孫志煜

(貴州大學法學院，貴州 貴陽 550025)

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中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的制度反思與路徑優(yōu)化*

孫志煜

(貴州大學法學院，貴州 貴陽 550025)

中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制從構建之日起未有成功案例呈現(xiàn)，導致學界對該機制的評價褒貶不一。從交易成本角度看，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的存在對降低成員方間爭端解決的交易成本有顯著作用，即使遭遇實踐困境，也不能輕言廢棄。中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的制度變遷不能借鑒東盟爭端解決機制的演進方式，規(guī)則完善并不一定能產(chǎn)生良好的制度實踐。中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的困境破解需從兩方面努力：一是遵循全球區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭端解決機制的發(fā)展方向；二是對本土化實踐有一定的歸納和提煉。從上述思路出發(fā)，調解程序的規(guī)則化是破解中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制實踐困境的可行路徑。

中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制交易成本制度反思調解規(guī)則化

從2002年《中國-東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》的簽署，到2010年1月1日中國-東盟自貿(mào)區(qū)的全面啟動，中國-東盟自貿(mào)區(qū)的建設迄今已歷十余年之久。中國-東盟自貿(mào)區(qū)不僅是所轄人口最多的自貿(mào)區(qū)，也是中國簽署的第一個自貿(mào)區(qū)，其制度構建及制度效果對中國簽署的其他自貿(mào)區(qū)有很大的示范效應。爭端解決機制作為中國-東盟自貿(mào)區(qū)諸多制度中的核心制度，對保障自貿(mào)區(qū)其他制度的順利實施，推動自貿(mào)區(qū)的健康運行起著重要作用。基于上述考慮，成員方于2004年簽署了《中國-東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》，設計者對爭端解決機制的制度安排費盡苦心，不僅設置了和平解決爭端常用的磋商、調解或調停程序，還設置了具有準司法性質的仲裁程序，并以附錄形式對仲裁規(guī)則和程序進行了詳細規(guī)定。從制度安排的形式看，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制實現(xiàn)了“外交與司法，兩條腿走路”，[1]P430作為多元化程序的集大成者，該機制有可能被中國今后構建自貿(mào)區(qū)爭端解決機制奉為圭臬。但評價一個爭端解決機制的好壞并不只取決于制度構建是否完備，其運行效果也是重要的衡量指標。中國與東盟十國之間近幾年雖頻發(fā)貿(mào)易爭端，但大都止步于國內(nèi)行政程序，只有少數(shù)案件涉及到爭端解決機制中的磋商程序，爭端解決機制中的仲裁程序至今未予啟用。由此可見，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的運行狀況并不令人滿意。但學界在此方面的研究仍主要集中于如何對該機制進行制度完善，①由此產(chǎn)生的問題是，制度的完備能否解決機制的實踐困境？如不能解決，該機制是否有存在的必要？該機制的下一步走向如何？循此思路，本文擬從制度經(jīng)濟學的交易成本范式切入，試圖解讀中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制與交易成本的相關要素，對該機制的存廢進行研判，繼而以東盟爭端解決機制的演進路徑作為范例，剖析東盟爭端解決機制能否成為中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的今后借鑒，在上述分析的基礎上，最后嘗試對中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的發(fā)展方向提出自己的看法。

一、機制的存廢與否：從交易成本出發(fā)

中國-東盟商務理事會發(fā)布的最新數(shù)據(jù)顯示，2014年中國與東盟的雙方貿(mào)易再創(chuàng)新高，中國與東盟的雙方貿(mào)易額達4804億美元，較上年增長8.3%，比中國對外貿(mào)易額的平均增幅3.4%快了一倍多。而中國與東盟在2004年的貿(mào)易額才為1059億美元，中國與東盟的貿(mào)易額在十年之間增長了4.5倍。[2]在巨額的貿(mào)易增長幅度面前，中國與東盟諸國之間的貿(mào)易摩擦也頻繁發(fā)生。遠起2008年中越之間的植物出入境以及中國與印尼之間的食品貿(mào)易摩擦案件，近至2015年越南對原產(chǎn)自中國的冷軋不銹鋼征收反傾銷稅案件，中國與東盟之間的貿(mào)易摩擦時常見諸報端。[3]但上述案件要么止步于國內(nèi)行政部門的終裁，要么過渡至磋商程序便戛然而止，具有準司法性質的仲裁程序始終束之高閣。這與學界的認識邏輯產(chǎn)生了一定的沖突。因為從國際爭端解決機制領域近幾十年話語體系的演變軌跡看，“本世紀世界貿(mào)易爭端解決的發(fā)展可用‘權力導向’(Power Oriented)向‘規(guī)則導向’(Rule Oriented)這一轉向予以概括?！盵4]P2289對國際貿(mào)易爭端解決機制的上述認識幾乎成為一種定論。但中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的實踐進程卻逆向而行，棄仲裁程序而采磋商程序，完成了“規(guī)則導向”向“權力導向”的轉變。這一轉向因何產(chǎn)生，對中國今后構建區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制會產(chǎn)生何種影響？挖掘這一轉向的動因無疑具有積極意義。仲裁程序已成為國際貿(mào)易爭端解決機制或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制的必備程序，其平等、高效、規(guī)則化等特征是仲裁程序得以風行的最主要因素，但中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制中的仲裁程序卻步入實踐的泥淖，按照法運作論的相關觀點，“不能實現(xiàn)的法律只是象征意義上的法律，不是真正的法律”，[5]P303苦心構建的中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制歷經(jīng)十年甚少適用，已成為“象征意義上的法”。既然區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的締約雙方可以通過原本就廣泛適用的磋商方式來解決彼此之間的貿(mào)易爭端，為何還要構設仲裁程序，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制是否有存在的必要？對上述問題的思考如從法解釋學的舊有路徑出發(fā)，法律制度的規(guī)則設計及邏輯推演將是其研究重點，對法律制度的存廢與否無法給出具有說服力的解釋。要對中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的存廢與否進行合理分析，需另辟蹊徑。

