劉玉賢

(湖南省公安廳 法制總隊,湖南 長沙 410006)

國際刑事法院調(diào)查的特征

劉玉賢

(湖南省公安廳 法制總隊,湖南 長沙 410006)

摘要：國際刑事法院的調(diào)查呈現(xiàn)的四個特征：尊重國家主權(quán)、禁止溯及既往、不適用時效、調(diào)查范圍有限。在調(diào)查的過程中應(yīng)尊重各個國家主權(quán)利益以獲得國家的認(rèn)同和合作；在司法資源有限的情況下，只有重點調(diào)查原則才能使司法資源得到最有效率的利用；加強(qiáng)對被調(diào)查人的權(quán)利保護(hù)，可以使國際刑事法院的調(diào)查活動獲得國際社會的普遍認(rèn)可。

關(guān)鍵詞：國際刑事法院；調(diào)查；特征

一、國際刑事法院調(diào)查的概念

早在成立國際刑事法院之前，國際社會就已經(jīng)開始對國際性的犯罪進(jìn)行了國際范圍的刑事調(diào)查，此時的調(diào)查以國家/地區(qū)為主體，并為以后的國際刑事法院調(diào)查提供了豐富的經(jīng)驗。國際刑事調(diào)查，意指在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)，國家/地區(qū)間通過某種或某些方式、手段互相提供幫助獲取相關(guān)的刑事證據(jù)。國際刑事法院的調(diào)查本源于國際刑事調(diào)查，在界定國際刑事法院調(diào)查的概念之前有必要首先對國際刑事調(diào)查進(jìn)行一定程度的了解。

最初的國際刑事調(diào)查是隨著引渡的發(fā)展而不斷發(fā)展成熟的。國際刑事調(diào)查是國際刑事司法協(xié)助的重要組成部分，而中世紀(jì)以前的國際刑事司法協(xié)助多僅限于引渡。最早國際刑事調(diào)查行為應(yīng)起源于公元前一、二世紀(jì)的古希臘，當(dāng)時主要是向在其他城邦的證人收集證詞。隨著國家之間交往的日益密切、人員流動增多、跨國犯罪不斷出現(xiàn)，國際刑事司法協(xié)助在許多方面得到廣泛的發(fā)展，內(nèi)容形式也得到極大的豐富。

19世紀(jì)中期，世界各國開始頻繁簽訂引渡條約，條約的內(nèi)容不僅對引渡做出詳細(xì)的規(guī)定，也開始對國家間的調(diào)查做出詳細(xì)的規(guī)定。1846年法國與與巴登之間簽訂的條約，被認(rèn)為是第一個國際司法協(xié)助的文件，這個條約的內(nèi)容涉及到相互送達(dá)司法文件，搜集證據(jù)和執(zhí)行判決。1857年7月13日法國與葡萄牙簽訂的引渡條約第10條規(guī)定了詢問證人。1869年4月18日比利時與意大利，1869年4月29日比利時與法國的引渡條約中載明了有關(guān)證人詢問及調(diào)查取證的條款。1869年11月29日法國與巴伐利亞的引渡條約中規(guī)定了互相協(xié)助收集證據(jù)的條款。1870年5月12日的法國、意大利引渡條約，在第十二—十四條中，對送達(dá)文件、詢問證人、傳喚證人等作了詳盡的規(guī)定。[1]大多數(shù)國家在20世紀(jì)以后開始紛紛制定與國家間調(diào)查有關(guān)的刑事司法協(xié)助國內(nèi)法規(guī)。如：1904年印度的引渡法規(guī)定了獲取證據(jù)的問題。1905年日本在允許司法協(xié)助的特別法中規(guī)定了提供證明文件。國際條約與國內(nèi)立法的不斷興起，使國際刑事調(diào)查的作用在不斷擴(kuò)大，已成為獨立于引渡之外的一項重要的國際刑事司法協(xié)助和合作的重要形式，成為預(yù)防和懲治國際犯罪的不可或缺的手段。

從上可以看出，國際刑事調(diào)查的形式、內(nèi)容隨著時間的推進(jìn)，相較與國際刑事調(diào)查出現(xiàn)之初有了很大程度上的拓展。而國際刑事法院調(diào)查與國際刑事調(diào)查最大的區(qū)別在于，國際刑事法院調(diào)查是以國際刑事法院為主體。其具體的調(diào)查目的與國際調(diào)查基本一致，均為獲取相關(guān)的刑事證據(jù)。因此，國際刑事法院調(diào)查的概念可定義為：為保障國際刑事法院刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，而由國際刑事法院實施的獲取相關(guān)刑事訴訟證據(jù)某種或某些方式、手段。

二、國際刑事法院調(diào)查的特征

從1919年到1994年間，國際社會先后誕生了5個國際性的調(diào)查委員會，4個國際特設(shè)法庭和3個國際授權(quán)的國家起訴機(jī)構(gòu)，它們在調(diào)查過程中的成功經(jīng)驗為國際刑事法院的調(diào)查提供了可行性參考，暴露的缺陷也為國際刑事法院的調(diào)查積累了豐富的借鑒之源。繼承其可取之處，完善其不足之點，總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)后，形成了國際刑事法院調(diào)查所具有的特征。

