侯艷芳

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100)

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非法超量移植胚胎行為的刑法規(guī)制*

侯艷芳

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 濟南 250100)

非法超量移植胚胎行為嚴重破壞生育秩序、威脅公眾健康、滋生社會矛盾，對其進行刑法規(guī)制必要且緊迫。非法超量移植胚胎行為是行政犯，應(yīng)從行政法違反性與設(shè)定罪量要素兩個層面予以規(guī)制。綜合考慮母體與胎兒生命健康、生育政策調(diào)整以及生育選擇權(quán)因素，現(xiàn)行醫(yī)事行政法規(guī)定的“避免雙胎”宜調(diào)整為附條件的“允許雙胎”。鑒于行為的法益侵害特征，非法超量移植胚胎行為的罪量因素應(yīng)表述為“情節(jié)嚴重”，具體應(yīng)包括多次實施超量移植胚胎行為、沒有獲得患者知情同意、嚴重違背診療規(guī)范以及給母體與胎兒的生命健康造成嚴重損害四種情形。

試管嬰兒技術(shù)非法超量移植胚胎行為刑法規(guī)制

試管嬰兒技術(shù)的運用增強了人類實現(xiàn)自身生育意愿的能力，實現(xiàn)了人類的生育自由。然而，當(dāng)下我國試管嬰兒技術(shù)中移植胚胎措施的濫用呈現(xiàn)出多發(fā)且隱蔽的態(tài)勢，其主要表現(xiàn)為非法超量移植胚胎行為。該行為嚴重破壞生育秩序、威脅公眾生命健康、滋生社會矛盾，對其進行刑法規(guī)制必要且緊迫。非法超量移植胚胎行為的刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)結(jié)合實然的突出問題和可能的發(fā)展趨勢進行前瞻性設(shè)計。

一、試管嬰兒技術(shù)與非法超量移植胚胎行為

(一)試管嬰兒技術(shù)中的移植胚胎措施

為了幫助基于生理原因存在自然生殖困難的群體實現(xiàn)生殖意愿，人類輔助生殖技術(shù)應(yīng)運而生并快速發(fā)展。1978年全球首例試管嬰兒誕生，十年后中國大陸首例試管嬰兒誕生。經(jīng)歷了四代試管嬰兒技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)已演變出了胞內(nèi)單精子注射以及胚胎移植前遺傳診斷等方法,使其功能得到大幅擴展。[1]從第一例試管嬰兒誕生至今，全世界通過試管嬰兒技術(shù)出生的人口約有400萬。隨著環(huán)境生態(tài)、職業(yè)壓力、社會角色、生育年齡等因素的綜合影響，中國家庭的不孕不育問題凸顯。①在上述背景下，作為能夠同時解決女性不孕與男性不育之問題的良策，試管嬰兒技術(shù)的臨床運用在短時間內(nèi)急劇增加。

人類輔助生殖技術(shù)體系龐雜，其主要包括人工授精、體外授精以及胚胎移植。人工授精是用人工方式將精液注入女性體內(nèi)以取代性交途徑使女性妊娠的方法，其只能解決男性不育問題。體外授精是在女性體外收集卵子、精子之后進行處理形成受精卵的方法。胚胎移植是將在體外培養(yǎng)的受精卵轉(zhuǎn)移到子宮內(nèi)著床發(fā)育成胎兒直至分娩的一種方法。體外授精與胚胎移植及其衍生技術(shù)是人工干預(yù)代替自然生殖的造嬰過程，又稱試管嬰兒技術(shù)。2011年衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第24條將試管嬰兒技術(shù)界定為從女性體內(nèi)取出卵子，在器皿內(nèi)培養(yǎng)后，加入經(jīng)技術(shù)處理的精子，待卵子受精后，繼續(xù)培養(yǎng)，到形成早期胚胎時，再轉(zhuǎn)移到子宮內(nèi)著床，發(fā)育成胎兒直至分娩的技術(shù)。依據(jù)在試管嬰兒技術(shù)運用不同階段存在的形式差異，其載體包括精子、卵子、受精卵、胚胎與胎兒。②

隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，控制性超排卵技術(shù)使得人工制造多胎成為可能?？刂菩猿怕鸭夹g(shù)，是指以藥物的手段在可控制的范圍內(nèi)誘發(fā)多卵泡的發(fā)育和成熟，從而為一系列的輔助生殖技術(shù)奠定基礎(chǔ)，其治療對象很多是本身有正常排卵功能的不孕患者。[2]試管嬰兒技術(shù)中的移植胚胎措施是利用控制性超排卵技術(shù)獲得多卵泡、多卵子，授精后形成多個受精卵，繼而培育為多個胚胎，移植入母體子宮的過程。該項措施使得卵泡、卵子數(shù)量不再單一，授精后形成的受精卵、胚胎數(shù)量變得人為可控。