眾所周知，交易成本是新制度經(jīng)濟學的一種分析范式，其理論內(nèi)核是否定現(xiàn)實經(jīng)濟活動中的零交易成本，認為不同情境下生成的交易成本會對經(jīng)濟活動的全過程產(chǎn)生重要影響。交易成本作為一種新型的分析范式，經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展與演化，已在各學科得到廣泛運用。在國際關系理論中，交易成本范式針對國家行為已形成三個基本假定：(1)國家是理性的行為主體。(2)國家的理性是有限理性。(3)國家具有機會主義傾向。[6]P45-51上述假定符合國家在構建國際法律制度時的一般特征，已得到大多數(shù)國際關系學者及國際法學者的認同，可以作為研究中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的基本假定。更重要的是，交易成本與法律制度之間除通過國家行為產(chǎn)生關系外，還存在如下聯(lián)系：交易成本的存在必然導致法律制度的產(chǎn)生，法律制度的正常運行有利于秩序的形成，從而降低交易成本。[7]P19基于此，將交易成本范式引入中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的分析領域確實可行。

在中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制領域，其交易成本也可分為構建成本和治理成本。構建成本是指構建爭端解決機制過程中產(chǎn)生的成本，主要包括尋找締約對象、界定締約范圍的成本，選定爭端解決方式，構設爭端解決程序的成本，在談判過程中討價還價的成本，各成員方作出決策的成本，以及訂立爭端解決機制條款或協(xié)議的成本等。治理成本是指爭端解決機制成立后的運行及監(jiān)督成本，主要包括爭端解決機制的實施成本、監(jiān)督成員方是否違約的成本，以及對違約方施以制裁的成本等?；谏鲜鲇嘘P國家行為的第一個基本假定，成員方之間是否構設爭端解決機制，采用何種方式來構設爭端解決機制，稍具理性的國家行為體必然要進行成本——收益分析。一般而言，當交易的收益大于交易的成本時，成員方締約的可能性就非常大，反之則小。但這個假定無法解釋成員方之間的交易成本是如何產(chǎn)生，后兩個基本假定可為交易成本的產(chǎn)生提供一定的解釋思路。假定成員方在構建和治理爭端解決機制的國家行為是有限理性，則成員方在此過程中會受到各種條件的制約，不可能獲得與其他成員方有關的所有必要信息。在此情況下，就產(chǎn)生了信息不對稱，由于信息不對稱，成員方就有可能基于本國利益隱瞞或藏匿對本國不利的信息，而另一成員方要盡量獲取與之相對應的信息，這必然會增加新的交易成本。另一方面，由于國際法治的目標尚未實現(xiàn)，成員方的行為缺乏有效的約束，機會主義行為充斥爭端解決機制領域。按戴維·勒克的觀點，國家在安全關系中會遭遇到其他成員的三種機會主義行為：拋棄、陷入和剝削。[8]P52-53在區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭端領域，成員方也可能遭遇類似的機會主義行為。如成員方有可能因本國利益違背雙方約定，作出不履行承諾或單方取消協(xié)議的“拋棄”行為。菲律賓違反《南海各方行為守則宣言》，悍然向常設仲裁法院提起仲裁申請的行徑就是典型的拋棄。如成員方與另一成員方發(fā)生貿(mào)易摩擦，將與另一成員方并不存在矛盾的第三成員方拖入貿(mào)易戰(zhàn)的“陷入”行為。此外，也容易出現(xiàn)成員方對另一方提起申訴時，第三成員方產(chǎn)生類似于“剝削”的搭便車行為，如在2002年5月22日歐盟向WTO爭端解決機構請求設立專家組以審理美國鋼鐵保障措施案中，中國、中國臺北、日本、巴西、泰國、韓國等均以第三方身份參與了該案的審理。成員方要防范和應對其他成員方的上述機會主義行為，也勢必產(chǎn)生新的交易成本。由此可見，成員方的有限理性和機會主義行為是中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制領域存在顯著交易成本的主要因素。

