朱曉峰

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評最高人民法院指導(dǎo)案例50號：兼論生育權(quán)保護

朱曉峰

（中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081）

指導(dǎo)案例的功能定位在于實現(xiàn)司法裁判的規(guī)范性與統(tǒng)一性，因此在裁判要旨的表述中應(yīng)當保證論證思路的邏輯嚴謹性和規(guī)則解釋的規(guī)范性。在指導(dǎo)案例50號的裁判要旨中，審理法院通過《民法通則》第57條民事法律關(guān)系解除規(guī)則來論證夫妻一致同意進行人工授精行為的法律效力，并界定與之相關(guān)的父母子女關(guān)系以及人工授精子女的法律地位，忽略了該條款普遍適用于男女雙方的平等性特征，在法律規(guī)則的解釋上不夠規(guī)范，導(dǎo)致相關(guān)判決的論證不夠嚴謹，與指導(dǎo)案例的功能定位不符。對此的解決方案是，應(yīng)在承認生育行為中存在多種權(quán)益相互沖突這一基本事實的基礎(chǔ)上，將相關(guān)糾紛交由審理法院，由其在個案裁判中充分考慮個案的具體情形并適用利益衡量規(guī)則確定何者應(yīng)予優(yōu)先保護，而非在此領(lǐng)域通過指導(dǎo)案例強行設(shè)置統(tǒng)一標準進而影響具體人在法律上應(yīng)受保護之利益的充分救濟。

夫妻共有財產(chǎn)；人工授精子女；民事法律關(guān)系；夫妻一致同意；生育權(quán)；解除權(quán)

一、案情概要①

1998年3月3日，原告李某與郭某順登記結(jié)婚。2002年，郭某順以自己名義購買了涉案建筑面積為45.08平方米的306室房屋，并辦理產(chǎn)權(quán)登記。2004年1月30日，李某和郭某順共同與南京總醫(yī)院簽訂了人工授精協(xié)議書，對李某實施人工授精，后李某懷孕。2004年4月，郭某順因病住院，其在得知自己患了癌癥后，向李某表示不要這個孩子，但李某不同意人工流產(chǎn)，堅持要生下孩子。5月20日，郭某順在醫(yī)院立下自書遺囑，在遺囑中聲明他不要這個人工授精生下的孩子，并將306室房屋贈與其父母郭某和、童某某。郭某順于5月23日病故。李某于當年10月22日產(chǎn)下一子，取名郭某陽。

原告李某訴稱：位于江蘇省南京市某住宅小區(qū)的306室房屋，是其與被繼承人郭某順的夫妻共同財產(chǎn)。郭某順因病死亡后，其兒子郭某陽出生。郭某順的遺產(chǎn)，應(yīng)當由妻子李某、兒子郭某陽與郭某順的父母即被告郭某和、童某某等法定繼承人共同繼承。

被告郭某和、童某某辯稱：郭某順生前留下遺囑，明確將306室贈予二被告，故對該房產(chǎn)不適用法定繼承。李某所生的孩子與郭某順不存在血緣關(guān)系，郭某順在遺囑中聲明他不要這個人工授精生下的孩子，是李某自己堅持要生下孩子。因此，不能將孩子列為郭某順的繼承人。

二、判決要旨

南京市秦淮區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：郭某順因為沒有生育能力，簽字同意原告在夫妻雙方共同認定的醫(yī)院實施人工授精手術(shù)，表明其想通過人工授精的方法獲得其與原告共同之子女的意思表示。依據(jù)《民法通則》第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。郭某順因為身患絕種而對之前同意的人工授精手術(shù)一事表示反悔，此時原告已經(jīng)受孕，郭某順要反悔此事依法必須取得原告同意。在未取得原告同意的情形下，郭某順不得以其單方意志擅自變更或解除已經(jīng)存在的民事法律關(guān)系。因此，郭某順在遺囑中否認其與李雪花所懷胎兒的父子關(guān)系，是無效民事行為。同時，依據(jù)最高人民法院在1991年7月8日《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》中規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定?！币虼?，郭某洋是郭某順的合法繼承人。依據(jù)《繼承法》第19條規(guī)定，郭某順所立遺囑未給胎兒保留遺產(chǎn)份額，該部分遺囑內(nèi)容無效。分割遺產(chǎn)時，應(yīng)依據(jù)《繼承法》第28條規(guī)定，為胎兒保留繼承份額，在胎兒活著出生時，由其繼承。綜上所述，審理法院判決支持了原告的訴訟請求。一審宣判后，雙方當事人均未提出上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

三、案件評釋

在本案中，原告訴請法院裁決的內(nèi)容包括兩項：一是被繼承人通過遺囑處分的財產(chǎn)屬于夫妻共有財產(chǎn)，對于共有財產(chǎn)中屬于對方配偶的部分，遺囑處分無效；二是被繼承人所立遺囑未給胎兒保留遺產(chǎn)份額，應(yīng)屬無效，被繼承人遺產(chǎn)應(yīng)依法定繼承規(guī)則由同一順位繼承人等額分配。結(jié)合具體案情，可以將本案涉及的爭議焦點歸納為如下三項：