(一)尊重國家主權(quán)

國際刑事法院對某一具有管轄權(quán)的國際犯罪的調(diào)查，一定會涉及到獨立國家的主權(quán)。國家主權(quán)原則在全球化時代的今天仍然構(gòu)成國際關(guān)系不可超越的基礎(chǔ)和前提，然而，要對國家主權(quán)給予充分的尊重和保護(hù)仍為主流觀點所堅持。隨著社會的進(jìn)步，全球的快速發(fā)展，國家之間的依存度增加，絕對的國家主權(quán)強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)不可分割、不可轉(zhuǎn)讓，國家除資源外不受任何限制的觀念越來越難以找到立場，更是受到了諸多質(zhì)疑。于是，相對的國家主權(quán)概念的提出，不再強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)是絕對、毫無限制的的理論，得到廣泛的認(rèn)同。

國家主權(quán)的提出源于歐洲，經(jīng)歷了由歐洲向世界各地逐漸擴(kuò)散的一個漫長過程，在近現(xiàn)代對如何處理國家與國家之間的關(guān)系有著深遠(yuǎn)的影響。聯(lián)合國大會1946年12月通過的《國家權(quán)利義務(wù)宣言草案》明確規(guī)定：“各國有責(zé)遵照國際法及國際法高于各國主權(quán)之原則，處理其與他國之關(guān)系?！边@也就意味著在處理國家與國家之間的關(guān)系時，在確保國家主權(quán)的核心利益的同時，國際法對國家主權(quán)的絕對行使有了一定的限制，國家主權(quán)不是絕對的。目前，國家主權(quán)是可以進(jìn)行一定程度的轉(zhuǎn)讓已成為對國家主權(quán)認(rèn)識的共識。但對于國家的讓渡應(yīng)該是出于一個國家的本意，而非外界的強(qiáng)制力量，這是緣何《羅馬規(guī)約》使用由主權(quán)國家以締結(jié)國際公約的方式而設(shè)立的原因。每個國家都可以自主選擇是加入還是不加入，當(dāng)主權(quán)國家作出了締結(jié)的決定，那么此主權(quán)國家就對國際刑事法院的管轄權(quán)給予承認(rèn)，在《羅馬規(guī)約》規(guī)定的范圍內(nèi)放棄自己的主權(quán)。這并不是不尊重國家的主權(quán)，相反，它正是一種尊重主權(quán)國家自己的意愿實施主權(quán)的體現(xiàn)。只有當(dāng)主權(quán)國家是自愿放棄絕對主權(quán)時，愿意以實際行動表示對國際刑事法院的支持時，才會配合國際社會實施的涉及國家主權(quán)的調(diào)查行為。

在實踐中，前南刑庭檢察官在行使時自行調(diào)查權(quán)，就因得不到相關(guān)國家的支持而處處受挫。前南刑庭是根據(jù)聯(lián)合國安理會的決議而產(chǎn)生，因為沒有得到有關(guān)當(dāng)事國的事先同意，在隨后的調(diào)查中，當(dāng)然也就得不到支持。2009年3月4日，國際刑事法院發(fā)布的第一個針對國家高級首腦的逮捕令：蘇丹總統(tǒng)巴希爾在蘇丹達(dá)爾富爾地區(qū)涉嫌犯有戰(zhàn)爭罪和反人類罪。蘇丹政府拒絕執(zhí)行，理由是蘇丹政府不是國際刑事法院的締約國，作為一個主權(quán)國家它并沒有正式批準(zhǔn)《羅馬規(guī)約》。因此，對于這樣一份不設(shè)時限，發(fā)出便不撤銷的逮捕令的執(zhí)行或許是遙遙無期了。

國際刑事法院不得凌駕于主權(quán)國家和其司法制度之上，它不是現(xiàn)行國內(nèi)和國際機(jī)構(gòu)的替代者，應(yīng)是國際合作和協(xié)作努力追求的機(jī)構(gòu)。國際刑事法院實施的調(diào)查行為有義務(wù)尊崇這些國家的國內(nèi)法律和程序。在調(diào)查過程中，要始終堅持以國家主權(quán)為前提，國際合作為基礎(chǔ)。主權(quán)國家在接到國際刑事法院提出的提供合作和司法協(xié)助請求后，應(yīng)有權(quán)根據(jù)其所承擔(dān)的國際義務(wù)，以適當(dāng)?shù)姆绞剑凑掌浔緡姆梢?guī)定和程序，向國際刑事法院提供合作和司法幫助，堅持國際社會共同利益與國家利益的有機(jī)統(tǒng)一，保證國際秩序追求與國家權(quán)利追求的平衡。

