劉 卓

住宅建設用地使用權：自動免費續(xù)期80年

劉 卓

（河南省社旗縣人民政府辦公室，河南 南陽，473300）

住宅建設用地使用權續(xù)期問題是當下億萬群眾矚目的一個熱點問題。這篇文章運用歷史分析和證據(jù)分析的方法，考察了《物權法》“自動續(xù)期”條款的立法意圖和準確含義；之后，又剖析了司法解釋在這一系列問題解決過程中的重要作用；同時，還以土地公有制的存在必要性和民法法理為突破口，深入批判了住宅建設用地使用權永久免費續(xù)期的建議；在深入論證了國家所有和全民所有的關系之后，隨即提出了住宅建設用地自動免費續(xù)期80年的建議；最后，著眼于這一解釋的貫徹執(zhí)行，運用法經(jīng)濟學的觀點提出了有限住宅建設用地使用權的構想，并給出了詳細的司法解釋建議草案。

住宅建設用地使用權；免費；續(xù)期；80年

近期，關于住宅建設用地使用權的報道鋪天蓋地。據(jù)報道，溫州部分市民因土地使用年限到期或即將到期，面臨要繳納三分之一房價才能續(xù)期的遭遇①。一石激起千重浪，數(shù)日后，國土資源部、浙江省國土資源廳組成聯(lián)合調(diào)研組赴浙江溫州調(diào)研指導住宅土地使用權20年到期的延長問題，此后，溫州市國土資源局立即回應稱“收幾十萬出讓金才續(xù)期是誤讀”②、“我們工作人員的一些說法，只是一種討論性的看法，并不是結論”③。同日，住宅建設用地使用權期限屆滿續(xù)期法律問題研討會在中國人民大學召開。

我國《物權法》第149條規(guī)定“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期”，然而，該法卻未對自動續(xù)期的條件作出規(guī)定。于是，人們產(chǎn)生了三種不同認識④，圍繞這一條款，我們不禁要問：為何要制定“自動續(xù)期”法律條款，其所引發(fā)后續(xù)系列問題，如住宅用建設用地使用期滿，該住宅為誰所擁有、續(xù)期究竟是否應該免費、司法適用如何處理等又該如何解決？

一、回溯歷史：為何制定自動續(xù)期條款

盡管人們對于物權法該條款的理解不盡相同，但追溯歷史，還原立法原意，從而對該項條款作出正確的理解確是一條可行的辦法。那么，當時之立法原意究竟如何？

主張無條件自動續(xù)期的中國社科院法學研究所研究員孫憲忠回憶⑤：“當時，主導的立法觀點認為，民眾住宅使用的土地是國家的，國家只許可這種土地使用權七十年的期限，期限屆滿，當然要收回國家。如果民眾要繼續(xù)使用國家土地，那就必須給國家繳納土地出讓金。最初的立法意見上，也采取了這種觀點。對這種觀點，在立法論證會上與會的官員、法學家、經(jīng)濟學家也一致贊同這種觀點。”

“但是，我對這種觀點持反對態(tài)度并提出了我的論證意見。我的觀點，就是這種土地使用權期限屆滿時，民眾的適用應該‘無條件自動順延’（關于這一立法論證會的報道，請參閱新華社2007年3 月9日《住宅建設用地70年期滿自動續(xù)期》的報道，當時其它一些媒體也有報道）。”

“在本人提出以上論證之后，立法機關經(jīng)過更多的討論，應該說采取了我的觀點。雖然還有一些爭議，但是，最后《物權法》第149條第一款規(guī)定：‘住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期。’這個表述和我的觀點基本一致。這個條文雖然很短，但是涉及民眾利益重大?！?/p>

遺憾的是，根據(jù)孫憲忠研究員“請參閱新華社2007年3月9日《住宅建設用地70年期滿自動續(xù)期》的報道”的表述，經(jīng)多方查找，筆者雖然找到了這篇報道但在其中并沒有發(fā)現(xiàn)支持孫研究員上述回憶的表述。

主張該條款為立法者故意所留空白的清華大學申衛(wèi)星教授回憶：“‘自動續(xù)期’出自《物權法》第149條的規(guī)定?，F(xiàn)在我回憶起當時參與物權立法的感受，當時說的自動續(xù)期的‘自動’是指不需要業(yè)主逐個申請續(xù)期，到期就可以自動續(xù)期。我記得當時的立法理念是說要便民，不要讓老百姓一趟趟跑房屋登記機構去進行變更登記。當然從另外一個角度看，這也是給政府減輕負擔，否則一旦到期以后房管部門門檻都會被踏破了。但當時立法沒能對是否繳費做出規(guī)定。因為討論中大家普遍認為，如果70年到期后續(xù)費的話要考慮因素很多，比如說到期之后是按照70年之后不可預期的房地產(chǎn)的價格來收費，還是按照最初出讓時的價格？此外，還要考慮到房屋是否還存在，房屋是否還有價值，對于所有權人來說他是否還愿意保有該房屋？當時說是不知道70年之后依據(jù)什么狀態(tài)來立法，沒有辦法寫清楚的因而未做規(guī)定。所以149條的這個規(guī)定屬于立法者有意留白，構成自始明知法律漏洞”⑥。