減少交易成本以提高交易效率是經(jīng)濟活動的追求目標之一。在中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決領域，通過降低交易成本以促成經(jīng)貿(mào)爭端的快速解決也是該領域的目標之一。制度經(jīng)濟學家通常認為，“依靠制度，如采納和利用標準化的度量衡，能降低這些交易成本的水平”。[9]P237換言之，制度的形成可以提高資產(chǎn)的共性程序，尤其是社會游戲規(guī)則的普遍適用程度，通過標準化的規(guī)則設計提高資產(chǎn)專用性，減少機會主義行為和增加理性主義行為。因此，制度經(jīng)濟學的主流觀點認為制度的建構可起到降低交易成本、提供激勵系統(tǒng)、約束機會主義行為以及減少外部性等作用，[10]P169-172而其中最重要的作用就是降低交易成本。為此，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)建構規(guī)范化和制度化的爭端解決機制，是降低成員方交易成本最有成效的一種措施。爭端解決機制的如下功能對降低交易成本具有積極作用：第一，規(guī)范功能。爭端解決機制實際是通過法律程序構建的一種游戲規(guī)則，該規(guī)則能為成員方的爭端解決提供基本的原則與規(guī)范，可以在最大限度上約束各成員方的機會主義行為，增加理性主義行為。第二，維持功能。爭端解決機制的存在能使?jié)撛诘臓幎穗p方預料到爭端解決的后果，從某種意義上看，能起到防范爭端的發(fā)生并維持成員方間有效合作的效果。誠如羅伯特·基歐漢所言，“制度通過降低達成和實施協(xié)議的成本，能夠使國家以相互獲益的方式進行合作。”[11]P92第三，激勵功能。爭端解決機制的規(guī)則能夠明確成員方在爭端解決過程中的權利義務，爭端解決機制的實踐能夠檢驗爭端雙方采取不同爭端解決方式的實際效果，規(guī)則確定及制度實踐均能使成員方產(chǎn)生相應的心理預期，從而降低成員方間的交易成本，進一步提升成員方依據(jù)游戲規(guī)則處理爭端的意識。第四，建構功能。爭端解決機制的規(guī)則制定與順利運行對區(qū)域共同體的認同形成具有重要意義。一方面，爭端解決機制的形成本身就是區(qū)域一體化的產(chǎn)物；另一方面，爭端解決機制的存在為各成員方創(chuàng)設了統(tǒng)一的行為規(guī)則，推動了區(qū)域共同體意識的形成。

在中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決領域，各成員方基于國家利益的考量及有限理性的存在，機會主義行為的大量充斥已成為該領域的一種常態(tài)，上述現(xiàn)象的出現(xiàn)可能導致該領域內(nèi)交易成本的大幅攀升，而爭端解決機制的構建及運行可以約束各成員方的機會主義行為，降低成員方間的交易成本，實現(xiàn)中國與東盟當初構建自貿(mào)區(qū)的初衷。因此，從能否降低成員方的交易成本角度看，有無爭端解決機制對自貿(mào)區(qū)的順利運行及健康發(fā)展關系重大?？v使中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制目前尚未發(fā)揮應用功能，也不能輕言廢棄。問題隨之而來，既然中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制不能廢棄，其遭遇的實踐困境該如何解決？制度變遷是否是其必然演進路徑，如是，方向何在？

二、機制的演進路徑分析：以東盟爭端解決機制為例

“國際制度在執(zhí)行過程中也會面臨機會主義行為的威脅和侵害，但這個事實本身并不說明國際制度是沒有作用的，它只是說明國際制度在設計上的不完善性，也正因為如此，制度的設計和不斷的創(chuàng)新才變得更加重要起來。”[12]P85中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制要擺脫目前的實踐困境，制度創(chuàng)新是唯一路徑。中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的創(chuàng)新方向何在？依據(jù)經(jīng)濟學的路徑依賴理論②，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制發(fā)展的方向極有可能是借鑒東盟爭端解決機制，而非其他較為成熟的區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭端解決機制。③由此展開的問題是，東盟爭端解決機制是如何變遷？其制度變遷能否為中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制提供有益借鑒？

東盟較成熟的爭端解決條款最早出現(xiàn)在1976年《東盟友好合作條約》，條約第四章設置了5個條款，從原則、方式、機構及程序等方面對爭端解決作了詳細規(guī)定，這是東盟成立后首次對成員國間爭端解決作出的制度設計，具有里程碑式的意義。④而真正以制度化形式出現(xiàn)的爭端解決機制則肇始于1996年《爭端解決機制議定書》。該議定書專門調整東盟共同體內(nèi)發(fā)生的貿(mào)易爭端，共有12個條款和2個附件，其內(nèi)容主要涉及磋商、斡旋、調解或調停、高級經(jīng)濟官員會議、專家小組、上訴、補償和中止減讓等程序，2個附件分別規(guī)定了議定書所覆蓋的經(jīng)濟協(xié)議和專家小組的工作規(guī)則。保羅·J.戴維森認為：“1996年《爭端解決機制議定書》中創(chuàng)設的爭端解決機制是東盟擺脫協(xié)商一致的決策方式而做出的第一次制度化嘗試?！盵13]P147但該爭端解決機制并未啟用，東盟前秘書長王景榮認為未啟用的原因在于“1996年《爭端解決機制議定書》因其過度的官方習氣，以致被認為缺乏效率”。[14]于是就有了2004年《東盟促進爭端解決機制議定書》的誕生。該議定書的條款從12條擴充到21條，在原有條款的基礎刪除了高級經(jīng)濟官員會議程序，增加了專家小組的職權范圍、專家小組作出審議及執(zhí)行的程序、多方申訴人程序、第三方程序、專家小組與上訴機構的溝通、報告或建議的監(jiān)督或執(zhí)行等內(nèi)容。后一議定書的確在機制的規(guī)則化、明晰化、具體化等方面作了充分調適，它克服了前一議定書的模糊性、原則性、不具操作性等弊病，其演進軌跡也印證了“權力導向”向“規(guī)則導向”這一國際爭端解決機制的發(fā)展趨勢，符合肯尼斯·W.艾博特等人對國際制度法律化特征的歸納，⑤本應成為東盟解決貿(mào)易爭端最妥帖的法律文本。但該議定書迄今仍未啟用，規(guī)則的完善并沒有帶來法律實施的明顯效果。有學者認為2004年《東盟促進爭端解決機制議定書》的失敗在于創(chuàng)設的新規(guī)則與各成員國的國內(nèi)規(guī)則發(fā)生了沖突，導致其無法正常適用。[15]P29該結論來自于法律解釋學的闡釋，并沒有深入洞察制度產(chǎn)生的背景以及制度運行的基礎，缺乏說服力。