(二)非法超量移植胚胎行為及其規(guī)制現(xiàn)狀

科學(xué)技術(shù)進步的初衷在于推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展、提高人類與自然相處的能力。然而，受非法訴求、利益驅(qū)動等因素的影響，科學(xué)技術(shù)在日趨成熟的過程中逐步顯現(xiàn)其雙刃劍屬性。試管嬰兒技術(shù)在幫助基于生理原因存在自然生殖困難的群體實現(xiàn)生殖意愿的同時，其異化對母體、胎兒、家庭乃至社會也造成了嚴重威脅。一方面，試管嬰兒技術(shù)本身存在缺陷。試管嬰兒技術(shù)中促排卵技術(shù)的風(fēng)險、多胎移植的風(fēng)險、人工減胎的風(fēng)險以及將精子攜帶的缺陷基因遺傳給后代的風(fēng)險等，決定了試管嬰兒技術(shù)的運用條件、運用程序等應(yīng)當(dāng)被嚴格規(guī)范。另一方面，試管嬰兒技術(shù)被濫用。試管嬰兒技術(shù)產(chǎn)生的初衷在于幫助存在自然生殖困難的家庭實現(xiàn)子嗣延綿，其運用前提是適用者患有不孕癥。試管嬰兒技術(shù)是醫(yī)療行為而非生育手段，其適用是對自然生殖的補充，只有無法自然生殖的患者才能借助該種輔助生殖技術(shù)。然而，隨著試管嬰兒技術(shù)的商業(yè)化，逐利目的驅(qū)使人們不惜違背該項技術(shù)研發(fā)的初衷，違背基本醫(yī)事倫理，大量濫用該技術(shù)。試管嬰兒技術(shù)中移植胚胎措施的濫用問題尤為突出，非法超量移植胚胎的行為大量產(chǎn)生。

非法超量移植胚胎行為是指試管嬰兒技術(shù)運用中采取控制性超排卵技術(shù)形成多個卵子并對其授精，違反醫(yī)事法的規(guī)定為患者植入多個受精卵，使母體孕育多個胚胎的行為。近十年來人工制造多胎的分娩比率不斷攀升，甚至出現(xiàn)了多胎“泛濫成災(zāi)”的現(xiàn)象。據(jù)統(tǒng)計，2002年至2007年五年間，中國人工輔助生殖技術(shù)多胎妊娠率為30.1%，顯著高于自然妊娠。同時，隨著代孕技術(shù)日漸發(fā)達，非法超量移植胚胎行為的實施更具可行性和便利性。然而，一方面，我國立法對是否禁止代孕態(tài)度不明確。2015年審議《人口與計劃生育法》修正案草案時，對于是否明確規(guī)定“禁止以任何形式實施代孕”存在較大爭議，最終該表述沒有寫入《人口與計劃育法》。另一方面，跨國代孕現(xiàn)象嚴重。代孕問題具有跨國性，在國外沒有全部明令禁止代孕的情形下，受制于管轄權(quán)因素，刑法對跨國代孕行為難以有效規(guī)制?；诖械幕靵y現(xiàn)狀，對不同代孕母體超量移植胚胎的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)。引起巨大社會反響的“廣州試管嬰兒八胞胎事件”，最終的處理方式僅是對孩子的遺傳學(xué)父母征收社會撫養(yǎng)費。③該種處理方式的一般預(yù)防與特殊預(yù)防效果皆不佳，對相關(guān)醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療單位處罰不到位，對相關(guān)行為進行刑事責(zé)任追究的案例更是鮮見。

2003年《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》對試管嬰兒技術(shù)中的移植胚胎措施明確規(guī)定，在實施授精前不育夫婦必須簽署《知情同意書》及《多胎妊娠減胎術(shù)同意書》，禁止以多胎妊娠為目的應(yīng)用促排卵藥物，每周期移植卵子、受精卵、胚胎總數(shù)不超過3個，多胎妊娠必須實施減胎術(shù)，避免雙胎，嚴禁三胎和三胎以上的妊娠分娩?，F(xiàn)有醫(yī)事行政法并未明確規(guī)定非法超量移植胚胎行為的法律責(zé)任，而刑法典中也沒有對其追究刑事責(zé)任的具體規(guī)定。我國關(guān)于醫(yī)事犯罪的規(guī)定集中在刑法分則第六章第六節(jié)“危害公共衛(wèi)生罪”一節(jié)中，其中具有普適性的罪名是醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪，前者主要針對醫(yī)務(wù)人員嚴重不負責(zé)任造成嚴重診療后果的行為，后者主要針對未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格之人非法行醫(yī)的行為，二者不能用以有效懲處非法超量移植胚胎這一具有嚴重法益侵害性的行為。

隨著“一對夫婦可生育兩個孩子”政策的全面實施，高齡女性追生二胎的訴求在短期內(nèi)迸發(fā)，該訴求與身體繁殖機能的減退之間的劇烈矛盾在當(dāng)下主要依靠試管嬰兒技術(shù)解決。這將加劇本已增多的女性不孕癥患者為實現(xiàn)生殖愿望而對試管嬰兒技術(shù)產(chǎn)生的依賴。在此種背景下，非法超量移植胚胎行為的規(guī)制已成為影響我國生育秩序和人口質(zhì)量的重要問題。試管嬰兒技術(shù)對國家生育政策帶來的正面效應(yīng)應(yīng)當(dāng)被肯定，但是我們也必須正視該項技術(shù)運用中急功近利等負面要素，并運用法律手段適時引導(dǎo)、調(diào)整醫(yī)事技術(shù)的發(fā)展。