(二)禁止溯及既往

禁止溯及既往是一項各國刑法普遍承認(rèn)或適用的罪刑法定規(guī)則的一個重要內(nèi)涵，其主要內(nèi)容是：一個人不應(yīng)對有關(guān)法律生效以前的行為承擔(dān)該法律規(guī)定的刑事責(zé)任；如果在法院作出最終判決前，適用于某一案件的法律發(fā)生改變，應(yīng)當(dāng)適用對被告人或已定罪人較為有利的法律。[2]191早在1976年《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第十五條第一款就對禁止溯及既往做出了明確的規(guī)定。在國際刑事法院的調(diào)查程序中繼承了禁止溯及既往。根據(jù)《羅馬規(guī)約》的第二十四條規(guī)定，得出調(diào)查階段禁止溯及既往表現(xiàn)為：1)任何個人不對《羅馬規(guī)約》生效前發(fā)生的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任，國際刑事法院對規(guī)約生效前的個人犯罪行為不予調(diào)查。2)如果在最終判決以前，適用于某一案件的法律發(fā)生改變，應(yīng)當(dāng)適用對被調(diào)查的人較為有利的法律。國際刑事法院的管轄起算時間分為兩種：一是，在《羅馬規(guī)約》生效前就批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)、加入的國家，國際刑事法院的管轄權(quán)效力起始于規(guī)約生效之日，也就是2002年7月1日。二是，在《羅馬規(guī)約》生效后批準(zhǔn)、接受、核準(zhǔn)、加入的國家，國際刑事法院的管轄權(quán)的效力起始于該國交存其批準(zhǔn)書、接受書、核準(zhǔn)書或者加入書60天后的第一個月的第一天。[2]191同時，個人不對2002年7月1日規(guī)約生效以前發(fā)生的行為承擔(dān)規(guī)約規(guī)定的刑事責(zé)任。

禁止溯及既往增強(qiáng)了法律的可預(yù)測性，有助于發(fā)揮國際刑事法院的威懾作用。另外，國際刑事法院對戰(zhàn)爭罪進(jìn)行調(diào)查時，需要注意《羅馬規(guī)約》第124條的過渡條款，此條規(guī)定國際刑事法院對一國國民的戰(zhàn)爭罪管轄在一定條件下可以向后推延，即該國在成為締約國時聲明《羅馬規(guī)約》在對該國生效后7年內(nèi)，不接受國際刑事法院對第八條(戰(zhàn)爭罪)的管轄權(quán)即可。在2010年提出的《羅馬規(guī)約》修正案中提到有意將此過渡規(guī)則刪除。

(三)不適用時效

世界上許多國家國內(nèi)立法都有關(guān)于時效的規(guī)定，一些犯罪甚至是重要的犯罪在經(jīng)過一段特定的時間后，就不會再進(jìn)入刑事訴訟程序了。這里的時效既包括追訴時效也包括行刑時效。立法背后的基本原理是，證據(jù)的搜集困難程度與時間持續(xù)的時間長短成正比。例如，證人難以尋找，物證可能毀滅或消失等等。另一個支持時效的依據(jù)還經(jīng)?？梢栽谶@樣的事實中找到：由于檢察官不能搜查到證據(jù)或者無法找到所謂的犯罪人，因此，定罪的威懾效果就會逐漸減少并且最終化為烏有。所以，永遠(yuǎn)保持起訴的可能性被證明不再是合適的。[3]216在國內(nèi)刑法中，對普通犯罪基本都規(guī)定有超過一定時間，國家放棄刑事追訴的時效內(nèi)容。[4]129-131這種時效的規(guī)定，在許多國家甚至適用于一些國際犯罪，比如，在意大利，犯戰(zhàn)爭罪、危害人類罪及滅絕種族罪等國際犯罪，只要不是被判處終身監(jiān)禁，適用20年的時效。在西班牙，對于酷刑和恐怖主義的時效為20年。在德國、日本、法國、哥倫比亞等等大陸法系國家都基本上有做出時效的規(guī)定，而在普通法國家，對于國際犯罪這樣的罪行并沒有做出時效規(guī)定。

國際刑法規(guī)范中多數(shù)并未涉及追訴時效，伴隨著國際犯罪危害性的日益嚴(yán)重和犯罪類型的增加，才開始對某些嚴(yán)重國際犯罪不再適用時效的規(guī)定。在國際條約中，對嚴(yán)重國際犯罪不適用時效沒有太長的歷史。1967年和1968年聯(lián)合國大會通過決議，規(guī)定不能對戰(zhàn)爭罪犯不適用法定時效原則，不能以此對其進(jìn)行庇護(hù)。[5]1491968年11月26日《關(guān)于戰(zhàn)爭罪和危害人類罪不適用法定時效公約》，1974年1月25日《關(guān)于危害人類罪和戰(zhàn)爭罪不適用時效規(guī)定的歐洲公約》，這是國際社會上少有的關(guān)于不適用時效規(guī)定的國際公約，相比于其他關(guān)于國際犯罪的國際公約，只有相對較少的國家批準(zhǔn)了這些條約。國際刑事司法機(jī)構(gòu)的章程、憲章諸如《紐倫堡/遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》、《前南國際刑庭規(guī)約》和《盧旺達(dá)國際刑庭規(guī)約》都沒有出現(xiàn)過適用時效的規(guī)定。國際法委員會1994年提交聯(lián)大的規(guī)約草案中也沒有關(guān)于時效的條款。而后，國際刑事法院問題籌備委員會在討論時效問題時，亦有不同的看法。大多數(shù)國家堅持認(rèn)為，鑒于國際刑事法院所管轄的國際罪行是國際社會關(guān)注的最嚴(yán)重的國際罪行，不應(yīng)該使用任何時效，這些犯罪的行為人不能因為時間的流逝而被免去懲罰。