交易成本理論認為影響變量因素的變化會對成員方選擇不同類型的國際制度產(chǎn)生重要的影響。該理論似乎能給東盟爭端解決機制的制度變遷效果提供一個相對合理的解釋。該理論認為，成員方之間的交易成本可分為構建成本和治理成本，影響成員方構建成本的基本變量主要有問題敏感程度、成員方同質性和透明度，影響成員方治理成本的基本變量主要有資產(chǎn)專用性、不確定性和交易頻率。⑥同時，該理論根據(jù)國際制度法律化的三個維度，將國際制度安排的基本形式區(qū)分為非正式協(xié)議、自我實施的正式協(xié)議、一般的正式國際組織和超國家組織，這四種國際制度安排是按制度化水平由低到高進行排列。通過建構模型和案例檢驗，他們認為，在其他變量給定的情況下，問題領域敏感程度越低、國家同質程度越高、透明度越高、資產(chǎn)專用性程度越高、不確定性越大、交易頻率越高，成員方就越可能選擇制度化水平較高的國際制度。[16]P89-175上述理論及其邏輯展開給爭端解決機制的模式選擇提供了檢驗工具。

具體到爭端解決機制領域，依制度化水平由低到高排列存在三種模式：政治模式、混合模式、法律模式。⑦東盟爭端解決機制目前采用的是制度化水平較高的混合模式。選取制度化水平較高的混合模式在東盟區(qū)域內(nèi)部是否合適，可在分析上述六個基本變量后再作判斷。首先，東盟十國隨著近年來區(qū)域一體化程度的加快，在政治、經(jīng)濟、安全領域實現(xiàn)了一系列的合作，2010年簽署的《東盟憲章》就是東盟區(qū)域一體化的綱領性文件。經(jīng)濟事務領域在國家主權的范疇中屬問題敏感度較低的領域，所以東盟近年來的經(jīng)濟合作取得了較大進展，有利于成員方之間選擇制度化水平較高的爭端解決機制。其次，隨著經(jīng)貿(mào)交往的增多，發(fā)生貿(mào)易摩擦的可能性也隨之增大，成員方之間發(fā)生爭端的頻率與次數(shù)也隨之增多，為降低彼此之間的交易成本，各成員方有選取制度化水平較高的爭端解決機制的動力，1996年《爭端解決機制議定書》和2004年《東盟促進爭端解決機制議定書》的出臺便是例證。最后，在貿(mào)易爭端領域，東盟之前已建立了一系列的機構或組織來解決爭端，如高級經(jīng)濟官員會議、東盟經(jīng)濟部長會議等，其解決爭端的資產(chǎn)專用性程度較高，有利于成員方之間選擇制度化水平較高的爭端解決機制。但是，不利因素也有三個。首先，由于東盟的成員方眾多，各成員方之間產(chǎn)生信息不對稱的可能性增大，由此產(chǎn)生的不確定性也隨之增強，在此背景下，制度化水平較低的爭端解決機制應是東盟的首選。其次，東盟十國的國家同質性明顯偏低，這些國家的法律制度分屬不同的法系，即便在政治制度、經(jīng)濟結構、文化背景、宗教信仰等方面也存在較大差異，上述差異是區(qū)域法律制度融合的巨大障礙，選擇制度化水平較高的爭端解決機制對其中有些成員國會產(chǎn)生較大的心理負擔。最后，成員方之間以前的爭端解決主要是通過磋商程序解決，現(xiàn)有爭端解決機制尚未有適用的案例出現(xiàn)，爭端解決過程缺乏透明度，這是選擇制度化水平較高的爭端解決機制的最大障礙。由于上述六個影響變量的相互沖突，東盟雖已構建制度化水平較高的爭端解決機制，但也遭遇到與中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制類似的實踐困境。因此，如果簡單模仿東盟爭端解決機制的制度變遷進程，不會有太樂觀的結果。

依此分析路徑，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決領域由于影響構建成本與治理成本的六個變量也與東盟爭端解決機制類似，問題敏感程度低、資產(chǎn)專用性程度高⑧以及交易頻率高三個有利于選擇制度化水平較高的爭端解決機制的因素，但也存在不確性定程度高、國家同質性低以及透明度低三個不利因素，上述六個影響變量的不一致性導致爭端解決機制選擇難度的加大。此外，上述變量在實踐過程中還可能出現(xiàn)此消彼長的狀況，這更增添了爭端解決機制的構建難度。因此，單純以“規(guī)則導向”作為中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制演進路徑的指引，動輒以WTO爭端解決機制或北美自貿(mào)區(qū)爭端解決機制作為仿效對象經(jīng)不起理論的推敲，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制要擺脫現(xiàn)有的實踐困境，應當有自己的獨特思考路徑。

