規(guī)范性形式等都不可以作為補充性規(guī)范的存在形式。[4]98另外有學者則認為，從我國現(xiàn)行的刑事法律規(guī)定來看，“法律”、“法規(guī)”、“規(guī)定”、“規(guī)章制度”、“管理規(guī)定”等都可以成為空白罪狀中確定具體犯罪構成要件的參照依據(jù)，即違反國家規(guī)定包括有關部門或單位制定的所有管理規(guī)章制度。[5]31在筆者看來，由于刑法關涉到公民的生命、自由和財產(chǎn)等重大利益，發(fā)動刑法應當慎之又慎，因此，對刑法必須進行嚴格解釋。而那種認為違反國家規(guī)定包括有關部門或單位制定的所有管理規(guī)章制度的見解是難以成立的，具體理由如下：

第一，不符合嚴格解釋刑法的要求。從文義解釋上說，國家規(guī)定應當是國家機關作出的規(guī)定。國家權力分為立法權、行政權與司法權，全國人大、國務院與最高人民法院和最高人民檢察院代表國家分別行使著這三項權力。因此，只有這些機構才能代表國家，只有這些機構制定的規(guī)定才是名副其實的國家規(guī)定。不在此列的任何機構，都不代表國家，其規(guī)定自然談不上“國家規(guī)定”。于是，在我國真正意義上的國家規(guī)定只包括：全國人大作為立法機構頒行法律與法律性文件，國務院頒行行政法規(guī)與具有行政法規(guī)性質(zhì)的文件以及最高人民法院與最高人民檢察院頒行司法解釋。[6]116而認為其他規(guī)定屬于國家規(guī)定顯然是名不副實，不適當擴大了國家規(guī)定的外延。如果將前置性規(guī)范的法律位階認定標準放松，不僅導致法律的虛設，還會破壞法治秩序的統(tǒng)一。因此對“國家規(guī)定”應當加以限制，使其限定在法律的層面上，而將一些位階低的法律文件納入到入罪的刑法條件則會造成定罪的恣意性。

第二，可能導致刑法適用標準的不一致。對刑法規(guī)范理解的高度共識是刑法能夠在司法實踐中得以一致適用的前提，因此，如果不對補充性規(guī)范的范圍加以限制，就會導致對罪刑規(guī)范的內(nèi)容理解不一致。對于空白刑法而言，當行為人存在主觀罪過時，只要行為人的行為違反了相關國家規(guī)定，且符合刑法條文規(guī)定的客觀構成要件，就應當以犯罪論處。由于各個單位的情況千差萬別，設立的目的并不一樣，因此單位的內(nèi)部規(guī)定顯然難以做到一致，同時單位的內(nèi)部規(guī)定還有可能與國家相關規(guī)定的精神相矛盾。如果認為單位的內(nèi)部規(guī)定也可以是國家規(guī)定，就會導致刑法適用的依據(jù)不一致，破壞刑事司法的統(tǒng)一性，從而導致刑法適用的不公平。

(二)“違反國家規(guī)定”的憲法規(guī)誡

“出于立法技術上的考慮，無論是1979年刑法典分則還是新刑法典分則，均有一些犯罪(法定犯)系采用空白罪狀的方式來表達，在這種情況下，要認定某一犯罪的構成要件要素，必須參照其他法律法規(guī)的規(guī)定。由于1979年刑法典沒有對“‘違反××規(guī)定’的層級作出明確規(guī)定，司法實踐中，難免認識不一，隨意性較大。為了統(tǒng)一概念和司法標準，維護法律的嚴肅性和權威性，更好的貫徹罪刑法定原則的要求，在刑法修訂時，立法機關特在新刑法典中增加了‘違反國家規(guī)定’的含義的規(guī)定。”[7]291可以說，對于“違反國家規(guī)定”的理解，涉及到罪刑法定原則的落實，更深層次的問題則是關涉到憲法人權保障功能的實現(xiàn)，因此，我們需要從憲法的高度來把握“違反國家規(guī)定”的含義。

首先，“國家規(guī)定”的范圍必須從嚴把握。空白罪狀中構成要件的確立與補充性規(guī)范的內(nèi)容直接相關，如果空白罪狀中的補充性規(guī)范效力等級較低，容易導致行政權對立法權的侵越，這在一定程度上與以控制國家權力和保障公民權利為價值取向的法治國家原則相背離。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，實際上就是國家最高權力機關通過的憲法、法律、帶有單行法律性質(zhì)的決定和對現(xiàn)有法律進行的修改和補充，由于它們是立法行為的產(chǎn)物，故把它們作為“國家規(guī)定”沒有疑義。國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，是國務院作為中央最高行政機關，行使《憲法》第89條所賦予職權的結果，這些規(guī)范性文件在全國范圍內(nèi)發(fā)揮規(guī)范作用產(chǎn)生法律效果，故將其作為“國家規(guī)定”也是名副其實。