二、非法超量移植胚胎行為刑法規(guī)制的必要性及其行政犯屬性

(一)非法超量移植胚胎行為刑法規(guī)制的必要性

判斷是否有必要動用刑法對特定行為進行規(guī)制的依據(jù)主要在于行為的法益侵害性。行為的法益侵害性判斷強調(diào)行為是否造成現(xiàn)實的、物質(zhì)性的侵害后果。由于刑法具有謙抑性，其對法益的保護應(yīng)當(dāng)具有輔助性。“刑法輔助性保護法益的原則，是指刑法應(yīng)當(dāng)作為法益保護最后予以考慮的手段，因為刑法在國家對公民權(quán)利的所有規(guī)范中是最嚴厲的一種，所以，只有在比較輕緩的手段不能充分保證效果的情況下，才允許適用刑法。”[3]非法超量移植胚胎行為不僅嚴重破壞了生育秩序而且侵害母體和胎兒的生命健康，民事追責(zé)與行政追責(zé)難以實現(xiàn)對法益的有效保護。非法超量移植胚胎行為嚴重破壞生育秩序。為了優(yōu)化人口結(jié)構(gòu)，我國人口政策由“一對夫妻生育一個子女”調(diào)整為“單獨二孩”，在短時期內(nèi)又調(diào)整為“一對夫妻生育兩個子女”。非法超量移植胚胎行為嚴重違背生育政策，是對現(xiàn)有生育秩序的破壞。隨著試管嬰兒技術(shù)需求量的不斷增加，為謀取不正當(dāng)利益，醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療單位實施非法超量移植胚胎行為，屬違背醫(yī)事行政管理法規(guī)進行的超范圍執(zhí)業(yè)，涉嫌非法經(jīng)營。非法超量移植胚胎行為侵害母體和胎兒的生命健康。試管嬰兒技術(shù)中在取卵子、器皿培養(yǎng)、卵子受精、形成早期胚胎直至轉(zhuǎn)移到子宮內(nèi)著床的過程中，母體和胎兒面臨的風(fēng)險無處不在。而非法超量移植胚胎行為使母體同時孕育多胎，孕期并發(fā)癥的出現(xiàn)機率增大，更容易流產(chǎn)與早產(chǎn)。非法超量移植胚胎行為往往損害胎兒健康、影響人口質(zhì)量，因為一方面多胎試管嬰兒病死率高、圍生期并發(fā)癥多；另一方面，尤其是腦性癱瘓發(fā)生率高；④多胎胎兒較之于單胎胎兒汲取的營養(yǎng)有限，體重一般較輕、免疫力較弱，產(chǎn)后護理難度大。在巨大經(jīng)濟利益的誘導(dǎo)之下，控制性超排卵技術(shù)被濫用，而現(xiàn)有醫(yī)事行政法并未明確規(guī)定非法超量移植胚胎行為的法律責(zé)任，民事追責(zé)與行政追責(zé)難以實現(xiàn)，非法超量移植胚胎行為亟需刑法規(guī)制。

“刑法服務(wù)于法益保護這個積極的觀點，總是與這樣一個消極觀點聯(lián)系在一起：單純的道德違反性看來應(yīng)當(dāng)是沒有損害任何利益的，因此不應(yīng)當(dāng)受到處罰”。[4]具有嚴重法益侵害性和道德違反性的行為危害性更甚，應(yīng)當(dāng)由刑法進行規(guī)制。非法超量移植胚胎行為在嚴重破壞生育秩序、侵害母體和胎兒生命健康的同時，也具有嚴重的道德違反性。非法超量移植胚胎行為涉及代孕，挑戰(zhàn)基本醫(yī)學(xué)倫理與傳統(tǒng)家庭倫理，會滋生大量社會矛盾與家庭糾紛。試管嬰兒技術(shù)將多個受精卵培養(yǎng)形成早期胚胎后植入子宮的情形包括兩種，一種是植入為受精卵提供卵子者的子宮內(nèi)，屬自體孕育，此種情形下胎兒的生物學(xué)母親與遺傳學(xué)母親為同一人；另一種是植入其他女性子宮內(nèi)，屬他人代孕，此種情形下胎兒的生物學(xué)母親與遺傳學(xué)母親不是同一人。在此前我國代孕行為處于法律不禁止但實踐不允許的狀態(tài)。代孕行為的失范使得婚姻與生殖產(chǎn)生錯位，違背了醫(yī)學(xué)倫理與家庭倫理；代孕行為的失范會造成母親與子女的血緣關(guān)系錯亂，將使得社會矛盾與家庭糾紛頻發(fā)。