另據(jù)中國政法大學終生教授江平回憶：“當初寫的時候只寫自動續(xù)期，并沒有寫有償無償，這在當時確實是考慮到這個問題，但是想留到以后來解決，到底交錢不交錢，在這個問題上，將來解釋就非要說清楚”⑦。物權法起草者、全國人大常委會原民法室主任姚紅回憶：“但是續(xù)期要不要收費，當時這個問題我們也提出來了。當時認為這個問題隨著經(jīng)濟發(fā)展再解決就行，當時認為大部分房屋都沒到期，等到期以后再說，所以就把這問題留下了”，“為什么當時（立物權法時）沒有考慮，第一它涉及民生，所以必須考慮，第二涉及到國家經(jīng)濟發(fā)展需要，政府要辦大事，要解決教育、醫(yī)療，也需要錢，咱們也得站在政府立場上考慮問題，政府錢來自方方面面。比如企業(yè)如果到70年滿時續(xù)期收費，我覺得那是正當?shù)?，因為它是商業(yè)行為，政府有權從商業(yè)行為里收取費用”⑦。

那么，立法者究竟何意？在上述代表性意見中，孫憲忠研究員和其他專家的回憶有較大差異，但由于沒有出現(xiàn)其它證據(jù)能夠和其內(nèi)容相佐證，因此，其回憶難以得到認定；而主張屬于空白條款，以待將來補充的觀點則由江平、姚紅、申衛(wèi)星等人反復予以了證實，所以，我們可以推定：自動續(xù)期的對象僅限于國有住宅建設用地，而對于集體土地和國有商業(yè)用地則不能予以適用；促使制定“自動續(xù)期”條款的根本原因是時機不成熟下的立法者自覺留白，自動續(xù)期并不意味著政府不能收取土地續(xù)期費用，它只意味著續(xù)期無需辦理任何延期手續(xù)；同時，對于續(xù)期期限也沒有作出相關規(guī)定。因此，著眼于補充完善該條款抑或作進一步的立法解釋或司法解釋以解決相關問題的做法或是可行之道。

二、面向現(xiàn)實：司法解釋豈能缺位

基于上文分析，住宅建設用地使用權到期之后，房屋應該如何處理遏待立法的解釋或者補充完善。但是，法的穩(wěn)定性卻又決定了立法之完善固然可以因應時事要求而加速，卻不可朝令夕改，否則，必將傷及法的權威；更何況，立法程序的繁瑣也決定了法的修改和解釋絕非短期之事。然而，作為糾紛解決的最終手段，在立法解釋或新的補充性立法出臺之前，司法裁判卻不能缺位，而實現(xiàn)司法裁判則又離不開司法解釋。從根本上說，這根源于司法不能拒絕裁判理論的形成[1]。

首先，作為權利救濟的最終手段，司法救濟的歷史地位決定了其不可缺位。作為人類文明的一項重要成果和公力救濟的手段之一，司法救濟扮演了減少私力救濟，從而減少血腥和暴力的重要社會角色，并也因此成為了現(xiàn)代法治的生命線。這也使得現(xiàn)代法治國家不得以法無規(guī)定為借口而拒絕裁判訴訟。

其次，人權的自然權利屬性也使得作為其重要組成內(nèi)容之訴權成為了現(xiàn)代國家所必須予以保障的基本權利。司法裁判對于人權的重要保障作用使得其成為了人權的有機組成部分。因此，在現(xiàn)代文明中，訴權也自然而然地成為了人權的重要組成部分。我國政府于20世紀末期所簽署的《聯(lián)合國關于公民權利與政治權利公約》便承認了訴權的內(nèi)容。

再次，司法不能拒絕裁判也是實現(xiàn)國家權力的分工和制約，實現(xiàn)社會正義的重要要求。只有真正實現(xiàn)司法權對于行政權的獨立運行和監(jiān)督，從而形成巨大之羈束力，法治國家方能建成。

如新聞中所報道，假如現(xiàn)在有一位溫州市民將溫州市國土資源局要求繳納三分之一左右的土地出讓金或者雖然不要求繳納但卻拒絕為其辦理續(xù)期后的住宅建設用地使用權證書的行政行為起訴至人民法院，我們應當如何處理？只要其形式要件完備，法院便應當受理；而立案之后，我們又豈能簡單以“行政違法”或“行政不作為”為名而駁回起訴？因此，通過司法解釋以解決這一問題便成為了一項必然選擇。

三、民法法理和土地公有：不宜永久免費續(xù)期

面對這一問題，我國一些學者主張應該永久免費自動續(xù)期，如姚紅主張“如果房屋用做住宅，國家應該放棄收錢”和孫憲忠主張“住宅土地期滿應無條件續(xù)期”⑤⑦。那么，住宅建設用地期滿，究竟是否應該永久免費自動續(xù)期？

筆者認為，在我國土地公有的憲法政治框架下，住宅建設用地期滿，永久免費自動續(xù)期不可行。歸結這些學者的理由，多為國家應該給予全體國民的一種福利或者國家在房價高企下理應順應民意。然而，這些理由卻并不能給人以充分的信服，其根本原因就在于其忽視了民法法理，并罔顧了現(xiàn)行憲法的規(guī)定。

首先，在民法法理上，住宅建設使用權期滿需要付費。在我國物權法中，國有土地使用權出讓是一種物權設立行為，其設立不僅需要簽訂使用權出讓合同，而且還需要依法登記。通過登記，土地使用權人與國家之間確立了用益物權關系。用益物權，是物之使用權人為增進物之效用之發(fā)揮，對他人之物所依法享有的使用、占有和收益的權利。和所有權相比較，其最大的特征就是受限性、派生性和不完全性。這種受限制性和不完全性使得用益物權的行使具有條件性和期限性。就住宅建設用地使用權而言，一俟其使用期限屆滿，用益物權便歸于消滅；如若續(xù)期，則需重新簽訂土地使用權出讓合同并依法登記。就法律行為而言，當土地使用期屆滿，簽訂一個新的土地使用權出讓合同不僅導致一個新的法律關系的確立，而且還意味著一個舊的法律關系的消滅。按照債權同一性理論，在債之標的發(fā)生變化之后，則即便債之標的物、發(fā)生原因、主體未發(fā)生變化，債權及附隨于債權的各種利益、抗辯和擔保亦一同歸于消滅。因此，當使用期限屆滿，盡管續(xù)期前后的土地使用權出讓合同內(nèi)容大體一致，但由于債之基礎關系-合同標的的變化，債權及附隨于原債權的各種抗辯、擔保及利益亦一同歸于消滅。質(zhì)言之，由于債權更新、新的法律關系和新的用益物權的產(chǎn)生，盡管住宅建設用地使用權期滿可以自動續(xù)期，但這并不意味著原有利益可以繼續(xù)存在；要想繼續(xù)保持原有之利益，則必須重新支付相應對價。