盡管有學者從應然的角度認為，行政法規(guī)、行政措施、行政命令在我國法律體系中處于較低的位階，而且因它們近似于政府的政策而具有更易變動的特點，穩(wěn)定性較差，因此它們不作為“國家規(guī)定”更能夠體現(xiàn)罪刑法定原則的精神實質(zhì)。但從實在法的角度來看，在刑法沒有進行修改前，現(xiàn)行的規(guī)定仍然有效?？梢?，刑法上“國家規(guī)定”首先表現(xiàn)為形式上的要素，即只有最高權力機關和最高行政機關制定的規(guī)范性文件，才是國家規(guī)定。反之，除此之外的其他任何機關，如國務院各部門、地方各級人大及其常務委員會、地方人民政府及其組成部門所制定的規(guī)范性文件，都不是“國家規(guī)定”。當然，國務院各部委制定的部門規(guī)章在全國范圍內(nèi)都具有法律效力，可以說是行政法等其他法域中的國家規(guī)定，然而它不是刑法意義上的國家規(guī)定。刑法之所以嚴格限定“國家規(guī)定”的內(nèi)涵，是對現(xiàn)代刑法理念的追求和落實，其目的就是要克服地方保護主義、部門保護主義的藩籬，維護國家法制統(tǒng)一的憲法原則，以防止各法院理解不一致造成司法不公。

其次，違反國家規(guī)定的內(nèi)容必須以明確規(guī)定為前提。明確性原則是罪刑法定原則派生的內(nèi)容之一?！懊鞔_性要求每個受禁止的舉止都必須盡可能精確和清晰地在法律中得到規(guī)定，這樣就可以保護公民免受專斷侵害。立法者必須盡量清楚地撰寫犯罪的構成要件?！盵8]30罪刑法定原則不禁止在一定條件下將部分構成要件的認定委諸于行政法規(guī)等相關“國家規(guī)定”，但是該“國家規(guī)定”的內(nèi)容必須明確并無異議，否則適用不明確的國家規(guī)定亦可能背離罪刑法定原則。對此，刑法理論界和實務界已經(jīng)達成共識，但是，司法實踐中部分司法解釋的規(guī)定和理論解釋的結論常違背公眾的預測可能性。例如，2013年9月9日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，違反國家規(guī)定、以營利為目的、通過信息網(wǎng)絡有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡有償提供發(fā)布信息等服務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為可以以非法經(jīng)營罪論處，即將“網(wǎng)絡水軍”以非法經(jīng)營罪論處。根據(jù)該司法解釋，有償刪帖或有償發(fā)布虛假信息的行為構成非法經(jīng)營罪應當以“違反國家規(guī)定”為前提，即違反了2000年9月國務院頒發(fā)的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第4條關于“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度”的規(guī)定。從表面上看，有償刪帖或有償發(fā)布虛假信息似乎符合違反“國家對經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務實行許可制度”的規(guī)定。但事實上，這里的有償刪帖或有償發(fā)布虛假信息絕大多數(shù)情形并不屬于該規(guī)定實行許可的范圍，司法機關創(chuàng)設了相關國家規(guī)定的內(nèi)容，即這就是“典型的雖然有‘違反國家規(guī)定’之類的指引，而所指向的參照依據(jù)卻并不存在的現(xiàn)象”[9]30，其本質(zhì)是司法權對立法權的侵越。這顯然是違背刑事法治要求的。

三

明確了“違反國家規(guī)定”的具體含義，并不意味著在司法實踐中就能明確與此相關的所有問題，司法實踐中還存在著諸多現(xiàn)實的問題亟待厘清。例如，有學者認為，所謂“國家規(guī)定”，廣義上理解，不僅應當包括全國人大的法律規(guī)定、國務院行政法規(guī)和決定、命令以及依法具有立法權的地方人大發(fā)布施行的法規(guī)等，也應根據(jù)不同情況包括國務院有關機構或者主管部門的規(guī)定，特別是這些機構或者主管部門在根據(jù)法律、行政法規(guī)或者國務院命令、決定，對其職能范圍內(nèi)的管理事項所進行的規(guī)范和明確的規(guī)定。這些規(guī)定因其來源于法律或者法規(guī)授權，且是對該法律法規(guī)進行的細化，因此本質(zhì)上就是“國家規(guī)定”。[10]38筆者認為這一觀點值得商榷。下面筆者就“國家規(guī)定”司法認定一些疑難問題分別進行論述。