“既然諸多刑法條文的制定是基于公共政策的考慮，既然犯罪構(gòu)成要件經(jīng)常是為實現(xiàn)公共政策的目的而設(shè)計，那么對構(gòu)成要件的解釋，除考慮規(guī)范所保護的法益外，自然也須以公共政策為指導(dǎo)?！盵5]非法超量移植胚胎行為具有嚴重法益侵害性和道德違反性，基于公共政策的考慮亦應(yīng)對其進行刑法規(guī)制。法益侵害性的判斷是一個發(fā)展過程，以個人權(quán)利保護為中心之法益侵害性的傳統(tǒng)認識，難以應(yīng)對環(huán)境公害、醫(yī)事侵害等犯罪。非法超量移植胚胎行為的侵害后果具有未來性，在行為當(dāng)下或者在行為后的相當(dāng)時期內(nèi)侵害后果都是隱性的；非法超量移植胚胎行為的侵害對象具有不特定性，不僅涉及到不特定數(shù)量的現(xiàn)代人利益，而且因其發(fā)生于生殖醫(yī)學(xué)領(lǐng)域而可能侵害到未來人利益?；趯椅磥碚w人口素質(zhì)的公共政策考量，對非法超量移植胚胎行為進行刑法規(guī)制具有必要性。

(二)非法超量移植胚胎行為的行政犯屬性

行政犯是與刑事犯相對應(yīng)的概念。隨著行政事務(wù)的增多，行政權(quán)力不斷擴大，大量違反行政法的行為亟需刑法懲治，行政犯與刑事犯的概念首先在德國刑法理論中被提出。對于行政犯與刑事犯的區(qū)分標準，我國存在諸多觀點。刑法理論未必只能以一個標準區(qū)分行政犯與刑事犯，完全可以在不同的場合根據(jù)不同的需要以不同的標準來區(qū)分二者。[6]本文探討行政犯的目的在于探尋非法超量移植胚胎行為的入罪依據(jù)及其入罪設(shè)計的基本準則，而法益侵害性是對行為進行刑法規(guī)制的依據(jù)且對犯罪構(gòu)成要素有著重要影響，因此本文采用法益侵害標準區(qū)分行政犯與刑事犯。把不以侵害個人法益為前提的侵害國家、社會法益的行為界定為行政犯，而把以侵害個人法益為前提的侵害國家、社會法益的行為界定為刑事犯。行政犯主要侵害的是國家、社會法益，對個人法益的侵害具有隨機性。非法超量移植胚胎行為具有嚴重的道德違反性，對生育秩序的破壞是必然的，其雖使得母體和胎兒的生命健康面臨巨大威脅，但該種威脅因個體差異而具有偶然性。因此，非法超量移植胚胎行為侵害了雙重法益，其侵害的主要是國家、社會法益，不以侵害個人法益為必要，具有行政犯屬性。

非法超量移植胚胎行為對個人法益的侵害具有隨機性，決定了被害人承諾不能成為違法阻卻事由。非法超量移植胚胎行為侵害的主要法益是生育秩序，次要法益是母體和胎兒的生命健康。即使存在作為個人法益的享有者即被害人真摯而有效的承諾，也不能否定非法超量移植胚胎行為對國家、社會法益的侵害，行為仍然具有違法性。從非法超量移植胚胎行為主體的角度而言，醫(yī)療單位及其醫(yī)務(wù)人員在運用試管嬰兒技術(shù)時存在義務(wù)沖突。醫(yī)療單位及其醫(yī)務(wù)人員同時負有保護患者生命健康⑤和尊重其生育選擇的彼此之間可能會相互沖突的雙重義務(wù)。由于對沖突的多個法律義務(wù)進行法益衡量存在困難，加之判斷行為人之社會目的的標準非常模糊，而社會相當(dāng)性理論關(guān)于法益的衡量、社會目的評判之多層次內(nèi)涵契合了義務(wù)沖突的本質(zhì)。[7]按照社會相當(dāng)性理論及國民共同體的秩序，社會生活中醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療單位保護患者生命健康的義務(wù)顯然重于尊重患者生育選擇的義務(wù)。因此，作為被害人的患者基于生育選擇權(quán)所做的承諾不能成為違法阻卻事由。