其次，我國憲法對于土地公有的規(guī)定也導致住宅建設用地使用權期滿需要付費。馬克思主義認為，經(jīng)濟基礎決定上層建筑。因而，從根本上來說，我國的經(jīng)濟關系決定了所有制度，而我國憲法則正是這種所有制的體現(xiàn)。我國憲法第6條確立了生產(chǎn)資料的社會主義公有制，其第10條則進一步就城市土地屬于國家所有做出規(guī)定。通過這些規(guī)定，我國土地公有制度被確立下來。假如我們對于城市住宅建設用地試用期滿的解釋是永久自動免費續(xù)期，那么，這就意味著一次購買，世代享有使用權，這就會導致國家所有權成為了一個毫無意義的外殼，質(zhì)言之，這豈不是等于否認并且使得我國城市住宅建設用地的公有制度名存實亡，或者說變相承認了住宅建設用地私有化？可以說，憲法的這一制度從根本上阻卻了住宅建設用地永久免費自動續(xù)期建議的理論生成和實踐。

從這些憲法條款的穩(wěn)定性上來講，這一問題的討論似乎不必再深入下去。但是，難免讓人生疑的是，我國為何要建立起土地公有制度，這一制度又是否符合現(xiàn)在國家發(fā)展的形勢需要？

要理解這些問題，就不得不探討我國憲法土地制度確立的思想淵源和歷史流變。孫中山先生最早提出了土地之上價值增值應予以歸公從而使得民眾皆享其利、國家漸而富強的國家發(fā)展和社會公平理論，并將其歸結為“土地私有、漲價歸公”。中國共產(chǎn)黨和新中國繼承了孫中山的這種思想，并把它發(fā)展為“國家統(tǒng)一所有、人民均享地利”并通過各種手段予以了貫徹。1947年，中國共產(chǎn)黨通過《中國土地法大綱》確立了在全國范圍內(nèi)徹底消滅封建土地制度的戰(zhàn)斗綱領。1953年，社會主義三大改造開始在全國范圍內(nèi)全面鋪開。1956年1月18日，中共中央轉發(fā)了《關于目前城市私有房產(chǎn)基本情況及進行社會主義改造的意見》，該意見提出了“加強國家控制，首先使私有房產(chǎn)出租完全服從國家的政策，進而逐步改變其所有制”和“一切私人占有的城市空地、街基等地產(chǎn)，經(jīng)過適當?shù)霓k法一律收歸國有”的城市房地產(chǎn)改造總目標。這成為了全國城市土地國有化的最早規(guī)定。1966年，私有房屋和城市私有土地制度成為了文革年代紅衛(wèi)兵口中的資產(chǎn)階級最后一條“尾巴”，并成為了革命的對象。1967年11月，國家房產(chǎn)管理局和財政部稅務總局繼續(xù)貫徹執(zhí)行上述1956年的政策，并將城鎮(zhèn)私有宅基地納入征收范圍。隨后，全國各地的革命委員會開始發(fā)布并執(zhí)行城市土地國有化的政策。1981年3月，在憲法修改的過程中，由于“有人提出，憲法對土地問題，包括土地所有權、使用權、租賃、合理利用和征用等問題都應當做出明確規(guī)定。土地是重要的生產(chǎn)資料和自然資源，而我國前幾部憲法對它都沒有作出全面的明確的規(guī)定。一九五四年憲法只規(guī)定‘礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有’以及‘國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權’，但對城市和城市近郊的土地所有權沒有規(guī)定，山嶺、草原、灘涂等也未作規(guī)定”[2]，所以，憲法修改委員會秘書處便首次提出應當在總綱“經(jīng)濟制度”一節(jié)增寫關于“全民所有和集體所有的土地”的條款。同年12月16日，在討論憲法修改的過程中，時任憲法修改委員會秘書處負責人彭真提出“關于土地所有權，過去憲法和法律沒有明確規(guī)定，但歷來對城市土地是按國有對待，農(nóng)村土地是集體所有。這次憲法明確規(guī)定，城市的土地屬于國家所有……這對堅持社會主義是必需的”[3]。在1982年12月4日的五屆全國人大第五次會議上，“城市的土地屬于國家所有”順利通過，成為了我國憲法的一項重要內(nèi)容。

正是由于有了這一憲法條款的規(guī)定，我國關于土地使用權的相關問題便開始變得撲朔迷離。歸根結底，我國憲法確立城市土地國家所有的初衷是對于生產(chǎn)資料社會主義公有制的堅持，尤其是 1982憲法的城市土地國有化的直接動機更是為了滿足國家經(jīng)濟建設征地的需要，進一步說便是對于社會主義制度的堅持，因此，將最重要的生產(chǎn)資料之一-土地公有化自然便是題中之意，而堅持生產(chǎn)資料的公有制度從而實現(xiàn)財富的再次分配、克服社會貧富差距過大以實現(xiàn)共同富裕則是社會主義制度的根本任務之一。當前，我國社會各階層貧富差距日益增大，富者，廣廈千萬，窮者，幾無立錐之地，長期租房居住的城市居民大量存在，在此語境下，堅持國有建設用地使用權到期有償續(xù)費無疑對于進一步抑制土地兼并、縮小社會階層貧富差距、克服紛繁復雜的社會矛盾、維護社會公平正義并最終實現(xiàn)國家長治久安具有重大的現(xiàn)實意義和歷史意義。