第一、遺產(chǎn)范圍；

第二、繼承人的范圍；

第三、繼承人如何分配遺產(chǎn)。

下文擬從三項爭議焦點展開，探尋原告的請求權(quán)基礎(chǔ)，并分析檢討法院判決的成敗得失。

（一）遺產(chǎn)范圍

指導(dǎo)案例50號所歸納出的法院判決要旨中并未言及遺產(chǎn)范圍。而在指導(dǎo)案例的原型即最高人民法院2006年公布的典型案例“李雪華、范某訴范祖業(yè)、滕穎繼承糾紛案”中，審理法院徑直依據(jù)《繼承法》第26條、《繼承法司法解釋》第38條認為：登記在被繼承人名下的房屋，已查明是被繼承人與原告夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的夫妻共同財產(chǎn)。被繼承人死亡后，該房屋的一半應(yīng)歸原告所有，另一半才能作為被繼承人的遺產(chǎn)。被繼承人在遺囑中將該房屋全部房產(chǎn)處分給其父母，侵害了原告的所有權(quán)，遺囑的這部分應(yīng)屬無效②。其并未就相關(guān)規(guī)則之間的規(guī)范關(guān)系予以詳細說明，影響論證效力。下面擬從四個方面入手，論證本案中的遺產(chǎn)范圍。

1.個人合法財產(chǎn)

依據(jù)《繼承法》第3條規(guī)定，遺產(chǎn)是被繼承人死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括公民的收入；公民的房屋、儲蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、圖書資料；法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；公民的其他合法財產(chǎn)。本案系爭財產(chǎn)屬于公民的房屋，為被繼承人在婚姻存續(xù)期間以自己名義購買且在房屋產(chǎn)權(quán)登記簿上登記為被繼承人個人所有，那么，其是否屬于第3條規(guī)定的被繼承人的個人合法財產(chǎn)？

2.不動產(chǎn)登記簿的效力

依據(jù)《物權(quán)法》第16條第1句：不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。第17條規(guī)定：不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準。在本案中，由于系爭房屋不動產(chǎn)登記簿上登記的所有權(quán)人僅為被繼承人郭某順一人，所以，除非證明系爭房屋登記簿上存在所有權(quán)人登記錯誤的情形，否則系爭房屋即為被繼承人郭某順依據(jù)《繼承法》第3條規(guī)定而享有的個人合法財產(chǎn)。于此的關(guān)鍵是判定系爭房屋不動產(chǎn)登記簿上登記的所有權(quán)人是否存在登記錯誤。

3.夫妻共有財產(chǎn)的范圍及其證明責任

由于原告李某與被繼承人郭某順之間存在合法有效的夫妻關(guān)系，對于夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)權(quán)屬，我國《婚姻法》確立了約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制兩種：

對于約定財產(chǎn)制，依據(jù)《婚姻法》第19條第1款第1、2句規(guī)定：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當采用書面形式。另外，該條第2款同時規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。

對于法定財產(chǎn)制，依據(jù)《婚姻法》第19條第3句規(guī)定，沒有約定或約定不明確的，適用《婚姻法》第17條、第18條的規(guī)定。其中，第17條第1款規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：工資、獎金；生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；知識產(chǎn)權(quán)的收益；繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；其他應(yīng)當歸共同所有的財產(chǎn)；第18條規(guī)定，有下列情形之一的，為夫妻一方的財產(chǎn)：一方的婚前財產(chǎn)；一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；一方專用的生活用品；其他應(yīng)當歸一方的財產(chǎn)。”

依據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定，在本案當中，若被告無法就原告李某與被繼承人郭某順之間就夫妻財產(chǎn)存在書面約定，那么，依據(jù)《婚姻法》第19條第3句之規(guī)定就適用法定財產(chǎn)制。由于被繼承人郭某順購買房屋時間為夫妻婚姻存續(xù)期間，且并不存在屬于《婚姻法》第18條規(guī)定的夫妻共同所有的排除情形，所以系爭房屋為原告李某與被繼承人郭某順共有，其真實所有權(quán)人為李某與郭某順二人，而非郭某順一人。這也與最高人民法院公布的典型案例中所采納的觀點一致，即于此情形下應(yīng)保護事實物權(quán)人，不宜以產(chǎn)權(quán)登記作為確認不動產(chǎn)權(quán)屬的唯一依據(jù)。據(jù)此，系爭房屋不動產(chǎn)登記簿上的所有權(quán)人信息并不完整，存在瑕疵③。

4.夫妻共有財產(chǎn)的分割

依據(jù)《物權(quán)法》第93條、第103條規(guī)定，共有分按份共有和共同共有，當共有人對共有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)沒有約定為按份共有或共同共有，或約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。由于本案中系爭房屋共有人李某與郭某并未就采取何種共有形式有明確約定，且系爭標的物為二共有人婚姻關(guān)系存續(xù)期間賣得，因此原告李某與被繼承人郭某順對系爭房屋為共同共有關(guān)系。依據(jù)《物權(quán)法》第95條規(guī)定，共同共有人對共有的不動產(chǎn)共同享有所有權(quán)。依據(jù)《婚姻法》第17條第2款規(guī)定，夫妻享有共同所有權(quán)的財產(chǎn)而言，夫妻二人享有平等的處理權(quán)。另依《物權(quán)法》第97條規(guī)定，對于該平等處理權(quán)的具體表現(xiàn)之一就是，在共有人之間并無特別約定的情形下，處分共有不動產(chǎn)應(yīng)當經(jīng)全體共同共有人同意。