“將包括自然犯與行政犯(或法定犯)在內(nèi)的所有刑事犯罪的認定機制概括為‘前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一’，即犯罪的危害本質(zhì)和違法實質(zhì)取決于前置法的規(guī)定，而犯罪量的具備，亦即性質(zhì)相同的違法行為與犯罪行為的區(qū)別界限，則在于刑法的選擇與規(guī)定?！盵8]筆者對自然犯是否可以概括為“前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一”有異議，但贊同“行政犯是行政法決定違法實質(zhì)、刑事法決定入罪標準”的結(jié)論。行政犯違反行政法的規(guī)定達到一定程度才為刑法所評價，即行政犯的構(gòu)造應(yīng)為“行政違反+加重要素”。[9]非法超量移植胚胎行為的犯罪化，應(yīng)從行政法違反性與設(shè)定罪量要素兩個層面進行規(guī)制。非法超量移植胚胎犯罪的行政違反性是犯罪設(shè)置的基礎(chǔ)，在設(shè)計犯罪構(gòu)成要件時應(yīng)以相關(guān)行政法的規(guī)定為底線，嚴格規(guī)定移植的周期與數(shù)量。非法超量移植胚胎犯罪的加重要素是犯罪設(shè)置的關(guān)鍵。現(xiàn)行刑法典對于行政犯只規(guī)定了行政違反要素而未規(guī)定加重要素，即刑事犯罪行為與已有行政違法行為具有質(zhì)的一致性而犯罪的完成形態(tài)為行為犯(抽象危險犯)的情形，該種立法形式混淆了刑事犯罪與行政違法的界限，抹殺了犯罪的嚴重侵害法益性特征，并不可取。

三、非法超量移植胚胎犯罪的行為構(gòu)造

(一)醫(yī)事行政法的適時調(diào)整與非法超量移植胚胎犯罪的具體行為方式

非法超量移植胚胎行為是行政犯，其成立犯罪應(yīng)以違反醫(yī)事行政法的規(guī)定為前提。為了提高試管嬰兒技術(shù)運用的成功率，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，每周期移植胚胎總數(shù)不得超過3個，其中35歲以下婦女第一次助孕周期移植胚胎數(shù)不得超過2個。近年來我國生育政策幾經(jīng)變化，尤其是隨著“一對夫妻生育兩個子女”這一全面二孩政策的落地，現(xiàn)有醫(yī)事行政法對每周期移植胚胎總數(shù)的規(guī)定是否需要調(diào)整值得探討。

每周期移植胚胎總數(shù)的確定應(yīng)當(dāng)綜合考慮母體與胎兒生命健康、生育政策調(diào)整、生育選擇權(quán)因素?；谀阁w與胎兒生命健康考量，應(yīng)嚴格控制每周期移植胚胎總數(shù)；基于鼓勵性生育政策，可以適當(dāng)增加每周期移植胚胎總數(shù)；基于對生育選擇權(quán)的尊重，應(yīng)當(dāng)在增加每周期移植胚胎總數(shù)的基礎(chǔ)上賦予母體選擇權(quán)。對于每周期移植胚胎總數(shù)應(yīng)當(dāng)持審慎態(tài)度，以母體與胎兒保護為原則，以生育政策調(diào)整為導(dǎo)向，適度尊重生育選擇權(quán)。由于母體與胎兒自身原因、技術(shù)本身的局限以及人工減胎術(shù)的實施，試管嬰兒技術(shù)中移植胚胎數(shù)量與妊娠數(shù)量并不完全一致，前者往往大于后者，對二者的規(guī)制應(yīng)區(qū)別對待?，F(xiàn)有醫(yī)事行政法規(guī)定每周期移植胚胎總數(shù)不得超過3個，而關(guān)于多胎妊娠對母體與胎兒的危害已經(jīng)基本達成醫(yī)學(xué)共識，因此基于母體和胎兒利益保護原則，對于此總數(shù)規(guī)定不宜進行調(diào)整。對于胚胎植入子宮后妊娠過程中的減胎術(shù)數(shù)量適當(dāng)調(diào)整，現(xiàn)行醫(yī)事行政法規(guī)定之“避免雙胎”宜調(diào)整為附條件的“允許雙胎”。“允許雙胎”應(yīng)附有嚴格條件：母體和胎兒的健康狀況具備妊娠雙胎的醫(yī)學(xué)條件且母體對雙胎妊娠知情同意。知情同意原則的首要標準就是個人意愿。試管嬰兒技術(shù)中精子與卵子之提供者、被移植胚胎之母體的自愿性應(yīng)被強調(diào)，這些主體不僅應(yīng)對參與之人工輔助生殖的具體步驟、內(nèi)容和方法有所知曉，而且應(yīng)當(dāng)以書面形式做出明確同意的意思表示。

在通常情況下，試管嬰兒技術(shù)需要使用超排卵技術(shù)獲取受孕母親的卵子，并將其與精子結(jié)合形成受精卵，而后將一定數(shù)量的受精卵培養(yǎng)成為胚胎轉(zhuǎn)移至子宮，經(jīng)歷妊娠過程后胎兒脫離母體獨立呼吸而成為“人”。非法超量移植胚胎行為包括兩個階段：一為胚胎形成后轉(zhuǎn)移到子宮內(nèi)著床階段，即植入前階段；二為胚胎轉(zhuǎn)移到子宮后的妊娠階段，即植入后階段。在植入前階段，非法超量移植胚胎行為表現(xiàn)為違反醫(yī)事行政法的規(guī)定每周期向子宮植入超過規(guī)定數(shù)量胚胎的行為，其行為方式具有積極性。在植入后階段，非法超量移植胚胎行為表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)依法實施減胎術(shù)而沒有實施，其行為方式具有消極性。除了上述兩種行為方式外，非法超量移植胚胎行為還可能存在第三種方式，即每周期向子宮植入超過規(guī)定數(shù)量的胚胎后應(yīng)當(dāng)依法實施減胎術(shù)而沒有實施的行為。