三、機制的有效調適：調解程序規(guī)則化

中國-東盟自貿(mào)區(qū)的爭端解決如還是承襲舊路，以磋商作為爭端解決的常用方法，從交易成本看并非長久之計。在貿(mào)易爭端尚不多見時采用磋商程序具有一定的優(yōu)越性，但隨著中國與東盟十國貿(mào)易摩擦的頻現(xiàn)，如每個案件都要通過磋商程序解決，對磋商程序也不進行期限與次數(shù)限制，各成員方由此耗費的交易成本可想而知。因此，要降低成員方在爭端解決過程中的交易成本，提高效率，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決的現(xiàn)有慣性應有所改變。上文已論及，因循東盟爭端解決機制的高蹈做法并不能給中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的擺脫困境帶來實際助益，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的今后發(fā)展方向何在？依筆者想法，要破解該機制的現(xiàn)有困境仍有徑可尋：一是遵循區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭端解決機制的發(fā)展趨勢。正如國際經(jīng)濟法耆宿約翰·H.杰克遜教授所言：“國際經(jīng)濟事務有越來越向‘規(guī)則導向’發(fā)展的傾向?！盵17]P100區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭端解決機制的發(fā)展概莫能外，各大區(qū)域經(jīng)濟組織都構建了以“規(guī)則導向”為特征的爭端解決機制，中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的發(fā)展自當遵循上述規(guī)律，在制度化、規(guī)則化方面有所拓展，以更好地融入全球脈動當中。二是對本土化實踐有一定的歸納和提煉。“作為文化的法律如果得不到有關主體的認同，那么，即便它形式上確實被移植到一種土壤，也很可能淪為一種‘死制度’?！盵18]P219中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的現(xiàn)有困境正驗證了上述判斷。因此，該機制如何才能得到各成員方的認同，成為一種鮮活的制度？可行的出路在于對中國與東盟，尤其是對東盟本土化的爭端解決方法有充分的歸納與提煉。從東盟爭端解決的演變軌跡看，“東盟方式”⑨是東盟爭端解決毫無爭議的主要方式，它已成為東盟共同體內(nèi)部合作以及東盟與其它國家合作的基本模式。那接下來的問題是，“東盟方式”與“規(guī)則導向”能否在形式上達成統(tǒng)一？“東盟方式”能否以規(guī)則化的方式出現(xiàn)在中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制當中？

在堅持現(xiàn)有制度框架的前提下，調解程序規(guī)則化是值得探索的路徑。首先，調解程序在國際商事爭議當中已得到廣泛運用。聯(lián)合國大會早在1980年12月4日就通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調解規(guī)則》，該規(guī)則的前言強調：“認識到以調解作為友好解決國際商業(yè)關系上的爭端的一種方法的價值，深信制訂不同法律、社會和經(jīng)濟制度的國家都能接受的調解規(guī)則將大有助于發(fā)展和諧的國際經(jīng)濟關系?！盵19]隨后，國際貿(mào)易法委員會于2002年正式公布了《國際商事調解示范法》，示范法共計14條，內(nèi)容涉及示范法的適用范圍、調解程序、調解后的問題等。示范法出臺之后，其規(guī)則為全球眾多國家和仲裁機構采納。從某種意義上看，調解在全球范圍內(nèi)的風行彌補了法律制度上的差異。其次，調解與中國的爭端解決精神相契合。無論是古代的官府調解、鄉(xiāng)治調解、宗族調解，還是現(xiàn)代法治語境下的人民調解、法院調解或仲裁機構調解，誠如季衛(wèi)東先生所言，“法制化條件下的調解與對立性主張的充分討論以及為此設立的程序、法律家的專業(yè)性活動是可以并立而存的。正是通過契約關系這一中介環(huán)節(jié)，調解與法治結合起來了，司法程序與私法秩序結合起來了?！盵20]P388調解已成為中國最具特色的法律制度。同時，中國在調解方面的國際合作也取得了豐碩成果，如中國國際貿(mào)易促進委員會先后與美國、德國、阿根廷、英國、瑞典、韓國、加拿大等國簽訂了“調解合作協(xié)議”或“聯(lián)合調解協(xié)議”，上述國際合作為國際商事調解程序的展開奠定了實踐基礎。最后，調解也易被東盟各國接受。隨著東盟一體化的進程加快，通過制度化的各種安排與協(xié)議來解決東盟內(nèi)部爭端也已成為常態(tài)，但這并不代表以協(xié)商一致為特征的“東盟方式”已退出歷史舞臺。研究東盟的著名學者阿米塔·阿查亞早就斷言，“在爭端解決領域，特別是隨著亞洲經(jīng)濟危機的到來，盡管在東盟成員國很少相信‘東盟方式’的效用和重要性，但‘東盟方式’避免正式的和法理的途徑的特征仍然是根深蒂固的”。[21]P288東盟各成員方之間的爭端的確彌漫著“東盟方式”的身影。早在1968年，馬來西亞與菲律賓之間爆發(fā)沙巴州爭端之后，印度尼西亞就提議召開東盟各國外交部長會議，通過非正式的調解程序來解決上述爭端。[22]P1031997年，柬埔寨發(fā)生國內(nèi)沖突，一些東盟領導人也以第三者的身份到柬埔寨調解沖突。即便到現(xiàn)今，調解仍是東盟各國解決各類爭端常用的方式之一。如2011年泰國與柬埔寨再度爆發(fā)柏威夏寺爭端之后，在聯(lián)合國安理會的授權下，東盟一直試圖通過調解方面的努力來解決上述爭端。[23]因此，調解應當是中國與東盟各成員國心理特征最契合的一種爭端解決方式。