(一)國務院各部委制作的規(guī)定是否屬于“國家規(guī)定”

在筆者看來，國務院各部委制作、經(jīng)國務院批準、以各部委名義發(fā)布的規(guī)定，不應當視為刑法第96條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”中的國家規(guī)定。原因在于：第一，根據(jù)憲法的規(guī)定，國務院制作的規(guī)定與各部委制作的規(guī)定名稱不同(前者稱為行政規(guī)章，后者稱為部門規(guī)章)，效力不同(前者的效力高于后者)，既然刑法第96條沒有明確各部委可以視為其制作主體，自然不能對其作擴大解釋。盡管這些文件可以指導全國性事項，但是無論從其內(nèi)容還是從制定程序來看，它們卻是不折不扣的部門規(guī)章、決定甚或通知。顯然將部門規(guī)章層級文件的內(nèi)容作為入罪條件與刑事立法對于入罪條件的嚴格要求相去甚遠，將這些文件納入刑法中國家規(guī)定的范圍也明顯不符合立法機關制定現(xiàn)行刑法時確立罪刑法定原則的初衷。據(jù)此，國務院各部委、中國人民銀行、審計署、及其直屬機構發(fā)布的部門規(guī)章、地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)、地方政府發(fā)布的地方政府規(guī)章，從層級上說，均不能作為認定行為人是否違法從而是否構成犯罪的依據(jù)。第二，行政部門具有專業(yè)性的優(yōu)點，熟悉本部門的業(yè)務，但由于缺乏中立的和超然的立場，容易造成對人權的破壞。因此，剝奪有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪等內(nèi)容都屬于法律保留的事項。在我國現(xiàn)階段，由于部門利益立法問題比較突出，在進行立法時特別需要預防部門保護主義。如果將各部委的規(guī)定納入國家規(guī)定的范疇，則會導致刑法立法民主性的弱化，也無法防止行政部門利用立法權侵犯普通國民的利益，這對保障人權會帶來重大隱患。

(二)授權性立法是否屬于國家規(guī)定

1985年4月1日，為了保障經(jīng)濟體制改革和對外開放工作的順利進行，全國人大授權國務院根據(jù)需要可以制定暫行的規(guī)定或者條例。自獲得這一立法授權以來的30多年里，國務院以及國務院的有關部門根據(jù)這一授權制定了大量的規(guī)范性文件，這些規(guī)范性文件對于保障我國經(jīng)濟秩序和社會秩序的健康運行發(fā)揮了重要作用。2000年頒布的《立法法》依然保留了授權立法這一立法形式，明確了對國務院和經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人民代表大會及其常務委員會的立法授權。那么經(jīng)過全國人大授權立法制定出來的規(guī)范性文件是否屬于“國家規(guī)定”的范疇呢？在筆者看來，要判斷授權立法是否屬于“國家規(guī)定”，關鍵在于這些規(guī)范制定的主體和內(nèi)容。國務院通過全國人大授權制定的行政法規(guī)顯然屬于“國家規(guī)定”；全國人大授權經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會制定的規(guī)范性文件只能屬于地方性法規(guī)。這些地方性法規(guī)，從制定主體而言，是地方人大和政府；從制定內(nèi)容來看，主要是根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要制定的針對地方性事務作出的規(guī)定。因此，從形式和內(nèi)容兩方面考察，這些法規(guī)都不應當視為國家規(guī)定。

此外，在立法實踐中，還存在國務院向各部委授權制定部門規(guī)章和在具體法律條文中設立一些授權的條款就某些特定事項作出一些授權性規(guī)定的情形。那么這些通過“二次授權”制定出來的規(guī)范性文件是否屬于“國家規(guī)定”的范疇呢？對此，筆者持否定的意見。理由是，首先，立法法上的授權立法，并不存在對部門規(guī)章制定主體的立法授權。部門規(guī)章是國務院各部門在自己的職權范圍內(nèi)根據(jù)《立法法》自行制定的，完全不需要根據(jù)法律或者行政法規(guī)來“授權”。即使是借用“授權”的用語，從實質(zhì)上認為，根據(jù)上述國家規(guī)定中的授權，下位階的規(guī)章等規(guī)范性文件確立非法經(jīng)營行為種類的條款屬于國家規(guī)定，也是不妥的。因為刑法要求參照的是“國家規(guī)定”，也就是授權補充性規(guī)范對犯罪行為的違法性進行明確，而該補充性規(guī)范卻再次授權給下位法予以確定，這在法律上并沒有依據(jù)。為了避免授權立法任意性，《立法法》第10 條還明確規(guī)定：“授權決定應當明確授權的目的、范圍。被授權機關應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力。被授權機關不得將該項權力轉授給其他機關?！逼浯危跈嗔⒎ê芏鄷r候會出現(xiàn)前述的部門利益化的傾向。毋庸諱言，我國目前還存在著備受詬病的“公共利益部門化，部門利益法律化”的現(xiàn)象。立法實踐中，相關部門借助法案起草，減損公民、法人和其他組織權利或增加其義務的內(nèi)容，擴展了本部門的權力、減少了本部門職責的內(nèi)容，這顯然會使國民處于更加不利的地位。因此，部門立法并不能一定反映了普通國民的利益訴求，以這些部門利益色彩明顯的規(guī)定作為補充性規(guī)范非?？赡苁箛裨谛谭ㄉ鲜艿讲还奶幚?。為了保證立法質(zhì)量和立法公正，我們也需要減少授權性立法。