非法移植的胚胎數(shù)量因為代孕行為的存在而遇到了計算難題。按照子宮所屬母體不同，試管嬰兒技術(shù)中的妊娠方式包括卵子提供者妊娠、他人代孕以及卵子提供者和他人同時妊娠。對于多個他人代孕、卵子提供者和他人同時妊娠等情形，不宜將各個妊娠主體移植胚胎的數(shù)量進行求和來確定移植胎數(shù)量。原因在于，對非法超量移植胚胎行為刑事追責(zé)的核心在于禁止單個母體超量孕育胚胎，入罪的依據(jù)是該行為威脅母體生命健康和胎兒生命質(zhì)量。而多個他人代孕、卵子提供者和他人同時妊娠等情形，是由于母體數(shù)量的增加帶來了移植胚胎數(shù)量的增加，并不符合禁止單個母體超量孕育胚胎、保護母體和胎兒的初衷。

(二)“情節(jié)嚴重”之罪量要素的設(shè)定

非法超量移植胚胎行為是行政犯，其成立犯罪應(yīng)在違反醫(yī)事行政法的基礎(chǔ)上，由刑法規(guī)定“加重要素”，在具備違法性的基礎(chǔ)上(定性)規(guī)定具體犯罪量(定量)。我國規(guī)定的罪量要素主要包括數(shù)額和情節(jié)。作為罪量要素的違法所得數(shù)額和違法經(jīng)營數(shù)額能夠?qū)?jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪的法益侵害程度進行準確評價，因此一般被作為上述兩種犯罪的“加重要素”。然而，盡管實施非法超量移植胚胎行為的醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療單位涉嫌非法經(jīng)營，但該行為入罪的主要依據(jù)在于其對生育政策的破壞以及隨機性地對生命健康造成侵害，其不具有明顯的侵財性，因此非法超量移植胚胎行為的罪量因素應(yīng)當(dāng)以“情節(jié)嚴重”作為構(gòu)成要件。

非法超量移植胚胎犯罪與非法行醫(yī)罪侵害的法益具有相似性，非法行醫(yī)罪中“情節(jié)嚴重”的具體標準可資借鑒。非法行醫(yī)罪將受過兩次行政處罰作為“情節(jié)嚴重”的表現(xiàn)之一，⑥但此種做法在非法超量移植胚胎犯罪中不可取。將受過兩次行政處罰作為應(yīng)受刑事處罰的依據(jù)，是把主觀惡性視為刑事罪量要素，⑦過于依賴對行為人主觀惡性的評價，忽視了法益侵害程度這一基本入罪標準，不符合主客觀相統(tǒng)一的原則。因此非法超量移植胚胎犯罪中“情節(jié)嚴重”不應(yīng)包括受過兩次行政處罰的情形。

作為非法超量移植胚胎犯罪罪量要素的“情節(jié)嚴重”，應(yīng)當(dāng)從實施非法超量移植胚胎行為的次數(shù)、是否獲得患者的知情同意、違背診療規(guī)范的程度、給母體和胎兒的生命健康造成損害的程度方面來設(shè)定，具體可包括：(1)多次實施超量移植胚胎行為的。非法超量移植胚胎行為的次數(shù)一般應(yīng)當(dāng)以接受胚胎移植的人次計。在他人代孕以及卵子提供者和他人同時妊娠的情形下，應(yīng)將整個非法超量移植胚胎過程視為一次，而不應(yīng)按照實際參與妊娠主體的數(shù)量計算人次。原因在于，非法超量移植胚胎行為侵害的法益主要是生育秩序，上述情形中雖有數(shù)個妊娠主體，但是僅是對生育秩序的一次破壞。(2)沒有獲得患者知情同意的。沒有獲得患者知情同意的非法超量移植胚胎行為，不僅破壞了生育秩序、威脅母體和胎兒的生命健康，而且違背了母體的生育選擇意愿，具有更為嚴重的法益侵害性。(3)嚴重違背診療規(guī)范的。在實施非法超量移植胚胎行為的過程中具有嚴重違背診療規(guī)范行為，例如，具有使用假藥、劣藥或不符合國家規(guī)定標準的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險等違背診療規(guī)范行為的。(4)給母體和胎兒的生命健康造成嚴重損害的。給作為非法超量移植胚胎犯罪之隨機客體的母體或者胎兒的生命健康造成損害，應(yīng)當(dāng)成為罪量要素。

四、非法超量移植胚胎犯罪的責(zé)任主體與主觀罪過

(一)醫(yī)務(wù)人員與醫(yī)療單位的犯罪可罰性

非法超量移植胚胎的參與主體包括實施試管嬰兒技術(shù)的醫(yī)務(wù)人員(包含具有執(zhí)業(yè)資格者和不具有執(zhí)業(yè)資格者)、醫(yī)療單位以及接受移植胚胎的遺傳學(xué)父母和生物學(xué)母親。這些上述主體中實施試管嬰兒技術(shù)的醫(yī)務(wù)工作人員和醫(yī)療單位應(yīng)當(dāng)作為非法超量移植胚胎犯罪的責(zé)任主體。