在本案中，系爭房屋的共同共有人郭某順未經(jīng)其他共同共有人同意而擅自將共同共有標的物通過遺囑進行處分，依據(jù)《繼承法司法解釋》第38條：“遺囑人以遺囑處分了屬于國家、集體或他人所有的財產(chǎn)，遺囑的這部分，應(yīng)認定無效?！边@意味著，被繼承人通過遺囑處分屬于夫妻共同共有之房屋的行為無效。但這里通過遺囑進行處分的行為僅為部分無效而非全部無效。因為遺囑系死因行為，在立遺囑人死亡即繼承開始時遺囑才生效[1]613，而于此同時立遺囑人與其配偶之間的婚姻關(guān)系也自然消滅，夫妻共同共有財產(chǎn)因共同共有關(guān)系結(jié)束而需要通過分割并進入繼承分配程序，于此場合，依據(jù)《繼承法》第26條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當先將共同所有的財產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)?！绷⑦z囑人通過遺囑處分夫妻共同共有關(guān)系終止后依法定分割共同共有財產(chǎn)而獲得的其個人財產(chǎn)部分，應(yīng)屬有效；而對于其他共同共有人依法應(yīng)分得的財產(chǎn)部分的處分，應(yīng)屬無效。

5.本部分結(jié)論

綜上，依據(jù)《繼承法》第3條、第26條，《婚姻法》第17條、第18條、第19條，《物權(quán)法》第16條、第17條、第93條、第95條、第97條、第103條以及《繼承法司法解釋》第38條，本案中屬于被繼承人郭某順遺產(chǎn)范圍的財產(chǎn)，應(yīng)為系爭房屋在依法進行分割而除去其妻即原告李某的一半份額之后的剩余部分，而非系爭房屋全部。被繼承人遺囑中涉及他人財產(chǎn)部分的處分行為無效。

（二）繼承人范圍

在指導(dǎo)案例50號裁判要旨當中，審理法院依據(jù)《民法通則》第57條以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》（以下全文簡稱“《復(fù)函》”）認為，夫妻關(guān)系存續(xù)期間一致同意進行人工授精所形成的法律關(guān)系，對雙方均有約束力，夫在妻懷孕后未經(jīng)對方同意，單方解除因此形成的民事法律關(guān)系不生效力。而因雙方同意進行人工授精所生之子女應(yīng)視為婚生子女，父母子女間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定確定。據(jù)此審理法院認為，郭某洋應(yīng)被視為郭某順的婚生子女，屬于后者法定繼承人的范圍。這種論證是否規(guī)范嚴謹呢？

1.人工授精所生子女的法律地位

依據(jù)《繼承法》第10條第1款規(guī)定，處于法定繼承第一順位的繼承人包括被繼承人的配偶、子女、父母。另外，依據(jù)該條第3款、第4款規(guī)定，于此所謂的子女包括了婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女；父母則包括了生父母、養(yǎng)父母以及有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。因此本案處于法定繼承第一順位的繼承人中，被繼承人郭某順的父母即郭某和、童某某與郭某順的配偶即原告李某的法定繼承資格并無疑問。存在爭議的是原告郭某洋是否為被繼承人處于第一繼承順位的子女。

首先，就擬制血親關(guān)系而言，依據(jù)《收養(yǎng)法》第10條、第14條、第15條以及《婚姻法》第27條第2款規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系的確立，有配偶者必須經(jīng)配偶同意并在有權(quán)機關(guān)辦理收養(yǎng)登記等；繼父母子女關(guān)系的形成，需要繼父母與繼子女之間存在事實的撫養(yǎng)關(guān)系。在本案中，由于郭某洋系郭某順死亡之后出生，因此郭某洋當然和被繼承人之間不存在收養(yǎng)以及事實撫養(yǎng)關(guān)系等擬制血親所須條件，無法經(jīng)此成為被繼承人之養(yǎng)子女或有撫養(yǎng)關(guān)系之繼子女。

其次，就自然血親關(guān)系而言，雖然我國《婚姻法》等對于何謂婚生子女并未給予明確界定，但從一般社會觀念、學說理論以及相應(yīng)的司法實踐來看，我國對于婚生子女的認定條件非常嚴格，婚生子女原則上僅包括婚姻存續(xù)期間由生父之妻所生之子女，一般而言具備如下要件：存在有效的婚姻關(guān)系；生育行為發(fā)生在有效婚姻存續(xù)期間，既包括在此期間受孕而后出生，也包括婚前受孕婚后出生和婚后受孕離婚后出生的情形；必須是生母之夫的血統(tǒng)[2]639。原則上欠缺其中之一者，即不屬于婚生子女。例如，婚姻存續(xù)期間妻因通奸所生之子女④，即因不具備生母之夫的血統(tǒng)而在司法實踐和一般社會觀念中當然不被認定為是婚生子女；而在非婚同居期間所生之子女因不具備婚姻存續(xù)期間發(fā)生生育行為這一特征，由此屬于非婚生子女而依據(jù)《婚姻法》第25條調(diào)整。在本案中，郭某洋是原告李某與郭某順在婚姻存續(xù)期間通過人工授精所孕，其與郭某順之間并沒有自然血親關(guān)系，原則上并不屬于郭某順的婚生與非婚生子女。

當然無原則不例外。為了保護因人工授精所出之子女的利益充分實現(xiàn)，最高人民法院在1991年7月8日發(fā)布的《復(fù)函》中規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定”。這意味著，當人工授精行為同時符合兩項要件即夫妻關(guān)系存續(xù)期間進行人工授精和夫妻雙方一致同意進行人工授精時，即使因此所出之子女與丈夫之間并無自然血親關(guān)系，也被視為是《婚姻法》規(guī)定的婚生子女[3]24。依據(jù)《婚姻法》第24條、《繼承法》第10條等，該種情形下的子女自然屬于法定繼承第一順位繼承人范圍之列。