在過去，柬埔寨特別法庭、東帝汶特別法庭也都有規(guī)定，滅絕種族罪、危害人類罪不應(yīng)當(dāng)適用任何時效法令。有些國家則主張對不同的國際罪行予以區(qū)別對待，例如對國際刑事法院有固有管轄權(quán)的特定國際罪行種類不適用時效，而對其他類型的國際罪行則可以適用時效。最后，經(jīng)過討論達(dá)成了一致的意見：鑒于管轄權(quán)范圍內(nèi)的國際罪行的嚴(yán)重性質(zhì)和對國際社會整體利益的嚴(yán)重危害程度，第二十九條明確規(guī)定，對法院管轄權(quán)范圍內(nèi)的國際罪行不適用任何時效(Non-applicability of statute of limitations)。這一規(guī)定，直接從條文的字面分析為，不僅適用于國際刑事法院，而且禁止締約國在其國內(nèi)法中對滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪適用時效。[6]實際操作中可能存在締約國對這類犯罪規(guī)定了時效，國際刑事法院的此項規(guī)定有利于有效地打擊和懲罰犯罪分子，使其不得因為時效而抱有僥幸逃脫法律制裁的心理。

國際刑事法院檢察官在實施調(diào)查行為時，時間的流逝會是調(diào)查的一個重大阻礙，但這絕對不能成為放棄對國際刑事法院管轄范圍內(nèi)國際犯罪行為調(diào)查的理由。因為，國際刑事法院的成立的重要原因之一就是為了對實施人類暴行的人受到全世界的批判，遭到全世界人民的唾棄并防止將來再發(fā)生類似的行為。

(四)調(diào)查范圍有限

(1)調(diào)查罪行種類有限

《羅馬規(guī)約》第五條明確規(guī)定國際刑事法院具有管轄權(quán)的僅限滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪四種嚴(yán)重的國際犯罪。這些罪行在國際法上又稱為“國際人道法下的罪行”，國際刑事法院只能針對這四種國際人道法下的罪行行使調(diào)查權(quán)。

在規(guī)約談判階段，有代表曾建議國際刑事法院管轄的罪行越多越好，但在目前的國際形勢和歷史條件下，國際刑事法院的管轄權(quán)太寬會分散法院的精力，調(diào)查辦案質(zhì)量難以得到保證。將管轄權(quán)范圍限制在整個國際社會關(guān)注的最嚴(yán)重的犯罪上，可以得到的國際認(rèn)可程度也就越高，而且有助于《羅馬規(guī)約》的普遍接受。規(guī)約的早日批準(zhǔn)生效，也有利于法院早日發(fā)揮實際調(diào)查作用。這四種國際犯罪危害了國際社會的整體利益，震動了全人類的良知感受，已經(jīng)得到國際社會大多數(shù)國家的認(rèn)同，國際性法律文件也早已對這些具有極其嚴(yán)重的危害性的國際犯罪達(dá)成共識，明確其為國際犯罪并應(yīng)受到國際社會的制裁。而其他的一些國際犯罪，在對其實施制裁的方式上存在爭議，如，國際販毒罪，有的國家認(rèn)為由國內(nèi)司法系統(tǒng)通過國際合作解決更為適合。在將來的一段的時間內(nèi)，仍主要依靠各國的國內(nèi)法院對大部分的國際犯罪行為人的刑事處罰。而上述四種國際犯罪的發(fā)生極易導(dǎo)致一國司法系統(tǒng)的癱瘓或使一國法律系統(tǒng)行使管轄權(quán)存在某種障礙，不利于打擊犯罪行為人，交給國際刑事法院調(diào)查更為合適?！读_馬規(guī)約》在2002年生效時，明確了除侵略罪以外的其他國際罪行的定義及具體的犯罪構(gòu)成。

第一，滅絕種族罪。1946年聯(lián)合國就通過第96(1)號決議，聲明滅絕種族系國際法上的一種罪行，為文明世界所不容，但滅絕種族罪還沒有最后納入強(qiáng)行法。[7]277強(qiáng)行法最典型的是危害人類罪與戰(zhàn)爭罪，這兩種犯罪行為已經(jīng)超越了國家主權(quán)，必須在全球進(jìn)行強(qiáng)行約束，即使不是相應(yīng)國際條約的締約國或聯(lián)合國的成員國也要遵守。