此外，永久性免費續(xù)期在導致國有資產(chǎn)嚴重流失的同時，還會導致不用期限的國有建設土地用地者之間的不公平。在溫州、青島、深圳，甚至在重慶，都存在20年、30年、40年土地使用期限的案例，這些用地人在購買這些房屋時，相比70年土地使用者而言，則繳納了相對較少的土地出讓金，倘若均永久性免費自動續(xù)期，那么，在這些人之間的新的、巨大的不公平便會產(chǎn)生。

四、全民所有：并非只能通過國家代表行使

我國憲法在規(guī)定城市的土地屬于國家所有之后，又規(guī)定：“國家所有，即全民所有”，按此規(guī)定，國家土地所有權實際上就是全民擁有土地所有權。但是，這里的“國家”究竟是誰，是政府？這里的“國家所有”，究竟指的是一種所有制還是民法上的所有權，抑或其它？同時，國家所有和全民所有又是什么關系？為什么要在確定國家所有的同時，又規(guī)定“全民所有”，從而設定兩個“所有”？此外，這里的“全民所有”，又究竟該如何實現(xiàn)，難道說全民所有僅能由國家代為行使才能實現(xiàn)全民所有？

在政治地理學上，國家是指包括人民、領土、政府和文化組成的社會群體，其狹義上僅僅指一定范圍內(nèi)的人群所組成的共同體，其中，人口是其最核心的要素。顯然，現(xiàn)代語境上的國家并不等于國王或政府，而是特定范圍內(nèi)的人民之代表，至少是得到該國法律所證認可的全部人口的代表。

我國學界對于“國家所有”的理解則頗為復雜。多數(shù)學者將這里的“國家所有”視為“國家所有權”⑧，并形成了五種主要解釋學說，也即“物權說”、“公權利說”、“所有制說”、“制度性保障+立法形成說”和“名義所有權說”，而這些學說則或多或少均失之于偏薄，囿于篇幅，在此不展開論述。筆者贊同程雪陽博士的觀點：“國家所有”不僅是一種經(jīng)濟制度，而且還是一種物權法意義上的所有權，同時，這種所有權還表現(xiàn)出了特殊性和異質(zhì)性[4]。

其一，馬列主義并未否定國家所有是一種所有權。盡管馬克思和恩格斯對當時資本主義的所有權制度曾進行過猛烈的抨擊，但其目的是為了消滅資本主義私人土地所有權制度，從而實現(xiàn)國家對于土地所有權的壟斷，并最終實現(xiàn)消滅剝削。而列寧則提出國家政權可以在實現(xiàn)全部土地歸公之后收取地租。馬列主義的上述相關論述不僅不是要消滅所有權制度，相反，是要建立一種與私人所有權相對立的的國家所有權制度，而馬克思和恩格斯所使用的“國家所有”術語正是在民法語境之下進行的。由是觀之，馬列主義的指導思想之下建立的我國憲法其本意也不應當是要取消所有權制度。

其二，我國憲法來源之一-蘇聯(lián)憲法既未顛覆所有權理論，也并未將國家的領土主權和其土地的財產(chǎn)所有權相混淆。在1936年的憲法規(guī)定中，其明確規(guī)定土地等資源屬于國家財產(chǎn)，也即全民財產(chǎn)，而前蘇聯(lián)的官方教材也解釋此規(guī)定是為了實現(xiàn)所有權人對于物的全部權能。當然，需要指出的是，前蘇聯(lián)國家所有權規(guī)定的獨特之處則是進行了與計劃經(jīng)濟相匹配的系列安排。

其三，相關修憲歷史資料亦表明我國憲法對于土地、礦產(chǎn)等物的規(guī)定既是要規(guī)定作為國家經(jīng)濟基礎的所有權制度，也是要規(guī)定國家財產(chǎn)的重要內(nèi)容。當然，就這兩個術語而言，所有權是就法律權利而言的，而所有制則針對的是經(jīng)濟制度。

其四，國家所有權的功能特殊性和異質(zhì)性可以通過財產(chǎn)所有權的發(fā)展來實現(xiàn)。學界對于將國家所有理解為物權法上“所有權”的主要擔心是其容易造成“國家防御國家”的理論困境。固然，這種理解有其合理之處：在大陸法系中，財產(chǎn)權的憲法設計初衷是為了防御國家對于公民權利的侵害，憲法就是一部限制國家權力之法，就是一部人民的權利保障書；如果把“國家所有”理解為一項屬于國家的民事權利，就會造成“國家監(jiān)督國家”，則勢必使得對于國家財產(chǎn)的監(jiān)督流于形式、止于空談。上述理解雖然有其積極意義，但其卻失之于僵化了民法所有權理論。殊不知，即便將“國家所有”理解為一種民法上的財產(chǎn)權、所有權，我們依然可以通過控制產(chǎn)權，按照人民的意志，去實現(xiàn)這些財產(chǎn)對于人民福祉的增益；依然可以通過實現(xiàn)國家所有權的所有權人、執(zhí)行人和監(jiān)督人之間的分立來實現(xiàn)對于國家財產(chǎn)的監(jiān)督和保護。