2.“雙方一致同意”的法律效果

存有疑問的是，在本案中，原告李某與被繼承人郭某順在夫妻關(guān)系存續(xù)期間一致同意進行人工授精且李某因之受孕后，郭某順明確反悔并要求李某實施人工流產(chǎn)手術(shù)等意思表示，是否產(chǎn)生對之前已做出的“雙方一致同意進行人工授精”的否定效力？若是，則因人工授精技術(shù)所生之郭某洋自不得依據(jù)例外規(guī)定而主張相應(yīng)的繼承資格。

對此，實際上就涉及到了對《復(fù)函》規(guī)定的“雙方一致同意進行人工授精”要件的規(guī)范解釋問題。依據(jù)最高人民法院公布的典型案例-李雪華、范某訴范祖業(yè)、滕穎繼承糾紛案審理法院在判決中明確表達出來的觀點，當夫妻雙方一致同意進行人工授精的行為因符合法律規(guī)定而生效后，依據(jù)《民法通則》第57條規(guī)定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力，行為人非依法律規(guī)定或取得對方同意，不得擅自變更或解除。當因此實施人工授精手術(shù)的妻子已經(jīng)懷孕時，原來同意實施人工授精手術(shù)的丈夫反悔并欲解除因之前同意行為所形成的法律關(guān)系，必須經(jīng)妻子同意。在未取得妻子同意的情形下，丈夫不得以其單方意志擅自變更或解除已經(jīng)存在的民事法律關(guān)系[4]。此即表明，《民法通則》第57條普遍適用于夫妻一致同意進行人工授精所形成之民事法律關(guān)系的變更與解除，對于因雙方一致同意形成的法律關(guān)系，包括妻子在內(nèi)的任何一方非依法律規(guī)定或未經(jīng)對方同意都無權(quán)單方變更和解除之。通過指導(dǎo)案例50號的判決要旨可知，本案審理法院也是依此思路來確定被繼承人郭某順單方解除之前其與原告李某因雙方一致同意進行人工授精所形成之民事法律關(guān)系的行為無效。

若僅從本案個案糾紛解決的視角出發(fā)，通過民事法律關(guān)系變更與解除所需條件是否滿足這一基本論證思路，分析并解決因“雙方一致同意進行人工授精”而形成之民事法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛，在正當性與合法性問題上均無問題。但考慮到最高人民法院發(fā)布的典型案例、指導(dǎo)案例在實踐中的實際地位及功能⑤，特別是考慮到法律規(guī)則的普遍性與平等適用性等特征[5]，則通過民事法律關(guān)系變更與解除所需條件是否滿足的思路，解決與本案相似案件的法律糾紛時，就可能遭遇現(xiàn)實尷尬[6]。例如，在夫妻雙方一致同意進行人工授精手術(shù)且妻子經(jīng)此而懷孕后，妻子未經(jīng)丈夫同意而單獨提出終止妊娠的意思表示并在丈夫強烈反對聲中擅自終止妊娠的，懷孕的妻子單獨提出終止妊娠的意思表示是否能夠解除之前夫妻雙方一致同意進行人工授精所形成的民事法律關(guān)系呢？依據(jù)最高人民法院發(fā)布的典型案例與指導(dǎo)案例審理法院的論證思路，在《民法通則》第57條的規(guī)范體系內(nèi)，因雙方合意所形成的有效民事法律關(guān)系對行為人均有約束力，任何一方非依法律規(guī)定或未經(jīng)對方當事人同意都不得擅自變更和解除之。這意味著，于此場合懷孕的妻子無權(quán)單獨解除夫妻一致同意所形成的民事法律關(guān)系。這一結(jié)論在我國現(xiàn)行法律體系下具有正當性與合法性基礎(chǔ)嗎？

3.生育行為中夫妻的法律地位

在我國現(xiàn)行法律體系當中，一方面，《人口與計劃生育法》第17條第1句等規(guī)定了男女均享有生育權(quán)；另一方面，《婦女權(quán)益保障法》第51條等又賦予女性既依法享有生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。這實質(zhì)上是完全承認了女性在生育行為中的主導(dǎo)地位，盡管學理上對此仍存在相反見解⑥。就合法性基礎(chǔ)而言，這種主導(dǎo)地位在民事法律實踐中主要表現(xiàn)在兩個方面：

第一，女性有權(quán)決定生。這意味著，只要女性單方?jīng)Q定生，無論男女雙方最終就生育是否達成了一致意見，原則上都不影響女性單方意思表示以及由此形成的民事法律關(guān)系在法律上的評價。甚至在下述極端情形下，即使女方在違背男方意志而擅自懷孕并生育子女的場合，男方就此原則上既無權(quán)向女方主張私法救濟，也無權(quán)拒絕承擔給付子女撫養(yǎng)費等法定義務(wù)。例如，在趙某訴許某撫養(yǎng)費糾紛案中，原告趙某在與被告許某發(fā)生關(guān)系時欺騙對方自己已采取避孕措施而實際上其并未采取避孕措施并因此懷孕，后拒絕許某終止妊娠的建議而將孩子生下來，并向許某主張撫養(yǎng)費的給付請求權(quán)。對許某提出趙某侵犯其生育權(quán)的抗辯理由，審理法院明確依據(jù)《婦女權(quán)益保障法》第51條認為：“生育子女不需要男女雙方的合意，女方單方?jīng)Q定即可。女方既有不生育子女的權(quán)利，也有生育的權(quán)利。女方單方面選擇生育子女，不構(gòu)成對男方生育權(quán)的侵犯?！痹撛鹤罱K在判決書中支持了原告的訴訟請求⑦。