調解程序的規(guī)則化應著眼于以下幾個方面：第一，設立中國-東盟國際商事調解中心?！爸袊敶纳淌抡{解大體上可分為五類，即人民調解、行政調解、法院調解、調解機構調解和仲裁機構調解?！盵24]P181中國-東盟國際商事調解中心的性質為調解機構，因此，該中心進行的調解為調解機構調解。設立機構性質的調解中心旨在為爭端各方提供調解服務，也可為爭端各方提供調解的便利條件，包括提供調解場所、法律資料以及調解經(jīng)驗的交流、調解員的培訓等內(nèi)容。因此，調解機構的調解與臨時調解比較，存在程序明晰、保障充分、效率較高等特點。第二，制訂較為詳細的調解規(guī)則。正如有學者認為：“在調解程序中，為何專業(yè)規(guī)則如此重要，有其自身原因。調解相對于對抗制的做法更可能導致潛在的風險，私下而非正式地進行，同時沒有正當程序的保護，有可能造成操縱性和壓迫性的行為大量衍生，上述行為不僅有可能出現(xiàn)在當事人之間，甚至有可能由調解者做出”，[25]P511-512為此，制訂適宜的調解規(guī)則顯得尤為必要。調解規(guī)則主要涉及調解程序的開始、進行和終止三個環(huán)節(jié)。在調解程序的開始環(huán)節(jié)，應明確調解程序的啟動是基于當事人之間的合意，合意可通過兩種方式達成：一是由一方當事人直接向對方當事人發(fā)出調解的意思表示，如對方同意，則合意達成。如英國有效爭議解決中心(以下簡稱CEDR)《示范調解程序》(2016版)第2條第1款規(guī)定，將一項爭議提交到調解員或CEDR適用調解程序解決應當是雙方合意的結果。[26]二是由一方當事人向調解機構提出申請，由調解機構向其他當事人發(fā)出調解邀請。如《美國仲裁協(xié)會商事調解規(guī)則》第2條就有類似規(guī)定。在調解程序的進行環(huán)節(jié)中又包括如下步驟：一是指定調解員。調解員的出任有多種途徑，既可以由雙方共同指定，也可由調解機構指定。調解員既可是調解員手冊中的人員，也可是其他人員。二是做好調解前的相關準備，如信息的收集和交換，調解員與當事人的私下會晤，以及調解的時間與地點的確定等。三是對調解會議的程序進行規(guī)定，如確定雙方爭議的事項，雙方當事人陳述、辯論程序的展開，調解會議參與人的共同協(xié)商，擬定和解協(xié)議等。在調解程序的終止環(huán)節(jié)，應規(guī)定調解程序的終止條件和終止期限。第三，設計相應的配套制度。首先，設定調解員制度。調解員是調解程序得以順序運行的核心問題，應對調解員的任職資格、權責、中立性等問題設定具體規(guī)則。其次，配置保密制度?！氨Ｃ苄允钦{解者和當事人之間關系里不可或缺的一部分……是調解的四個基礎性普遍特征之一。它是調解者和當事人之間存在的信任基石。”[27]P133-134對調解員，以及其他參與人員規(guī)定保密義務是調解的必備規(guī)則。同時，也要對調解員或其他參與人員違反保密義務設置相應的責任。再次，建立調解培訓制度。調解過程極具技巧性，要求調解員有較高的專業(yè)技能，為此，許多國家建立了專業(yè)的調解培訓制度，如奧地利、德國和法國通過大量的調解訓練來影響調解員的風格；普通法國家設置調解培訓課程也顯得比較普遍。[28]P17CEDR更是設置了調解員一般技能培訓、工作場所調解員一般技能培訓、調解員高級技能培訓以及代表客戶的法律執(zhí)業(yè)人員調解技能培訓四類課程來提升調解員的專業(yè)技能。[29]最后，對制度安排予以相應支持。中國-東盟國際商事調解中心能否順利運行，關鍵在于相應的制度安排能否得到合理的支持。為此，從中心運行的必要條件看，應當對中心的組織構成、人員配置、運行機制以及資金配給予明確規(guī)定。

結語

中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制是中國-東盟自貿(mào)區(qū)的核心法律制度，締約雙方對其進行了精心的制度設計，但精細的法律文本并未帶來期冀的法律效果?！吨袊?東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》簽署已十余年，并沒有出現(xiàn)相應案例，機制出現(xiàn)了適用危機。如何破解該機制的實踐困境，眾多學者仍舊沿襲邏輯推演的方法而無視經(jīng)驗事實，在此基礎上作出的內(nèi)部邏輯自證只能起到形而上的裝飾作用，對中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的困境破解并無多大助益。從交易成本理論出發(fā)，可對中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的存廢與否提供較具合理性的解釋，并對東盟爭端解決機制緣何不能成為中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的仿效對象作出回應。但交易成本理論無法對中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的發(fā)展路徑提供足夠支撐，要合理且前瞻性地指明中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的前進方向，須從爭端解決機制的全球進程及本土實踐入手，在兩者的良性互動之中尋找突破口。由于全球爭端解決的“規(guī)則導向”趨勢以及中國-東盟以往實踐對調解程序的熱衷，調解程序規(guī)則化應當是中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制最切實的脫困路徑，此路徑能否成為中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制擺脫實踐困境的突圍方向，尚待實踐的進一步驗證。畢竟，法律制度是由行為者及其過程所決定，而不是由法律制度的形式所決定。