在前南刑庭審理的案件中，有1/3是滅絕種族罪的指控或與滅絕種族罪有關(guān)的指控。而在盧旺達(dá)刑庭審理的案件中，幾乎全部都是滅絕種族罪的指控。*注：強(qiáng)行法，又稱強(qiáng)制法，或稱絕對法，含義為必須絕對服從和執(zhí)行的法律規(guī)范。自第二次世界大戰(zhàn)以來，強(qiáng)行法已逐步成為維護(hù)世界秩序的一種法律準(zhǔn)則，成為國際社會全體接受并公認(rèn)為不能違背須絕對遵守、且僅僅由以后具有同等性質(zhì)的一般國際法規(guī)律始得變更的規(guī)則，它不能以個別國家間的條約排除適用。國際刑事法院中滅絕種族罪的定義基本是照抄了1948年《防止及懲治滅絕種族罪公約》的定義，盡管在討論成立國際刑事法院的過程中，有的國家要求將該罪行的定義，擴(kuò)大為其被害人也包括社會和政治團(tuán)體，對滅絕種族罪作出符合刑法精確性要求的定義。但在羅馬外交會議上，新提出的有關(guān)建議或草案難以得到各國的普遍接受，主席團(tuán)最終采用1948年公約中的定義，并得到通過。滅絕種族罪的定義規(guī)定在《羅馬規(guī)約》第六條，按照此規(guī)定滅絕種族罪不只限于發(fā)生在戰(zhàn)爭期間的罪行，而是既可以發(fā)生在和平時期，也可以發(fā)生在戰(zhàn)爭時期，這是與歐洲國際軍事法庭憲章和遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章規(guī)定的滅絕種族罪定義不同之處。根據(jù)1948年《防止及懲治滅絕種族罪公約》第三條，滅絕種族罪行為的范圍主要包括：1)滅絕種族；2)預(yù)謀滅絕種族；3)直接公然煽動滅絕種族；4)意圖滅絕種族；5)共謀滅絕種族。[8]341《犯罪要件》將滅絕種族罪的行為分為：殺害、致使身體上或精神上遭受嚴(yán)重傷害、故意以某種生活狀況毀滅生命、強(qiáng)制施行辦法意圖防止生育以及強(qiáng)迫轉(zhuǎn)移兒童。

《羅馬規(guī)約》完全照抄《防止及懲治滅絕種族罪公約》的滅絕種族罪定義，缺少真正刑法意義上的包含犯罪構(gòu)成的定義，難以滿足國際刑事法院在確定法院管轄權(quán)和進(jìn)行審判時的需要。因此，《羅馬規(guī)約》規(guī)定國際刑事法院在解釋和適用滅絕種族罪時，應(yīng)要由《犯罪要件》輔助。犯罪要件實際上就是許多國家國內(nèi)刑法中的犯罪構(gòu)成，是對特定犯罪行為的具體化——是決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的總和。根據(jù)《犯罪要件》的規(guī)定，滅絕種族罪的犯罪主體是實施滅絕種族行為的具有行為能力和責(zé)任能力的個人，還包括直接地和公開地鼓動他人從事滅絕種族行為的人。犯罪主觀方面是明知，故意犯罪即犯罪者主觀上以蓄意全部或局部消滅某一民族、人種、種族或宗教的群體為行為的目的。犯罪客觀方面是犯罪者所實施的國際法禁止的，滅絕種族的各種具體的犯罪行為。犯罪客體是受到國際法和國際法律秩序保護(hù)的某一民族、人種、種族或宗教的群體的生命和其生存的權(quán)利。

第二，危害人類罪。最早提出危害人類罪的概念是在1920年8月10日的《土耳其和約》，但在實際起訴的時候，危害人類罪被包含在戰(zhàn)爭罪之中，并未成為一個獨立的國際罪行。直到1945年《歐洲國際軍事法庭憲章》，才對危害人類罪做出了具體的定義。隨著危害人類行為的不斷變化，危害人類罪的概念也是處于不斷發(fā)展和變化的狀態(tài)。在許多的國際法律文書中都有涉及，如在紐倫堡法庭、遠(yuǎn)東法庭、前南刑庭以及盧旺達(dá)刑庭的法庭憲章都有對危害人類罪的表述。從國際刑事法院談判的討論過程來看，對于危害人類罪的定義及構(gòu)成要件上，意見并不統(tǒng)一，集中爭議在該行為是否必須發(fā)生在武裝沖突期間。最終，國際刑事法院對危害人類罪的定義綜合了此前有關(guān)國際性法律文件的規(guī)定?！读_馬規(guī)約》第七條規(guī)定的危害人類罪的概念：指在廣泛或有系統(tǒng)地針對任何平民人口進(jìn)行的攻擊中，在明知這一攻擊的情況下，作為攻擊的一部分而實施的下列任何一種行為。此項規(guī)定與《紐倫堡憲章》的第六條第三項違反人道罪的規(guī)定的精神是一致的，但是該條文的規(guī)定在《紐倫堡憲章》規(guī)定的基礎(chǔ)上又有明顯的擴(kuò)充。[2]277如，不要求危害人類罪的判定與戰(zhàn)爭和武裝沖突相聯(lián)系，因此，危害人類罪不僅可以發(fā)生在戰(zhàn)爭或武裝沖突期間，而且可以發(fā)生在和平時期。在內(nèi)容上，危害人類罪增加了很多與人權(quán)有關(guān)的因素，如強(qiáng)行遷移人口、酷刑、驅(qū)逐出境、強(qiáng)迫失蹤等。由于危害人類與滅絕種族罪在內(nèi)容上有重疊之處，實踐中如在前南國際刑庭和盧旺達(dá)國際刑庭的審判中常將二者混合起訴和審判，或?qū)缃^種族的行為歸為危害人類罪來起訴、審判?！斗缸镆穼缃^、謀殺、奴役、強(qiáng)行遷移人口或驅(qū)逐出境、監(jiān)禁或以其它方式嚴(yán)重剝奪人身自由等15個具體行為列入到危害人類罪中，并包含其他不人道的行為。