第二，女性有權(quán)決定不生。這意味著，只要女性單方?jīng)Q定不生，無論男女雙方最終就生育是否達成了一致意見，原則上都不影響女性單方意思表示以及由此形成的民事法律關(guān)系在法律上的評價。在此情形下，即使女方在違背男方意志而擅自終止妊娠的場合，男方就此原則上也無權(quán)向女方主張私法上的救濟。因為依據(jù)《婚姻法司法解釋三》第9條之規(guī)定：“以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權(quán)為由請求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С?；夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效，應(yīng)依照婚姻法第三十二條第三款第（五）項的規(guī)定處理”⑧。

我國當前法律實踐承認女性在生育行為中的絕對主導(dǎo)地位，特定情形下可能會導(dǎo)致男性一般人格利益以及胎兒利益的保護處于極為不利的地位[7]。例如，在丈夫因工作喪失生育能力時，已懷孕的妻子與他人通奸并為達到離婚所具備的“夫妻感情確已破裂”標準而在第三者的教唆下擅自終止妊娠的，于此場合丈夫為《人口與計劃生育法》等所承認的生育權(quán)透過民法一般性條款而享有的應(yīng)受法律保護的一般性人格利益即被侵害無疑[8]。但這種不利在我國當前的社會實踐中并不構(gòu)成拒絕承認女性生育行為中主導(dǎo)地位的正當性理由。正如前述趙某訴許某撫養(yǎng)費糾紛案的審理法官所闡述的，“決定孩子是否出生屬于生育決定權(quán)的范圍。生育權(quán)具有明顯的沖突性，……但男方的生育決定權(quán)與女性的人身自由權(quán)、生命健康權(quán)相比，處于下位階。如果兩種權(quán)利發(fā)生沖突，男性的生育權(quán)應(yīng)當讓步。從法經(jīng)濟學的角度出發(fā)，女性生育子女要歷經(jīng)受孕、懷孕、生產(chǎn)近十個月的時間，而男方生育子女僅發(fā)生性行為即可，女性的投入顯然更多，因此生育決定權(quán)是女性獨有的權(quán)利”[9]。這種觀點顯然具有普適性。例如德國聯(lián)邦最高法院在其判決中也曾如此表述到：男女在生理結(jié)構(gòu)上的差異決定了其在漫長而又艱辛的生育過程中的角色與地位，男性在此過程中僅參與了最初的短暫一瞬，并且這一瞬也是與身體上的快樂相關(guān)，而之后其與子女關(guān)系的建立主要是通過時間上的與生育過程本身無關(guān)的社會行為來完成；女性則完全不同，其不僅要經(jīng)歷艱辛而漫長的孕期，而且還有至為痛苦的分娩以及哺乳等長期的生理行為，其身體上所承受的痛苦深深的影響著她們對性以及生育的認知，對其而言，性愛以及生育并不完全意味著身體上的享受，而是與痛苦和責任密切相關(guān)。相較于女性，男性則不會有類似的感受，其更注重身體上的享受而忽視與性行為密切關(guān)聯(lián)的社會責任。據(jù)此該院認為，在決定是否繼續(xù)妊娠的關(guān)乎男女雙方生育權(quán)益的場合，賦予女性以優(yōu)先保護的法律地位具有更充分的正當性基礎(chǔ)。

當然，當前我國法律承認女性在生育方面的絕對主導(dǎo)地位與當前社會背景下的法的價值追求密切關(guān)聯(lián)。當社會發(fā)展導(dǎo)致法的基本價值朝著胎兒利益的充分保護以及男性生育權(quán)的衡平保護方向發(fā)展時，前述法律實踐中的女性主導(dǎo)地位就會發(fā)生變化[10]。當然，這僅是指向未來的立法論上的問題[11]。而從解釋論的觀點出發(fā)，當前法律實踐中承認并保護女性在生育中的主導(dǎo)地位并無問題。因此，即使懷孕的妻子未經(jīng)丈夫同意而擅自墮胎，也無需承擔任何民法上的法律責任。換言之，妻子看起來似乎并不受《民法通則》第57條規(guī)定的約束，其有權(quán)單方解除夫妻一致同意所形成的民事法律關(guān)系。如此一來，丈夫一方在生育行為中是不是實際上就完全不享有任何權(quán)利了呢？

4.解除權(quán)的行使前提與限制

在我國當前法律實踐當中，父母子女關(guān)系的建立，要么是以自然血親為基礎(chǔ)，要么是以擬制血親為基礎(chǔ)。自然血親的父母子女關(guān)系以血緣關(guān)系的存在為前提，至于夫妻之間是否形成生育子女的合意，并非必要⑨；擬制血親的父母子女關(guān)系則要么需要收養(yǎng)合意，要么需要撫養(yǎng)的事實[1]593?；橐龃胬m(xù)期間通過夫妻一致同意進行人工授精而出生之子女欲與妻之丈夫確立父母子女關(guān)系，原則上亦必須具備自然血親或擬制血親成立的事實基礎(chǔ)：

在同質(zhì)授精場合⑩，通過人類輔助生殖技術(shù)出生的后代與自然受孕分娩的后代除了受孕方式不同之外，并無其他不同。因此，即使妻子未經(jīng)丈夫同意而擅自盜取其精子實施人工授精手術(shù)并懷孕生子的，由于丈夫與妻子所生之子女之間存在血緣關(guān)系，原則上可以歸入以自然血親為基礎(chǔ)的父母子女關(guān)系類型。于此場合，最高人民法院在《復(fù)函》中將之視為婚生子女并無多大疑問[3]。