注釋：

①筆者以中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制作為關鍵詞在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫進行文獻搜索，結果有83篇，其中絕大部分文獻是通過比較分析的研究方法來研判中國-東盟自貿(mào)區(qū)爭端解決機制，進而對該機制的完善提出建議。

②依經(jīng)濟學家道格拉斯·C.諾思的看法，路徑依賴是指一些微小事件的結果以及機會環(huán)境會對制度變遷產(chǎn)生決定性的影響，這種影響一旦形成，便會產(chǎn)生一條特定的路徑，繼而指導類似制度的形成與變遷。參見[美]道格拉斯·C.諾思.制度、制度變遷與經(jīng)濟績效[M].杭行譯.格致出版社2008年版，129頁。

③中國-東盟自貿(mào)區(qū)屬中國參與東盟主導的地區(qū)機制之一，在中國-東盟自貿(mào)區(qū)制度建構中，東盟居主導地位?！吨袊?東盟爭端解決協(xié)議》的談判是以東盟1996年《爭端解決機制議定書》為藍本，《中國-東盟投資協(xié)議》的談判是以東盟1998年《東盟投資區(qū)框架協(xié)議》為藍本。

④Treaty of Amity and Cooperation in Southeast Asia.Article 13-17.

⑤國際關系領域著名學者肯尼斯·W.艾博特(Kenneth W.Abbott)等人認為，國際制度是否呈現(xiàn)法律化的特征可從以下三個維度予以認定：第一，義務(Obligation)。它意指國家或其他參與者須受某一規(guī)則或承諾，或一系列規(guī)則或承諾約束。具體來說，上述規(guī)則或承諾有可能來源于國際法的一般性規(guī)則、程序和學說，有時甚至可能來源于各國的國內(nèi)法。第二，精確(Precision)。它意指規(guī)則應當以清晰的方式界定當事方有關命令性、授權性或禁止性的行為。第三，授權(Delegation)。它意指獨立的第三方在授權下可采取如下措施：(1)實施、解釋和適用規(guī)則；(2)解決爭端；(3)制訂更多的規(guī)則?？蓞㈤咾enneth W.Abbott et al.The Concept of Legalization, International Organization,2000, Vol.54.

⑥問題敏感程度是指爭端所涉及的問題與國家主權之間的敏感程度，如領土、軍事等領域的爭端敏感程度較高，而經(jīng)濟、環(huán)保、勞工等領域的爭端敏感程度較低；成員方同質性是指不同成員方在宗教信仰、政治制度、經(jīng)濟制度以及文化傳統(tǒng)等方面的相似程度；透明度是指各成員方的行為主體能夠通過相關程序獲得關于政府和社會內(nèi)部特點信息的程度。資產(chǎn)專用性是指某類資產(chǎn)可用于不同用途和由不同使用者利用的程度；不確定性是指因成員方實施機會主義行為所導致的作出政策的不可確知性；交易頻率是指成員方的某類事物在一段時期內(nèi)的交易次數(shù)。

⑦政治模式是指爭端方采取傳統(tǒng)的和平解決國際爭端的方法來解決自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的爭端，其主要方法包括談判、協(xié)商、調查、斡旋、調停和調解等。法律模式是指爭端方只通過司法機構或準司法機構來解決成員間的爭端，具體做法是爭端方將爭端提交給一個司法機構或仲裁機構，由上述機構根據(jù)相關規(guī)則對爭端作出有拘束力的判決或裁決?；旌夏Ｊ绞侵笭幎朔郊骖櫿文Ｊ郊胺赡Ｊ街械姆椒▉斫鉀Q爭端。一般做法是：先適用政治模式中的磋商、斡旋、調解或和解等方法，如上述方法能解決爭端，則爭端解決程序即告結束；如上述方法仍無法解決爭端，則將案件提交到仲裁庭或專家小組，由上述機構根據(jù)相關規(guī)則作出對爭端方均有約束力的裁決，裁決結果爭端各方均應遵守。

⑧在中國與東盟簽署《中國-東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議爭端解決機制協(xié)議》之前，中國與東盟之間主要通過政府首腦非正式會議、部長級會議、五個平行的對話機構(中國-東盟高官會議、中國-東盟經(jīng)貿(mào)委員會、中國-東盟科技聯(lián)合委員會、中國-東盟合作聯(lián)合委員會以及東盟北京委員會)等制度安排來解決爭端，其資產(chǎn)專用性程度較高。

⑨“東盟方式”指東盟特有的組織和決策方式，其核心是堅持互不干涉內(nèi)政，堅持通過非正式協(xié)商來達成全體一致的原則。它要求東盟在組織和決策上具有非正式性、非強制性的特點，不謀求建立具有約束力的超國家權力機構，強調主權的神圣不可侵犯，追求國家間的絕對平等。參見陳寒溪.“東盟方式”與東盟地區(qū)一體化[J].當代亞太,2002, 12.

[1]趙維田.世貿(mào)組織(WTO)的法律制度[M].長春：吉林人民出版社，2000.

[2]人民網(wǎng)：中國與東盟雙方貿(mào)易額較上年增長8.3%[EB/OL].http://world.people.com.cn/n/2015/0118/c1002-26405399.html，2015-08-30.