試管嬰兒技術(shù)作為一種先進的人工輔助生殖技術(shù)，其實施過程復(fù)雜、專業(yè)性強，非法超量移植胚胎行為的實施必須有醫(yī)務(wù)人員的參與。理論上只能由取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員實施試管嬰兒技術(shù)才能保證成功率，但是隨著技術(shù)的普及，未取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員也可能實施該項技術(shù)。未取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)務(wù)人員實施非法超量移植胚胎行為還可能同時涉嫌非法行醫(yī)罪，屬想象競合犯，應(yīng)從一重罪處罰。

試管嬰兒技術(shù)一般需要醫(yī)療團隊經(jīng)過復(fù)雜步驟才能順利實施。非法超量移植胚胎決定的做出和具體實施具有職務(wù)性，一般表現(xiàn)為醫(yī)療單位中具有決策權(quán)或者主導(dǎo)權(quán)的人員先行決定、而后由具體醫(yī)務(wù)人員遵照實施。非法超量移植胚胎犯罪的獲利具有單位屬性，技術(shù)運用所獲主要收益歸醫(yī)療單位(某些醫(yī)療單位會依據(jù)不同醫(yī)療團隊的具體業(yè)績分配提成)。因此，醫(yī)療單位基于單位意志、為了單位利益實施非法超量移植胚胎行為，理應(yīng)成為犯罪主體。

實施非法超量移植胚胎行為一般需要接受移植胚胎之遺傳學(xué)父母的配合，在實踐中大多也是基于他們的積極訴求。但是，接受移植胚胎的遺傳學(xué)父母不應(yīng)成為非法超量移植胚胎犯罪的主體。原因在于：(1)接受移植胚胎的遺傳學(xué)父母要求并配合實施超量移植胚胎行為，其與母體和胎兒生命健康受到侵害之間介入了醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療單位的行為，遺傳學(xué)父母對法益的侵害是間接的，原因力較弱。將非法超量移植胚胎行為的主要實施者——醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療單位列為犯罪主體已經(jīng)能夠有效預(yù)防和懲治犯罪。(2)受到傳統(tǒng)文化、家庭觀念等諸多因素的影響，接受移植胚胎的遺傳學(xué)父母要求實施超量移植胚胎行為往往不具備期待可能性。受“多子多?！?、“兒孫滿堂”等傳統(tǒng)觀念的影響，部分公眾對后代數(shù)量的增加有著急切訴求。在對養(yǎng)老充滿擔(dān)憂、社會保障缺位等背景下，難以期待公眾不主動要求實施非法超量移植胚胎行為。(3)非法超量移植胚胎行為入罪的目的之一是為保護母體生命健康，而接受移植胚胎的遺傳學(xué)父母尤其是母親是試管嬰兒技術(shù)風(fēng)險的最終承擔(dān)者，是非法超量移植胚胎行為的實際受害者，其不應(yīng)當(dāng)成為犯罪主體。

接受移植胚胎的生物學(xué)母親即代孕母親也不應(yīng)成為非法超量移植胚胎犯罪的主體。理由一方面在于，代孕母親既不是非法超量移植胚胎行為的始作俑者，也不是具體實施者，只是基于利益驅(qū)動而將子宮借諸他人，其本身的生命健康可能受到試管嬰兒技術(shù)濫用的威脅。另一方面在于，非法超量移植胚胎犯罪是行政犯，犯罪的成立要以違反醫(yī)事行政法的規(guī)定為前提，而最新的醫(yī)事行政法并沒有明令禁止代孕行為，對其進行刑事處罰沒有依據(jù)。

(二)故意的認定與違法性認識錯誤

醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療單位明知超量移植胚胎行為違反醫(yī)事行政法規(guī)定、并會導(dǎo)致侵害法益的結(jié)果，仍然積極追求或者消極放任，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。試管嬰兒技術(shù)的運用一般由醫(yī)療團隊完成，該團隊中的醫(yī)務(wù)人員在具備明知的認識因素前提下，既可能對于法益侵害持積極追求的意志因素，也可能僅是基于對團隊中其他醫(yī)務(wù)人員的配合而消極放任。因此，直接故意與間接故意都是非法超量移植胚胎犯罪的主觀罪過。而對于由于技術(shù)問題或手術(shù)失誤等過失所導(dǎo)致的非法超量移植胚胎行為，基于刑法謙抑性的要求，不宜通過入罪的方式進行刑法調(diào)整，而應(yīng)通過行政處罰如限制醫(yī)事從業(yè)資格、處以高額行政罰款等方式處理。