在異質(zhì)授精場合，由于丈夫與妻子所生之子女之間并不存在血緣關(guān)系，在無法歸入以自然血親為基礎(chǔ)的父母子女關(guān)系類型時，需要考慮是否可以歸入擬制血親為基礎(chǔ)的父母子女關(guān)系類型。而無論是以收養(yǎng)還是事實撫養(yǎng)所形成的擬制血親，實質(zhì)上都強調(diào)收養(yǎng)人或事實撫養(yǎng)人依據(jù)自主意志與原本和自己沒有血緣關(guān)系的收養(yǎng)或撫養(yǎng)對象建立法律父母子女關(guān)系的要素。對于異質(zhì)授精而言，若夫妻未能就此達成一致意見，那么妻子未經(jīng)丈夫同意而擅自進行人工授精手術(shù)并因此懷孕生子的，一方面，其所生子女因與丈夫沒有血緣關(guān)系而無法與丈夫建立以自然血親為基礎(chǔ)的父母子女關(guān)系；另一方面，因為妻子的生育行為并未取得丈夫的同意，也不能建立以擬制血親為基礎(chǔ)的父母子女關(guān)系。就此而言，最高人民法院《復(fù)函》中所要求的“夫妻雙方一致同意”要件，在異質(zhì)授精與同質(zhì)授精場合的意義并不完全相同，其對于異質(zhì)授精而言具有決定意義，未經(jīng)丈夫同意而進行的異質(zhì)授精行為以及因此形成的民事法律關(guān)系，不像同質(zhì)授精那樣，會對丈夫產(chǎn)生法律上的效力。

鑒于人工授精手術(shù)將會對夫妻雙方以及將來可能出生的孩子產(chǎn)生重要影響，因此，2003年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》第1條第2款第1項、第3項明確要求，人工授精手術(shù)必須在夫婦雙方自愿同意并簽署書面知情同意書后方可實施，并且接受該技術(shù)的夫婦在任何時候都有權(quán)提出中止該技術(shù)的實施?。這實質(zhì)上是承認了夫妻享有使已形成之民事法律關(guān)系變更或消滅的解除權(quán)。依據(jù)前述規(guī)定，該解除權(quán)的行使須具備如下三項顯著特征：

一是該解除權(quán)的行使受特定除斥期間限制。區(qū)別于一般形成權(quán)的除斥期間[12]，這里的解除權(quán)的行使必須在夫妻雙方簽署知情同意書之后至妻子因人工授精手術(shù)的實施而受孕之前的期間內(nèi)行使。妻子一旦因人工授精手術(shù)的實施而成功受孕，則該解除權(quán)即告消滅，夫妻任何一方均不得通過該解除權(quán)的行使而使之前一致同意進行人工授精而形成的民事法律關(guān)系消滅。當然，妻子在受孕之后依然有權(quán)自主決定是否終止妊娠，而妻子決定終止妊娠的權(quán)利是其在生育行為中居于主導(dǎo)地位的生育自主權(quán)的體現(xiàn)[13]，并非解除權(quán)。

二是該解除權(quán)具有平等適用性。這意味著，夫妻雙方或者其中任何一方都可以在前述除斥期間之內(nèi)行使該解除權(quán)。這主要是考慮到人工授精特別是異質(zhì)授精場合，“夫妻雙方一致同意”可能會對家庭關(guān)系特別是未來可能建立的父母子女關(guān)系產(chǎn)生直接效力。

三是該解除權(quán)的行使具有任意性。夫妻任意一方得依自主意志在除斥期間隨時行使解除權(quán)，以使之前因一致同意而形成的法律關(guān)系消滅。于此強調(diào)任意解除權(quán)的屬性，旨在通過提高“夫妻雙方一致同意”要件的適用標準，確保通過人工授精行為所形成的法律關(guān)系具有約束夫妻雙方的充分正當性基礎(chǔ)。

不同于自然受孕，在人工授精場合，法律承認，夫妻雙方在妻子懷孕之前均享有任意解除權(quán)，而在妻子懷孕之后由妻子主導(dǎo)接下來的生育行為。這一方面既可以保障夫妻雙方尤其是丈夫一方在非血緣父母子女關(guān)系形成時的自主意志的真實性，通過民事法律規(guī)則的適用使其享有的生育權(quán)落到實處；另一方面也充分尊重了我國法律實踐中女性在生育行為中特別是懷孕之后的主導(dǎo)地位。就此而言，指導(dǎo)案例50號的判決要旨在整體論證思路上并不嚴謹，導(dǎo)致相關(guān)規(guī)則的解釋與適用出現(xiàn)錯誤。

5.本部分結(jié)論

綜上，依據(jù)《民法通則》第57條、最高人民法院《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》并參照《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》第1條第2款第1項、第3項規(guī)定，被繼承人郭某順在原告李某通過夫妻雙方一致同意進行的人工授精技術(shù)成功受孕之后，無權(quán)解除因此形成的民事法律關(guān)系。原告郭某洋屬于被繼承人郭某順的婚生子女，依據(jù)《繼承法》第10條第1款，其是處于法定繼承第一順位的繼承人。

（三）遺產(chǎn)分配規(guī)則

依據(jù)《繼承法》第16條、第19條、第28條以及第29條規(guī)定，被繼承人死亡之后的遺產(chǎn)分配規(guī)則主要包括：

1.遺囑在先原則

我國現(xiàn)行法律體系下存在兩種繼承方式，一種是法定繼承，一種是遺囑繼承。依據(jù)《繼承法》第5條、第16條規(guī)定：“被繼承人有權(quán)通過遺囑將個人合法財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或數(shù)人繼承。繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理。”這意味著，當存在合法有效的遺囑時，遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。此即“遺囑在先原則”[2]701。這集中體現(xiàn)了繼承法中意思自治的基本精神。同時依據(jù)《繼承法》第27條第4項規(guī)定，當遺囑部分無效或全部無效時，所涉及遺產(chǎn)按照法定繼承處理。在本案當中，由于被繼承人郭某順生前即立有遺囑，因此若該遺囑合法有效，則依據(jù)該遺囑繼承方式分配遺產(chǎn)。