對于國家所有與全民所有的關系，王克穩(wěn)則運用“公共信托理論”進行了頗有深度的解釋。他認為，“國家所有即全民所有意即自然資源‘法律上（形式上）’國家所有，實質(zhì)上全民所有”[5]，這種雙重所有權制度是公共信托理論的適用。

公共信托理論源于英國，它以雙重所有權為基石，在英美得到了廣泛的應用。這一理論認為，全民是自然資源的真正所有權人，國家只是受人民托付，以有效保護全民財產(chǎn)為目的，管理自然資源。在我國，由于我國沒有關于公物的公法制度，對于自然資源等公物的保護成為了物權法的重要內(nèi)容，加之以《中華人民共和國信托法》的出臺為標志，信托制度早已在我國落地生根，廣泛用于投資和國有資產(chǎn)管理等事業(yè)。我國對于“國家所有即全民所有”的憲法規(guī)定實施已經(jīng)超過三十年，因此，王克穩(wěn)認為，公共信托理論是對這一雙重所有權理論的合理詮釋。同時，只有運用公共信托理論，才能實現(xiàn)國家所有權的公共目的，以使得全民財產(chǎn)增益于全民。基于此，王克穩(wěn)又提出了國家所有權的內(nèi)容：自然資源國家所有權實質(zhì)上是一種管理權，服務于全民利益是這種所有權的唯一目的；國家對全民資源應盡審慎義務[5]。筆者認為，王克穩(wěn)的這一解釋較好地地解釋了國家所有與全民所有的關系，并拓展了國家所有的內(nèi)容。當然，對于他的自然資源國家所有權實質(zhì)僅僅為管理權的認識，如上文之所述，筆者不敢茍同。

“城市土地的真正所有權人應屬于國民之全體。既然土地本質(zhì)上屬于全民所有，那么無論是在理論上還是根據(jù)《物權法》第118條的規(guī)定，任何單位、個人都可以占有、使用城市土地并享有收益。人人可享有一份土地收益，是土地國家所有權的邏輯結果”[6]，在筆者看來，憲法的這一規(guī)定實則在要求國家所有權，應當并且必須從屬于“為全體人民服務，為全民所共享”這一政治理念，前者是表，后者是里，兩者辯證統(tǒng)一，里決定了表，而表則服從并服務于里。

因此，“國家所有，即全民所有”的含義應當是：由于全民往往無法直接行使所有權，所以，就不得不委托國家作為代表來行使這一權利；全民并不希望這一所有權被以種種手段實現(xiàn)作為國家代表的個人或組織所侵占一絲一毫；全民有權要求國家向其匯報這一財產(chǎn)的使用和開支情況；全民也希望國家可以創(chuàng)造條件并在可能的情況下實現(xiàn)全民對這一所有權的載體-特殊的財產(chǎn)實現(xiàn)直接并且公平地分享，并且一旦這一條件允許，國家就不應該再以各種理由為借口代為行使。

換言之，在全民所有可以由全體人民直接共享的的前提下（當然，實現(xiàn)這一共享并非輕而易舉），應當首先實現(xiàn)全民共有；而在無法實現(xiàn)全民直接共同享有的條件下，方才可以通過國家代為統(tǒng)一行使并間接實現(xiàn)全民分享。畢竟，國家只是代表人民行使這項權力的，而包括國家在內(nèi)的任何機構和個體無疑都有著自身的利益，“即便是確立了人民主權的國家，如果機制不合理，國家也可能被少數(shù)集團或者個人俘獲，進而變成滿足少數(shù)人私欲的工具”[4]。

如果全體公民都需要在國有土地使用權期限屆滿之后再買一次的話，那么，全民所有在一定程度上就可能會異化為一張空頭支票，盡管政府可以宣稱會將續(xù)期收取的土地出讓費用用于全民福利，但是，究竟這筆費用何時、其中多少可以卻無疑會備受質(zhì)疑，以至于作為全民組成部分的每個公民事實上并不一定會享受到這些應得的福利。

當然，在如今房價高企的背景下，續(xù)費確會對老百姓的利益影響巨大，加之我國黨和政府向以“為人民服務”為自身宗旨，正如姚紅所說“跟老百姓較什么勁啊，政府能有好么。只有事事為老百姓考慮的政府，才是得民心的政府”⑦，其對于這種向民眾收取高額費用的行為也無疑會多方考慮，其決策一旦失誤也極易引發(fā)全國范圍之民憤，所以，在城市國有用地使用權到期之后立即收取費用（無論是建設用地保有稅或者土地出讓金等任何形式）的做法在實際上也并不可取。

如前所述，在住宅建設用地使用權既不能實現(xiàn)永久性免費自動續(xù)期，也不能在期滿之后立即向民眾收取費用的前提下，能否通過其它的形式來實現(xiàn)這一要求？

筆者認為，這種可能是存在的，它就是：對于每個中國人來說，其住宅建設用地在其土地使用期限屆滿之后自動免費續(xù)期80年⑨[7]。

第一，這種自動續(xù)期可以充分落實憲法對于“國家所有，即全民所有”的規(guī)定。當然，這種自動續(xù)期僅僅限于中國人?！叭瘛辈⒎且粋€虛幻的泡影，正是一個又一個具有中國國籍，有血有肉、有著自身悲歡離合的、豐滿的中國人才組成了“全民”。每一位中國人都有資格在城市購買一套房屋，這在我國市場經(jīng)濟的浪潮中早已成為了現(xiàn)實；而通過進一步賦予每一位中國人住宅建設用地使用權期限屆滿之后可以免費自動續(xù)期 80年則可以使得每一位中國人都具有直接享有土地增值的福利的可能。當然，由于貧富差距的存在，對于部分不能或不愿在城市購買住宅的國民而言，他們并不能享受這種福利，然而，這種不平等是在整個社會主義初級階段都不可能消除的，這也超出了本文討論的范圍。