非法超量移植胚胎犯罪動機的產(chǎn)生存在兩種情形。一種是在不孕患者已經(jīng)提出訴求而醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療單位基于該訴求實施的情形下，故意的主觀罪過較為明顯，這也是非法超量移植胚胎犯罪的常態(tài)。另一種是在不孕患者尚未提出訴求而醫(yī)務(wù)人員主動實施的情形下，醫(yī)務(wù)人員主動實施之故意的主觀罪過證明存在困難。筆者認為，對于該種情形可以從技術(shù)操作是否明顯違反流程、是否存在醫(yī)療團隊其他成員多次且明確的提醒以及是否有行為人的自認等方面綜合認定。對于明顯違反操作流程、有醫(yī)療團隊其他成員多次且明確的提醒或者行為人自認的，可以將其主觀罪過認定為故意。

醫(yī)事行政法對試管嬰兒技術(shù)中每周期移植胚胎總數(shù)進行了規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員對行為的違法性是否明知可能存在不確定的情況，這就產(chǎn)生了違法性認識錯誤的問題。違法性認識錯誤一般不影響故意的成立，但是在行為人確實不知所依據(jù)之行政法為新出臺或者已修改的情形下可以例外地不成立故意?！耙粋€可以避免的違法性認識錯誤，必須滿足以下兩方面的條件：客觀上存在查明法律以避免錯誤的機會；行為人沒有努力査明法律去避免錯誤?！盵10]醫(yī)務(wù)人員對自己實施的非法超量移植胚胎行為可能受到醫(yī)事行政法的調(diào)整存在一定的認知，應(yīng)當(dāng)去努力查明，如果其怠于查明則仍然成立故意。

注釋：

①2009中國不孕不育高峰論壇公布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報告》披露，從醫(yī)院門診的情況來看，不孕不育癥的發(fā)生率占育齡夫婦的15%-20%。這僅是2009年的統(tǒng)計，截至目前這個比例仍在擴大。

②臺灣地區(qū)對胚胎和胎兒的法律地位進行了區(qū)別對待，其《人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第5款規(guī)定，胚或胚胎系指人之受精卵分裂未逾八周者，不能與胎兒受相同之保護。參見蔡墩銘：《醫(yī)事刑法要論》，翰蘆圖書出版有限公司2005年版，第331頁。

③2010年出現(xiàn)的中國首例八胞胎事件，廣東省計生委以違反計劃生育為由向其父母征收上千萬元的社會撫養(yǎng)費。

④雙(多)胎試管嬰兒病死率高，圍生期嬰兒57%(12/21例)發(fā)生腦性癱瘓(CP)，2例三、四級CP出現(xiàn)智力障礙(MR)和視覺障礙。參見康鵬講、馬正民、李瑞林等：《雙(多)胎試管嬰兒生存質(zhì)量分析》，《實用兒科臨床雜志》2007年第6期。

⑤盡管非法超量移植胚胎行為對個人法益的侵害具有隨機性，但是對醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療單位而言，保護患者生命健康是其應(yīng)然職責(zé)。

⑥2008 年最高人民法院出臺《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條對非法行醫(yī)罪中“情節(jié)嚴重”進行了規(guī)定，其中第四項為“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”。

⑦有觀點認為，規(guī)定“二次行政處罰”的理由是，行為人多次破壞相關(guān)法律法規(guī)，主觀惡性大，據(jù)此，“二次行政處罰”作為一種責(zé)任要素，使非法行醫(yī)行為達到值得處罰的社會危害程度。參見李曉：《〈關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題〉的理解與適用》，《人民司法》2008年第19期。

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【Abstract】Illegally excessive embryo transfer behavior caused severe damage to the fertility order and the life and health of the mother and her fetus and bring about a large number of social conflicts. It is necessary and urgent to regulate it in criminal law. Illegally excessive embryo transfer behavior is a kind of administrative crimes. It shall be regulated from two perspectives, namely the violation of administrative law and setting crime quantity factors. Taking the elements into the consideration, including the life and health of the mother and her fetus, the fertility policy adjustment and the selecting right of fertility, the provision of Avoiding Two Children in present medical administrative law shall be adjusted into Conditionally Allowing Two Children. In view of the characteristics of legal interest violation , crime quantity factors of illegally excessive embryo transfer should be expressed as the Gravity of the Cir-Cumstances, setting for the four kinds of situation, including repeatly implementating illegally excessive embryo transfer, acquiring no consent of patients, violating the standard of diagnosis and treatment and causing severe damage to the life and health of the mother and her fetus.

【Key words】in-vitro fertilization; illegally excessive embryo transfer behavior; criminal regulation

Criminal Regulation on the Illegally Excessive Embryo Transfer Behavior

HouYan-fang

(Law School of Shandong University，Jinan Shandong 250100)

1002—6274(2016)04—136—07

本文系2012年山東大學(xué)自主創(chuàng)新基金項目“我國新型醫(yī)事犯罪的法律對策研究”(課題編號：IFW12096)的階段性研究成果。

侯艷芳(1982-)，女，山東滕州人，法學(xué)博士，政治學(xué)博士后，山東大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為中國刑法學(xué)。

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(責(zé)任編輯：曲伶俐)