根據(jù)《犯罪要件》的規(guī)定，危害人類罪的犯罪主體是實施危害人類行為的具有行為能力和責(zé)任能力的個人，并且這種犯罪可以適用于無國籍的行為人。犯罪主觀方面是犯罪者主觀上有進(jìn)行不人道犯罪行為的故意。犯罪客體是受到國際法保護(hù)的平民的生命和其他受法律保護(hù)的權(quán)利。犯罪客觀方面是實施的行為屬于廣泛或有系統(tǒng)地針對平民人口進(jìn)行的攻擊，犯罪者有計劃、有組織或大規(guī)模地實施的國際法禁止的各種對人體或精神或身體健康造成嚴(yán)重傷害的犯罪行為。根據(jù)巴西奧尼教授的分析，并不是所有針對平民人口實施廣泛或有系統(tǒng)的攻擊的犯罪組織或犯罪集團(tuán)都可以被指控為危害人類罪的犯罪主體，這不符合《羅馬規(guī)約》第七條對危害人類罪所作的情況說明。只有實際控制了一部分領(lǐng)土或有能力控制領(lǐng)土的具有國家特征的國際組織才可能實施危害人類罪行為。

第三，戰(zhàn)爭罪。戰(zhàn)爭罪亦稱為嚴(yán)重違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例罪，主要違反的是海牙公約體系(1899年和1907年兩次海牙和平會議通過的一系列公約、宣言等文件的總稱)和日內(nèi)瓦公約體系(1864年至1949年在瑞士日內(nèi)瓦締結(jié)的關(guān)于保護(hù)平民和戰(zhàn)爭受難者的一系列國際公約的總稱)。在關(guān)于戰(zhàn)爭罪的兩個問題上存在著分歧，一是戰(zhàn)爭罪是否適用于國內(nèi)武裝沖突；二是戰(zhàn)爭罪所涉及的禁止使用的武器種類。在第一個問題上，在傳統(tǒng)國際法的意義上，戰(zhàn)爭罪僅僅適用于國際性的武裝沖突。各國出于自己利益的考慮和權(quán)衡，排斥將國內(nèi)武裝沖突劃分到戰(zhàn)爭罪中。但是，隨著近年來國際刑法和國際人道法的發(fā)展以及非國際性武裝沖突頻發(fā)，許多國家已經(jīng)通過立法將非國際性武裝沖突中實施的戰(zhàn)爭罪定為犯罪。[9]430

如果將國內(nèi)武裝沖突完全排除在戰(zhàn)爭罪之外，不符合國際刑事法院設(shè)立的初衷，戰(zhàn)爭罪適用于一國國內(nèi)性質(zhì)的武裝沖突，也已經(jīng)被國際社會所承認(rèn)和接受。最后在羅馬外交大會上，各國達(dá)成的妥協(xié)方案是：國際刑事法院只對那些性質(zhì)非常嚴(yán)重的在非國際性武裝沖突中發(fā)生的違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的犯罪行為享有管轄權(quán)。這樣即使國際刑事法院對國內(nèi)戰(zhàn)爭罪具有管轄權(quán)，但又不是無條件限制的管轄而造成對一國國家內(nèi)部事務(wù)的干涉。《羅馬規(guī)約》對戰(zhàn)爭罪的定義綜合了先前的國際經(jīng)驗和籌備委員會會議期間各代表團(tuán)的建議，將非國際性武裝沖突中的戰(zhàn)爭犯罪規(guī)定為戰(zhàn)爭罪的組成部分。[10]520在第二個問題上，關(guān)于是否應(yīng)將核武器和地雷列入戰(zhàn)爭罪所涉及的武器種類，由于遭到少數(shù)國家特別是少數(shù)大國的強(qiáng)烈反對而未能將此類武器列入到嚴(yán)重違反戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的武器種類范圍。《羅馬公約》第八條對戰(zhàn)爭罪采取了窮盡列舉的方式，將其分成了四大類：一是其行為嚴(yán)重違反1949年《日內(nèi)瓦公約》；二是其行為嚴(yán)重違反國際法既定范圍內(nèi)適用于國際武裝沖突的法規(guī)和慣例；三是雖然是在非國際性武裝沖突中，但其行為嚴(yán)重違反1949年《日內(nèi)瓦公約》第三條；四是其行為嚴(yán)重違法國際法既定范圍內(nèi)適用于非國際性武裝沖突的法規(guī)和慣例。

根據(jù)《犯罪要件》的規(guī)定，戰(zhàn)爭罪的犯罪主體是實施戰(zhàn)爭行為的具有行為能力和責(zé)任能力的個人。犯罪主觀方面是行為實施者主觀上有違反武裝沖突法、戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例以及國際人道主義法的故意。犯罪客體是受到武裝沖突法、戰(zhàn)爭法和慣例保護(hù)的平民、戰(zhàn)俘和受國際保護(hù)人員的生命、健康、尊嚴(yán)和其他合法權(quán)利，以及公私財物、城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村和特定用途的建筑物、設(shè)施、物資等等。犯罪客觀方面是行為實施者有計劃和大規(guī)模實施《羅馬規(guī)約》第八條規(guī)定的各種違反武裝沖突法規(guī)、戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例的犯罪行為?！读_馬規(guī)約》第九條規(guī)定，在《犯罪要件》里對滅絕種族罪、危害人類罪與戰(zhàn)爭罪具體構(gòu)成要件予以規(guī)定。需要說明的是，《犯罪構(gòu)成》的具體條文旨在輔助法庭證實這些犯罪時才得以適用，不是對這三種犯罪定義的補(bǔ)充說明。