第二，這種自動續(xù)期能夠充分保障國家的土地所有權人權利并有力地促進社會進步。從壽命上來說，據(jù)世界衛(wèi)生組織2015年版年鑒，中國人的當前平均壽命為男性74歲、女性77歲，因此，對續(xù)期年限的規(guī)定不應低于77年；同時，隨著我國醫(yī)療水平和人民生活條件的提高，我國人均壽命仍有適當提高的可能，由此觀之，取其整數(shù)，將免費續(xù)期的時限設置為80年則比較適宜，這樣可以充分保障每位中國公民在其一生中都能夠享有直接分享這項福利的權利。

但同時，作為一種以實現(xiàn)降低貧富差距、消解社會矛盾并實現(xiàn)國家富強的財富再分配手段，作為城市建設用地所有權人的國家在住宅建設用地自動免費續(xù)期 80年后收取土地使用金或國有建設用地保有稅等其它形式費用之行為亦無可厚非。因為，每位公民在其一生之中已經(jīng)行使了土地增值的分享權，個人也應該知足常樂并盡對于社會和國家之義務，而社會穩(wěn)定和國家富強也是大多數(shù)社會成員的期許和幸福之所在。

第三，這種自動續(xù)期可以充分緩解當前的社會成員經(jīng)濟壓力，減少民眾怨言。當前，除卻少數(shù)家庭富裕家庭，房屋成為了許多普通家庭最大價值的物品，許多普通民眾終其一生方能歸還完畢因購買房屋導致的借款。如果在多數(shù)人為房屋而犯難的時候再去征收高額的土地續(xù)期費用，那么，普通民眾的生活只會更加辛苦，人民對黨和政府的期望值也會大為降低。

五、有限住宅建設用地使用權：法經(jīng)濟學下的無奈選擇

既然續(xù)期要收取費用，那么，這筆費用又該如何收？尤其是，面對住宅所有權和建設用地使用權之間的矛盾，我們又該如何對待？

（一）“一個所有權和一個用益物權之間的矛盾”

我國土地公有制度排除了私人擁有土地所有權的可能，故而，物權法在立法過程中遇到的一個重大問題便是能否規(guī)定房屋的私人所有權。我們知道，所有權包含物的占有、使用、處和收益等在內(nèi)的所有權能，其根本目的便是實現(xiàn)“物盡其用”，以增進自然界對于人類之貢獻并減少浪費。所有權意味著所有權人對物的權能的全部支配權，而且這一支配權是沒有期限性的，除非物之消滅。然而，住宅必須附著于土地之上，而不能依附于空氣、海水、河水或其他介質(zhì)，否則便不能稱之為住宅，而城市土地的國有制度卻又導致了住宅建設用地使用的有限期性，那么，建設于國有土地之上的住宅又豈能被其使用權人擁有物權的全部權能，又豈能是真正意義上的所有權？然而，物權法卻又規(guī)定了私人對于其住宅的所有權，故而，對于我國城市住宅而言，國人之房屋所有權和其房屋附著土地使用權之間存在著巨大的矛盾，歸根結底，就是住宅所有權的無期限性和其附著土地使用權有期限性之間的矛盾。

我國物權法在第二編規(guī)定房屋私人所有權之后，又在第三編以特別條款的形式規(guī)定了城市建設用地使用權的有期限性（無論這種續(xù)期是否“自動”）便是對于“一個所有權和一個用益物權之間的矛盾”的回答，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的立法法規(guī)定，顯然，住宅建設用地使用權有期限性的規(guī)定應得到優(yōu)先適用，因此，住宅的房屋所有權便被虛化，成為了有限的所有權，以至于這一“所有權”自誕生之時便先天不足、名不副實。當然，在土地使用權人與國家所約定的使用期屆滿前，這種用益物權具有占有、使用、收益和處分（轉讓、抵押）權能。

（二）續(xù)期收費巨大的阻力：強制收取不可行

從形式上說，續(xù)期收費是政府與民眾之間的合約行為，民眾有權選擇放棄繳費從而放棄對于房屋附著國有用地的續(xù)期；從實質(zhì)上說，續(xù)期收費則為政府與業(yè)主之間的一場利益博弈，政府能否收取及如何收取決定于兩者之間的實力對比。倘若民眾不主動予以繳納，那么，政府又該如何進一步開展工作，或者說強行收回房屋是否可行？

權利的反轉總是在人類社會不斷地上演著。在國有土地使用權轉讓之前，政府控制著大量的土地，如果房地產(chǎn)開發(fā)商不向其繳納高額的土地出讓金，那么，政府就不會將這幅土地的使用權交付給房地產(chǎn)開發(fā)商，土地被政府強有力地控制著；但在土地繳付給開發(fā)商之后，開發(fā)商又以住宅的形式交付給了廣大業(yè)主，土地被廣大業(yè)主所控制，加之我國幅員遼闊、人口眾多、城市人口不僅總量巨大而且增速較高，因此，作為承載人口的住宅無疑牽涉著千家萬戶的利益，在政府與廣大業(yè)主之間的實力對比之中，業(yè)主顯然占據(jù)上風。拋卻民眾反叛成功、另立政府的可能（這一可能由于現(xiàn)代軍事科技的進步和政府財力的增長而成功概率幾近為零），盡管政府可以通過頒布法令、起訴廣大業(yè)主以收回逾期不予繳納續(xù)費業(yè)主的房屋，但政府卻無力將成千上萬、甚或數(shù)千萬的業(yè)主告上法庭；盡管政府可以依法申請強制執(zhí)行，但包括法院在內(nèi)的任何一級強力機關卻無法將這數(shù)千萬甚或數(shù)億套的房屋強制收回，而不論強力機關又要大幅擴招多少的公職人員、增加多少的科技裝備及增加多少的財力投入。