2.對遺囑自由的限制

雖然《繼承法》強調(diào)被繼承人依據(jù)自主意志所立之遺囑的優(yōu)先性，但這并不意味著反映被繼承人自主意志的遺囑不受法律評價。在我國現(xiàn)行法律體系下，遺囑以及遺贈等屬于單方法律行為，其形式方面原則上不僅要符合《繼承法》的相關(guān)規(guī)定?，在內(nèi)容上也不得違反法律的強制性規(guī)定或公序良俗，否則即不生效力?。例如，依《繼承法》第19條以及第28條規(guī)定，遺囑應(yīng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額；遺產(chǎn)分割時，應(yīng)保留胎兒的繼承份額。當遺囑違反這些法律的強制性規(guī)定而沒有必留份時，依據(jù)《民法通則》第55條規(guī)定，遺囑的相關(guān)內(nèi)容即不生效力。

于此需要注意的是，立遺囑人違反法律強制性規(guī)定而未在遺囑中寫入必留份，并不當然導(dǎo)致遺囑全部無效。依據(jù)《繼承法司法解釋》第37條、第45條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應(yīng)當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理；應(yīng)當為胎兒保留的遺產(chǎn)份額沒有保留的應(yīng)從繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回?！睂Υ酥獾?，則按照遺囑繼承方式處理。

在本案當中，由于原告李某并未提出證據(jù)證明其屬于《繼承法》第19條規(guī)定的特留份額權(quán)利人，依據(jù)遺囑在先原則，自不得依據(jù)法定繼承規(guī)則主張繼承權(quán)；對韓某洋而言，由于其在被繼承人死亡前已經(jīng)因被繼承人與原告李某的一致同意進行人工授精技術(shù)而成功受孕，并在被繼承人死亡后活著出生，因此有權(quán)依據(jù)《繼承法》第28條主張相應(yīng)胎兒必留份的繼承權(quán)。被繼承人所立遺囑中拒絕寫入必留份部分因違反法律強制性規(guī)定而無效，郭某洋有權(quán)依據(jù)《繼承法司法解釋》第45條從其他遺囑繼承人所繼承的遺產(chǎn)中扣回其依法應(yīng)繼承的份額。

3.本部分結(jié)論

綜上，被繼承人郭某順固然有權(quán)依據(jù)自主意志通過遺囑的形式來分配自己的個人合法財產(chǎn)，但該遺囑自由不得違反法律強制性規(guī)定。由于原告郭某洋是被繼承人郭某順法律上的子女，且其在郭某順死亡之前已為胎兒并在郭某順死亡之后活著出生，所以依據(jù)《繼承法》第28條規(guī)定，被繼承人所立遺囑因違反法律于此的強制性規(guī)定而部分無效，郭某洋有權(quán)主張被繼承人個人合法財產(chǎn)中胎兒必留份的繼承權(quán)。就此而言，審理法院本部分判決的論證思路、請求權(quán)基礎(chǔ)以及相應(yīng)結(jié)論并無問題。

四、結(jié)論

整體來看，雖然指導(dǎo)案例50號審理法院所作判決在結(jié)果上并無問題，但考慮到指導(dǎo)案例的示范效力以及《民法通則》第57條對于夫妻雙方的同等適用效力，則該判決基本論證思路的邏輯嚴謹性以及相關(guān)法律規(guī)則解釋的規(guī)范性都存在明顯的不足。事實上，由于生育行為中涉及的各方利益，特別是夫妻之間在生育問題上發(fā)生嚴重分歧時導(dǎo)致的夫妻雙方之間的權(quán)益沖突以及父母子女（胎兒）之間的權(quán)益沖突，實質(zhì)上是法所追求和保護的各項基本價值在具體規(guī)則里的投射與沖突，對此應(yīng)當交由法院在個案裁判中充分考慮個案的具體情形而適用利益衡量規(guī)則確定何者應(yīng)予優(yōu)先保護。強行通過指導(dǎo)案例的方式將此類案件的審理規(guī)范化和統(tǒng)一化，可能會導(dǎo)致相關(guān)規(guī)則的解釋難以自圓其說，且最終可能會影響個案中具體人之在法律上應(yīng)受保護利益的充分實現(xiàn)，所以并不可取。

[注 釋]

① 最高人民法院指導(dǎo)案例第50號“李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案”（中華人民共和國最高人民法院審判委員會討論通過2015年4月15日發(fā)布）

② 相關(guān)案情及判決參見李雪華、范某訴范祖業(yè)、滕穎繼承糾紛案，載《最高人民法院公報》2006年第7期。

③ 相關(guān)判決參見唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案，載《最高人民法院公報》2014年第12期。

④ 相關(guān)司法判決具體參見陳某與胡某變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛案，廣東省鶴山市人民法院民事判決書，（2015）江鶴法民二初字第12號；張某與凌某某離婚糾紛案，廣東省韶關(guān)市曲江區(qū)人民法院民事判決書，（2014）韶曲法民一初字第991號；陳某與何某離婚后損害責任糾紛案，廣西壯族自治區(qū)柳州市柳南區(qū)人民法院民事判決書，（2014）南民初一字第2134號；馬某與黃某離婚糾紛案，安徽省廣德縣人民法院民事判決書，（2014）廣民一初字第02423號；鄒某某訴李某等返還受欺騙撫養(yǎng)非親生子費用和侵犯配偶權(quán)索賠案，江蘇省南京市六合縣人民法院民事判決書，（2000）六民初字第731號。