第四，侵略罪。在《羅馬規(guī)約》訂立時期，由于國際法委員會認(rèn)為在侵略罪上，不存在任何較為實際，可被國家所接受的定義。[11]186-206因此規(guī)定要等到界定侵略罪的定義后，且符合《聯(lián)合國憲章》的有關(guān)規(guī)定的情況下，國際刑事法院才擁有管轄權(quán)。然而，雖然2010年的修正案對侵略罪作出了具體的規(guī)定，但國際刑事法院實際對侵略罪行使管轄權(quán)的時間將在2017 年1 月1 日以后做出的一項決定中加以規(guī)定，該決定須由與通過《規(guī)約》修正案所需的相同締約國多數(shù)做出。[12]因此，現(xiàn)在國際刑事法院仍只可對三種罪行都依照條文的具體規(guī)定予以調(diào)查。對侵略罪展開調(diào)查要比其他的罪行復(fù)雜一點，因為2010修正案是在未取得廣泛共識的情況下通過的，美國曾態(tài)度明確的表示，在缺乏真正共識的前提下談?wù)撉致宰锏臅r機(jī)遠(yuǎn)未成熟，聯(lián)合國安理會的5個常任理事國均認(rèn)為安理會應(yīng)對侵略罪的認(rèn)定具有專屬認(rèn)定權(quán)(其中英國與法國是《羅馬規(guī)約》締約國，美國、俄羅斯與中國則是以觀察員身份參加了此次會議)?！扒致宰铩钡恼J(rèn)定權(quán)問題上賦予聯(lián)合國安理會首要責(zé)任，即案件在提交給安理會后的6個月之內(nèi)未作出裁定，國際刑事法院檢察官可在該院預(yù)審?fù)ヅ鷾?zhǔn)后獨自就侵略罪展開調(diào)查。但是，在此種情況下，對于由非締約國國民實施的或者在非締約國領(lǐng)土上實施的侵略罪，以及涉及已宣布不接受法院對侵略罪管轄權(quán)的締約國的侵略罪，檢察官不能調(diào)查。

雖然目前，國際刑事法院還不能對侵略罪進(jìn)行管轄，但是根據(jù)修正案對侵略罪的規(guī)定，可知，侵略罪的犯罪主體是實施侵略行為的具有行為能力和責(zé)任能力的個人。犯罪主觀方面是行為實施者主觀上有計劃、準(zhǔn)備、發(fā)動或?qū)嵤┣致詰?zhàn)爭或侵略行為的故意。犯罪客體是世界的和平與安全以及受國際保護(hù)的，國際社會整體的和根本的利益以及正常的國際秩序。犯罪的客觀方面是行為實施者有計劃、有準(zhǔn)備、有組織地準(zhǔn)備、發(fā)動或?qū)嵤﹪H法所禁止的侵略戰(zhàn)爭或侵略行為。

第五，其他可能管轄的罪行。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第一百二十一條規(guī)定，其他犯罪如恐怖主義犯罪，隨后也可能因為關(guān)于管轄罪行的修正案的通過生效而被包涵在國際刑事法院的管轄中。但目前，國際刑事法院的調(diào)查還只僅限于這四種犯罪。

(2)被調(diào)查的對象有限

第一，僅限于自然人。《羅馬規(guī)約》第二十五條第一款與第二款確認(rèn)了國際刑事法院只對自然人實施的國際刑事法院具有管轄權(quán)的犯罪行為展開調(diào)查。

在羅馬大會談判期間，對于個人刑事責(zé)任針對于自然人是基本沒有爭論的，但是對于個人刑事責(zé)任是否應(yīng)包括法人的刑事責(zé)任，發(fā)生了激烈的爭論。雖然，多數(shù)國家同意規(guī)定法人的刑事責(zé)任，但由于反對者的強(qiáng)烈堅持：一些國家國內(nèi)法沒有法人刑事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定，難以認(rèn)同；把法人的刑事責(zé)任納入都國際刑事法院的調(diào)查中，會造成國家刑事法院面對取證量大增的困難。還有一個更為現(xiàn)實的理由是，如果在規(guī)則中增加對法人刑事責(zé)任的規(guī)定，需要更多的時間進(jìn)行談判，為了避免整個談判陷入僵局，主張規(guī)定法人刑事責(zé)任的國家最終放棄了在規(guī)約中規(guī)定這一內(nèi)容的要求。[7]260