（三）有限住宅建設用地使用權：法經(jīng)濟學下的無奈選擇

法經(jīng)濟學認為，人們的理性要求其總是選擇用最少的投入獲取最大的回報。在政府收取城市住宅建設用地續(xù)期費用的問題上，同樣地，作為一個理性的經(jīng)濟人，政府也總會試圖用最少的資源投入來獲得最好的住宅建設用地續(xù)費執(zhí)行效果和最多的續(xù)期費用。面對住宅建設用地到期，既然政府強行征收土地續(xù)期費用不可行，但又必須征收，那么，最經(jīng)濟而又不得不選擇的征收辦法又應該是什么？

當這一期限屆滿，我國不妨試用一下有限住宅建設用地使用權。對此，我國學界之研究尚顯匱乏，并未有通用之定義。但是，在實踐中，我國卻早已大量應用。例如，在國家與購房人所簽訂的經(jīng)濟適用房買賣合同中，合同條文往往規(guī)定在購房人補繳土地出讓金及一定期限內(nèi)，該房屋不得抵押和轉讓，但購房人擁有占有、使用和收益的權利；在經(jīng)濟適用房房屋產(chǎn)權證書中，其內(nèi)容往往注明國有與購房人的產(chǎn)權比例，從而限制購房人之所有權。筆者的構想是：當住宅建設用地使用期屆滿，只要該幅土地和其上所著房屋不被用于抵押或轉讓，國家就應該允許該使用權人可以不予以繳納土地續(xù)期費用；待其需要轉讓或抵押之時，該使用權人方必須予以繳納。如此一來，既緩沖了經(jīng)濟困難者的經(jīng)濟壓力，又為國家節(jié)省了用于征繳土地續(xù)期費用之大量物力、財力和人力。就法理而言，在一定程度上，物權法自動續(xù)期條款限制了國家對于住宅建設用地使用權的爭奪；而上述有限所有權的建議則又限制了民眾的土地使用權，從而縮小了兩者權利的差距[8]。

而對于“自動續(xù)期”的規(guī)定又應該作何解釋？筆者認為，這一解釋既應該不違背物權法有限物權的規(guī)定，而又應該著眼于以政府最少的人力、物力和財力消耗來實現(xiàn)對于住宅建設用地續(xù)期費用最大數(shù)量的征收，從而實現(xiàn)“法律效果和社會效果的統(tǒng)一”[9]。

在人的一生中，每人所需之居住空間是有限的，那么，對于“自動續(xù)期”的解釋又是否應該局限于住宅所權人的首套住房或者一定的面積，如30或50平方米？一個往往被忽視的國情是，我國人口眾多，在大多數(shù)家庭，一套住宅往往登記在其家庭個別成員的名下，但卻被全部獲多數(shù)家庭成員所居住，因此，將“自動續(xù)期”限定為一定的面積并不合適，這樣只會加大社會成員的經(jīng)濟壓力，而又不利于于社會成員對于續(xù)期權利的直接行使；而是否應將免費續(xù)期的權利限定為業(yè)主的首套住房？不可否認的是，社會成員的第二套、多套住房往往為其投資的產(chǎn)品之一，房屋的居住屬性并不明顯，以至于在我國的房地產(chǎn)調(diào)控政策之中，對于第二套房、多套房的限購以及住房貸款時緊時松，構成了我國房地產(chǎn)市場調(diào)控政策的主要內(nèi)容，但是，如果規(guī)定社會成員的第二套住房不得免費續(xù)期，則勢必會導致人們選擇面積更大的首套住房，并進而導致房地產(chǎn)開發(fā)商紛紛開發(fā)大戶型住宅，以至于有限之國土資源會被嚴重浪費。毫無疑問，這一舉措將得不償失。

與此同時，對于商用和出租的住宅，又是否可以免費續(xù)期80年？如上文所述，盡管這樣的住宅建設用地使用權在理論上不應無償續(xù)期80年，但是，從法經(jīng)濟學的角度考慮到公共治理的成本，我們卻又不得不賦予其同樣的免費續(xù)期期限：對于業(yè)主將住宅改為商用或者出租的行為，由于其具有短期性和易恢復性，如一套住宅被用作商用，僅僅需要幾周甚至幾天時間便可以重新用作居住之用，而將用于出租的住宅改為自用亦輕而易舉，這樣的行為往往難以實現(xiàn)有效的監(jiān)管和徹底的禁止，因此，公共權力機關對于這樣的行為只能施以處罰，而不宜強制其行為主體立即繳納土地續(xù)期費用。

因此，筆者認為，“土地使用權出讓合同的客體只能是國有土地使用權”[10]，對于住宅建設用地到期“自動續(xù)期”的理解應承認無需重新簽訂土地使用權出讓合同，城市住宅所有權人便對于其住宅附著土地擁有的的永久性占有、使用和收益權利，即使該土地使用權人不繳納續(xù)期費用，也不宜認定應當由政府所有并賦予其強行收回的權利；而迫使業(yè)主繳納續(xù)期費用的方式應為禁止該土地使用權之轉讓和抵押，該筆續(xù)期費用可由該業(yè)主或繼承人繳納，也可由該住宅建設用地所有權受讓人繳納。只有這樣，由于有限物權的進一步規(guī)定，才會使得到期后的住宅建設用地既緩解了已購房民眾的不滿情緒，也兼顧了國家抑制貧富差距、增進社會穩(wěn)定的長遠利益。