⑤ 關(guān)于典型案例與指導(dǎo)案例的法律地位，相關(guān)規(guī)范性法律文件中的具體規(guī)定參見最高人民法院1999 年公布的《人民法院改革綱要》第14 條：“經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定有適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考”；最高人民法院2010 年11 月26 日印發(fā)的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7 條：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當參照?！睂W理上的討論參見雷磊：《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期；張騏：《論類似案件應(yīng)當類似審判》，載《環(huán)球法律評論》2014年第3期；陳興良：《我國案例指導(dǎo)制度功能之考察》，載《法商研究》2012年第2期；孫國祥：《從柔性參考到剛性參照的嬗變-以“兩高”指導(dǎo)性案例拘束力的規(guī)定為視角》，載《南京大學學報（哲社版）》2012年第3期；蔡琳：《案例指導(dǎo)制度之“指導(dǎo)”三論》，載《南京大學學報（哲社版）》2012年第4期。

⑥ 例如，我國學理上有觀點認為，夫妻共同的生育行為之上只能存在一個獨立而完整的生育權(quán)，而配偶之間以共同共有的關(guān)系享有并支配該權(quán)利。參見潘皞宇：《以生育權(quán)沖突理論為基礎(chǔ)探尋夫妻間生育權(quán)的共有屬性》，載《法學評論》2012年第1期，第60頁。

⑦ 參見趙某訴許某撫養(yǎng)費糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書，（2013）海民初字第23318號。

⑧ 參見法釋〔2011〕18號。在2011年《婚姻法司法解釋三》發(fā)布之前，對于妻擅自終止妊娠的，司法實踐中的立場分為截然對立的兩種，既有支持夫方精神損害賠償請求權(quán)的裁判文書，也有拒絕夫方精神損害賠償請求權(quán)的裁判文書。相關(guān)司法實踐及學理分析，參見周永坤：《丈夫生育權(quán)的法理問題研究》，載《法學》2014年第12期。《婚姻法司法解釋三》發(fā)布生效之后，對于妻擅自終止妊娠的，司法實踐即不再支持夫所主張的精神損害賠償請求權(quán)。相關(guān)司法實踐及學理分析，參見朱曉峰：《民法典編纂視野下胎兒利益的民法規(guī)范》，載《法學評論》2016年第1期。

⑨ 相關(guān)判決參見BVerfGE 6, 389 ff.

⑩ 參見衛(wèi)生部2001年發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（中華人民共和國衛(wèi)生部令第14號）第24條第2款：人工授精是指用人工方式將精液注入女性體內(nèi)以取代性交途徑使其妊娠的一種方法。根據(jù)精液來源不同，分為丈夫精液人工授精和供精人工授精。其中，將丈夫的精子植入妻子子宮內(nèi)的為同質(zhì)授精，將第三人捐贈的精子植入妻子子宮內(nèi)的為異質(zhì)授精。

? 具體規(guī)定參見衛(wèi)科教發(fā)〔2003〕176號。

? 在例外情形下，依據(jù)《繼承法司法解釋》第35條，繼承法實施前訂立的，形式上稍有欠缺的遺囑，如內(nèi)容合法，又有充分證據(jù)證明確為遺囑人真實意思表示的，可以認定遺囑有效。

? 例如，在瀘州遺贈案當中，審理法院即依據(jù)公序良俗原則否定了遺贈人將個人財產(chǎn)遺贈給婚外第三者的效力。相關(guān)判決參見四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書，（2001）納溪民初字第561號；四川省瀘州市中級人民法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。當然我國學理上對此存在不同意見，支持觀點參見范愉：《瀘州遺贈案評析-一個法社會學的分析》，載《判解研究》第2輯，人民法院出版社2002年版，第62頁；反對觀點參見鄭永流：《道德立場與法律技術(shù)-中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學》2008年第4期，第179-189頁。

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Comments on the Supreme Court’s Guidance Case Number 50 - On the Protection of Reproductive Rights

ZHU XIAOFENG

Guidance case aims to achieve normative and unity in judicial judgment,sothe rigor of demonstration ideas and normative of rule interpretation should be ensured. In the Case No. 50, the trial courtargues the legal effect of artificial insemination with unanimous agree and also defines the associated parentage as well as the legal status of artificial insemination childrenaccording to the rescission of civil legal relations in "Civil Law" Article 57, but ignoring that it applies to both men and women, which contradicts the functional feature of a guidance case. The solution here is to acknowledge the fact that there are conflicting interests in reproductive behavior and then leave the dispute to the trial court. The latter will take full account of the specific case and decide which side could be protected firstly by balancing the interests.

community property; artificial insemination children; civil legal relations; unanimous rule; reproductive rights; termination

D92

A

1008-472X(2016)05-0069-09

2016-05-15

北京市2015年社會科學基金項目（15FXC046）、司法部2014年國家法治與法學理論研究項目（14SFB30031）的階段性成果

朱曉峰（1984-），男，寧夏固原人，中央財經(jīng)大學法學院講師，法學博士研究生，研究方向：侵權(quán)法、人格權(quán)法、比較法學方法。

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韓松，西北政法大學，教授，研究方向:民商經(jīng)濟法。

焦和平，西北政法大學，副教授，研究方向:民法和知識產(chǎn)權(quán)法。