(三)國務院批轉的下屬部門規(guī)章是否屬于“國家規(guī)定”

實踐中存在著的一類較特殊的規(guī)范性文件，即國務院批轉的下屬部門的規(guī)章。對于這些以“國辦發(fā)”名義轉發(fā)的部門規(guī)章，以及以“國發(fā)”名義發(fā)布的決定認定的部門規(guī)章，是否能認定為國務院“發(fā)布的決定”甚至“制定的行政法規(guī)”呢？有見解認為，國務院以批轉形式發(fā)布所屬部門制定的規(guī)范性文件屬于“國家規(guī)定”，理由是國務院以批轉形式發(fā)布所屬部門的規(guī)范性文件，屬于《刑法》第96條規(guī)定的“發(fā)布的決定和命令”，因此可以視為“國家規(guī)定”。[11]432011年4月8日最高人民法院發(fā)布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》(法發(fā)[2011]155號)也指出，以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規(guī)定”：(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；(2)經(jīng)國務院常務會議討論通過或者經(jīng)國務院批準；(3)在國務院公報上公開發(fā)布。但是筆者認為，國務院以批轉形式發(fā)布所屬部門的規(guī)范性文件不能屬于“國家規(guī)定”，司法解釋的意見并不符合罪刑法定原則的要求，也不符合刑事法治的精神?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定：“行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布?！边@一規(guī)定明確確立行政法規(guī)的頒布形式，即所有的行政法規(guī)都必須以總理簽署國務院令的形式公布，不再保留國務院批準、國務院部門發(fā)布行政法規(guī)這一形式。經(jīng)國務院同意，國務院辦公廳下發(fā)的具有普遍約束力的規(guī)范性文件，在立法法施行后亦不應視為行政法規(guī)。理由是，國務院辦公廳是國務院的內(nèi)設機構，雖然其具有協(xié)助國務院領導組織起草或?qū)徍艘試鴦赵?、國務院辦公廳名義發(fā)布公文的權限，但是國務院組織法中并沒有授權其可以制定并發(fā)布行政法規(guī)。據(jù)此，國務院辦公廳下發(fā)的具有普遍約束力的規(guī)范性文件無論是在立法法前下發(fā)的，還是在立法法后下發(fā)的，均不應視為行政法規(guī)。因此，國務院批轉的下屬部門的規(guī)章也不得認定為“國家規(guī)定”，正如全國人大內(nèi)設機構法工委的答復不能認定為全國人大常委會的立法解釋一樣。當然，全國人大常委會可以出臺立法解釋規(guī)定，通過國務院發(fā)布的決定承認部門規(guī)章是刑法第96 條規(guī)定的“國務院發(fā)布的決定”。國務院此類決定的出臺要求是，批準程序上經(jīng)國務院常務會議或者國務院全體會議討論決定；發(fā)布程序上要以國務院的名義發(fā)布，也就是國務院總理簽署發(fā)布。

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責任編輯：饒娣清

Constitutional Interpretation and Judicial Application of“Violation of the Provisions of State ”

ZHAN Hong-xing

(DepartmentofLaw,ShaoguanUniversity,Shaoguan，Guangdong512005，China)

Blank criminal law is the need of modern country under the rule of law to protect the national freedom.The purview of “violation of the provisions of state” must be interpreted strictly.At the same time, the content of “violation of the provisions of the state” must be clearly defined.Regulations made by various ministries and commissions under the State Council, authorized legislation and the subordinate department regulations approved by the State Council do not belong to the provisions of state.

violation of the provisions of state；legal crimes；constitution

2016-05-10

詹紅星(1976-)，男，湖南沅陵人，法學博士，韶關學院法學院副教授。

教育部人文社會科學基金項目“刑法修改與解釋的限度關系論”(13YJA820017)、廣東省哲學社會科學“十二五”規(guī)劃項目“刑法的憲法制約研究”(GD15XFX13)成果。

DF611

A

1001-5981(2016)05-0036-06