六、結語：作為權宜之計的司法解釋

司法不得拒絕裁判；相對立法和立法解釋而言，司法解釋的出臺則更加靈活，其修改和廢除的程序也相對簡單，特別是在我國，司法解釋還往往可以成為立法的先行試驗，因此，筆者認為，作為一種權宜之計，我國仍有必要在物權法關于住宅建設用地使用權條款進一步補充完善或者立法解釋做出之前，“堅持司法解釋的具體化原則”[11]，結合具體案例，對于“住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續(xù)期”條款及時做出以下司法解釋：

本條第一款中的“自動續(xù)期”，系指城市住宅建設用地使用權人無需辦理續(xù)期手續(xù)即可免費續(xù)期80年；同時，在80年自動續(xù)期期滿后，其本人或其繼承人可以繼續(xù)擁有對于本住宅建設用地的占有權、使用權和收益權，但在該住宅建設用地出讓金被繳納之前⑩，該住宅建設用地不得用于抵押和轉讓。

［注 釋］

① 參看“溫州一批20年產(chǎn)權住宅土地使用權到期須按房價1/3續(xù)期“一文，網(wǎng)址：http://news.dahe.cn/2016/04-15/106716486.html.。

② 參看“國土資源部赴溫州調(diào)研指導住宅土地使用權 20年到期的延長問題“一文，網(wǎng)址：http://news.163.com/16/0420/16/BL40OCLE00014JB6.html.。

③參看“房子到期了該怎么辦 土地證續(xù)期繳數(shù)十萬？”一文，網(wǎng)址：http://sh.qq.com/a/20160418/014436.html.

④ 這一條款的不同認識主要有三種：一是認為應理解為無條件；二是認為屬于空白條款，需要將來予以補充，以確定自動續(xù)期的條件；三是認為這條款內(nèi)容不明確，是否有條件需要立法者的解釋。

⑤參看孫憲忠“為什么住宅土地期滿應無條件續(xù)期”一文，網(wǎng)址：http://fz.house.qq.com/a/20160426/037658.html.。

⑥ 參看申衛(wèi)星“解鈴系鈴-申衛(wèi)星教授談‘自動續(xù)期是否需要續(xù)費’”一文，網(wǎng)址：http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=30761.。

⑦參看江平、姚紅“房屋產(chǎn)權到期后，政府不該收錢？“一文，網(wǎng)址：http://blog.ifeng.com/article/44538623.html?touping.。

⑧ 也有學者反對此種認識，如山東大學法學院李忠夏博士認為，學界憲法上“國家所有權”的存在的主張是一種誤讀，對此應從公共財產(chǎn)的角度去理解。參見：李忠夏“憲法上的‘國家所有權’：一場美麗的誤會”一文，載于《清華法學》2015年第5期。

⑨ 此處免費指包括一切與城市住宅建設用地使用期限屆滿之后續(xù)期土地出讓金相關的稅、費都不可收取，下同。

⑩ 也可以國有住宅建設用地保有稅的形式或其它形式出現(xiàn)。

[1] 鄭棟庭.不得拒絕裁判原則確立可行性研究[J].法制與社會,2014(5):27-28.

[2] 肖蔚云.我國現(xiàn)行憲法的誕生[M].北京:北京大學出版社,1986:42.

[3] 《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M.彭真年譜(第五卷)[M].北京:中央文獻出版社,2012:115-120.

[4] 程雪陽.中國憲法上國家所有的規(guī)范含義[J].法學研究,2015(4):105-126.

[5] 王克穩(wěn).論自然資源國家所有權的法律創(chuàng)設[J].蘇州大學學報(法學版),2014(3):91-95.

[6] 朱廣新.論住宅建設用地使用權自動續(xù)期及其體系效應[J].法商研究,2012(2):10.

[7] 程雪陽.住宅建設用地使用權不妨試試免費自動續(xù)期一次[N].中國經(jīng)濟導報,2016-04-29(B02).

[8] 胡世鋒.住宅建設用地使用權有償續(xù)期及其困境破解-兼評《物權法》第一百四十九條“自動續(xù)期”的規(guī)定[J].土地市場,2015(1):39.

[9] 孔祥俊.論法律效果與社會效果的統(tǒng)一[J].法律適用,2005(1):27.

[10] 韓延斌.對最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解適用[J].法律適用,2005(8):29.

[11] 胡偉新,吳光俠,馮文生,等.中國司法解釋制度的發(fā)展與完善[J].法律適用,2014(12):33.

The Use rights of Housing Construction Land: Roll over for 80 Years Freely and Automatically

LIU ZHUO
(The office of sheqi people's county government in henan province, henan nanyang, 473300)

The renewal of the use rights of housing construction land is a hot issue which attracts the attention of hundreds of millions of people. This article applies the methods of historical analysis and evidence analysis, inspects the legislative intent and accurate meaning of "automatic renewal" in the law of property, analyzes the important role of judicial interpretation in the resolving such issues. It also use the need for public ownership of land and the civil law legal theory as the breakthrough, criticizes advice of freely renewing the use rights of housing construction land forever. After demonstrating the relationship between the state and the whole people, it puts forward the suggestion of rolling over for 80 years freely and automatically, offers some ideas of limited housing construction land, and gives the proposal draft of the details of the judicial interpretation.

Housing construction land; Freely; Roll over; 80 years

D923.2

A

1008-472X(2016)03-0104-09

2016-03-16

劉卓（1985-），男，河南南陽人，法學碩士研究生，研究方向：法學理論。

本文推薦專家：

韓松，西北政法大學，教授，研究方向： 民商經(jīng)濟法。

焦和平，西北政法大學，副教授，研究方向： 民法和知識產(chǎn)權法。