[3]中國貿(mào)易救濟信息網(wǎng)[EB/OL]. http://www.cacs.gov.cn/cacs/newzx/tuijian.aspx，2015-08-30.

[4]Glen T. Schleyer, Power to the People：Allowing Private Parties to Raise Claims before the WTO Dispute Resolution System,Fordham Law Review,1997,Vol.65.

[5]周永坤.法理學——全球視野(第三版)[M].北京：法律出版社，2014.

[6]田野.國際關系中的制度選擇：一種交易成本的視角[M].上海：上海人民出版社，2006.

[7]孫志煜.區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制中的制度選擇：基于交易成本的分析[J].暨南學報(哲學社會科學版)，2014，(5).

[8]David, L.Entangling Relaitons:American Foreign Policy in Its Century.New Jersey:Princeton University Press,1999.

[9][德]柯武剛、史漫飛.制度經(jīng)濟學：社會秩序與公共政策[M].韓朝華譯，北京：商務印書館，2008.

[10]盧現(xiàn)祥.新制度經(jīng)濟學[M].武漢：武漢大學出版社，2011.

[11]Robert, K.International Institutions:Can Interdependence Work? Foreign Policy,1998,Spring.

[12]蘇長和.全球公共問題與國際合作：一種制度的分析[M].上海：上海人民出版社，2009.

[13]Paul, J.D.ASEAN:The Evolving Legal Framework for Economic Cooperation.Singapore:Times Academic Press, 2002.

[14]Ong, K. Y.ASEAN and the 3 L's:Leaders.Laymen and Lawyers[EB/OL].http://www.aseansec.org/17356.htm, 2015-10-03.

[15]Joel Vander Kooi.The ASEAN Enhanced Dispute Settlement Mechanism: Doing it the “ASEAN way”,New York International Law Review, 2007,Winter.

[16]田野.國際關系中的制度選擇：一種交易成本的視角[M].上海：上海人民出版社，2006.

[17]John, H.J.The Crumbling Institutions of the Liberal Trade System.Journal of World Trade, 1978,Vol.12.

[18]黃金蘭.法律移植研究——法律文化的視角[M].濟南：山東人民出版社，2010.

[19]UNCITRAL Conciliation Rules[EB/OL]. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/388/43/IMG/NR038843.pdf?OpenElement，2015-10-09.

[20]季衛(wèi)東.法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[21][加拿大]阿米塔·阿查亞.建構安全共同體：東盟與區(qū)域秩序[M]. 王正毅、馮懷信譯，上海：上海世紀出版集團，2004.

[22]Hao, D.P.Procedures for Peace: Building Mechanisms for Dispute Settlement and Conflict Management Within ASEAN.U.C. Davis Journal of International Law & Policy, 2013, Fall.

[23]ASEAN Secretariat,Historic Firsts: ASEAN Efforts on Cambodian-Thai Conflict Endorsed by UNSC[EB/OL].http://www.aseansec.org/25924.htm, 2015-10-25.

[24]尹力.國際商事調解法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，2007.

[25]Marian, R.Family Mediation:The Development of the Regulatory Framework in the United Kindom.Conflict Resolution Quarterly,2005,Vol.4.

[26]CEDR[EB/OL].http://www.cedr.com/about_us/modeldocs/?id=21，2015-12-29.

[27]Marian, R.Mediation in Family Disputes:Principles of Practice.2nd.Arena: Ashgate Gower,1997.

[28][澳]娜嘉·亞歷山大.全球調解趨勢(第二版)[M].王福華等譯，北京：中國法制出版社，2011.

[29]CEDR[EB/OL].http://www.cedr.com/skills/mediation-training/，2016-01-29.

【Abstract】There has been no successful case since the date of construction of the dispute settlement mechanism of CAFTA, so academic circle has evaluated it quite differently.From the transaction cost perspective, the existing of the dispute settlement mechanism of CAFTA has remarkable effect on lowering the tracsaction costs of settling diputes between its members.The dispute settlement mechanism can’t be abandoned even if practical predicament is encoutered.Institutional change of the dispute settlement mechanism of CAFTA cannot completely follow the pace of the dispute settlement mechanism of the ASEAN.The improvement of rules may not leads to good and sound institutional practice.Cracking the predicament of the dispute settlement mechanism of the CAFTA needs the following efforts.One is to follow the development direction of the global economic and trade dispute settlement mechanism;the other is to generalize and refine the local practice.From the above thinking, regularization of conciliation proceedings is a workable approach to crack the above mentioned predicamen.

【Key words】the dispute settlement mechanism of CAFTA; transaction cost; institutional rethinking; regularization of conciliation

On Institutional Rethinking and Optimal Path in the Dispute Settlement Mechanism of CAFTA

SunZhi-yu

(Law School of Guizhou University,Guiyang Guizhou 550025)

1002—6274(2016)04—119—08

本文系貴州省2016年度哲學社會科學規(guī)劃一般課題《中國區(qū)域貿(mào)易爭端解決的理論建構與實踐應對研究》(課題編號：16GZYB03)、貴州大學文科重點學科及特色學科重大科研項目《民商事糾紛解決的國內(nèi)法與國際法互動研究》(課題編號：GDZT201601)和貴州大學人文社會科學科研一般項目《區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭端解決的中國模式研究》(GDYB2015003)的階段性成果。

孫志煜(1977-)，男，江西萬安人，法學博士，貴州大學法學院副教授，研究方向為國際經(jīng)濟法。

DF96

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(責任編輯：黃春燕)