根據(jù)傳統(tǒng)國際法的觀點，國際法只適用于國家，原則上不針對個人的行為，而刑法只適用于個人，原則上不適用于國家的行為。因此，個人不是國際法的主體，因而不能承擔(dān)國際刑事責(zé)任。15世紀(jì)的販賣奴隸行為與17世紀(jì)猖獗的海盜活動，成為了國際公約規(guī)定個人對國際犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的動因。1907年《關(guān)于陸戰(zhàn)法規(guī)和習(xí)慣的公約》序言中言明，居民和交戰(zhàn)者應(yīng)受國際法原則的保護(hù)和管轄。這一規(guī)定可以視為國際社會試圖依靠國際法追究個人國際刑事責(zé)任的肇始。[13]追究個人特別是代表國家形式的個人的刑事責(zé)任，是近代才開始的。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，1919年《凡爾賽和約》第一次以條約的形式規(guī)定了非以私人身份形式的個人包括國家元首的國際犯罪主體的地位，這標(biāo)志著個人國際刑事責(zé)任的正式確立。[14]130對德國威廉二世的起訴，是國家元首成為國際犯罪主體的正式確立。二戰(zhàn)后的兩個軍事法庭都明確規(guī)定了個人的國際刑事責(zé)任問題。1945年的《紐倫堡軍事法庭憲章》第六條和《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》第五條明確個人應(yīng)對破壞和平罪、戰(zhàn)爭罪和違反人道罪負(fù)刑事責(zé)任。在紐倫堡軍事法庭上，法庭還認(rèn)定，戰(zhàn)犯應(yīng)對其行為負(fù)有個人國際刑事責(zé)任，并因此而受到刑罰。其行為不違反所在國的國內(nèi)法、被告的地位以及政府或者上級的命令都不能作為免除國際法責(zé)任的理由。[15]97隨后，在1973年《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》、1979年《反對劫持人質(zhì)國際公約》等國際文件都對個人國際刑事責(zé)任的主體地位做出明確規(guī)定，前南刑庭和盧旺達(dá)刑庭的法庭規(guī)約也再次強(qiáng)調(diào)了個人應(yīng)承擔(dān)國際刑事責(zé)任。此種論斷為國際刑事法院所繼承，在國際刑事法院的調(diào)查中，對于個人的調(diào)查不受被調(diào)查人的地位影響，不違反國內(nèi)法以及政府或上級的命令不能成為停止調(diào)查的理由。

第二，僅限于已滿十八周歲的自然人?！读_馬規(guī)約》第二十六條，排除了國際刑事法院對未滿十八周歲的自然人行使管轄，檢察官不得對未滿十八周歲的自然人行使調(diào)查權(quán)。首先，就全球范圍而言，各個國家對于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡并不一致，要在短時間內(nèi)達(dá)到某一生理年齡為承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的共識并不容易。規(guī)定排除管轄權(quán)，可以避免與各國國內(nèi)關(guān)于責(zé)任年齡的規(guī)定發(fā)生沖突。但是，對未滿十八周歲做的劃分并不是界定此未滿十八周歲的自然人是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，只是排除了國際刑事法院對其行使管轄。未滿十八周歲的自然人實施犯罪行為后，是否要承擔(dān)刑事責(zé)任根據(jù)各國的國內(nèi)司法體系來判斷，并由各國自主調(diào)查、起訴和審判。其次，在很多國家的國內(nèi)司法體系對于未滿十八周歲人的犯罪行為一般會采特殊的調(diào)查體系與規(guī)則。如若在國際刑事法庭的調(diào)查中，也重新另外建立一套適宜的調(diào)查體系，會分散本來就有限的司法資源。各國的國內(nèi)司法實踐中對于未成年人犯罪的處罰會相對較輕，并僅限于一些非常嚴(yán)重的犯罪。在國際刑事法院具有管轄權(quán)的犯罪種類中，未滿十八周歲的人最有可能構(gòu)成的犯罪的是那些已滿十五歲而被征召入伍的兒童軍。這些兒童軍雖然在武裝沖突中會實施符合戰(zhàn)爭罪條件的罪行，考慮到未成年人的心智發(fā)展?fàn)顩r，把他們送上國際刑事法院的訴訟程序并不可取，交由各國的國內(nèi)法院進(jìn)行管轄顯然更為適當(dāng)。

國際刑事法院針對個人進(jìn)行調(diào)查時，犯罪主觀要件圍繞實施犯罪行為的目的是否為故意或者過失展開；個人犯罪客觀要件圍繞實施的行為是否為危害行為、脅迫行為、預(yù)謀行為或參與行為及實施行為的危害結(jié)果展開。

參 考 文 獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯：林衍

On the Investigation Characteristics of International Criminal Court

Liu Yu-xian

(Hunan Provincial Public Security Department, Changsha 410006, China)

Abstract：The investigation of International Criminal Court has four characteristics: respecting national sovereignty, forbidding retroactivities, not applying to prescriptions and restricting investigation scopes. In the process of investigation, national sovereignty shall be respected in order to reach agreements and gain cooperation among countries. Under the background of limited judicial resources, the investigation principles shall be reinforced in order to make judicial resources be applied most effectively. Strengthening the right protection of the person being investigated can help the investigation activities of International Criminal Court gain universal recognition from international communities.

Key words：International Criminal Court; investigation; characteristics

收稿日期：2016-03-19 基金項目：2014年教育部人文社會科學(xué)研究新疆項目“上海合作組織框架下的刑事司法合作路徑”(14XJJA820001)

作者簡介：劉玉賢(1983-)，女，土家族，湖南湘西土家族自治州人，湖南省公安廳法制總隊三級警長，博士，從事刑事訴訟法研究。

中圖分類號：DF979

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1009-3745(2016)02-0021-08