景春蘭

(東莞理工學(xué)院政法學(xué)院，廣東 東莞 523808)

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對雇主“替代責任說”的反思與批判*

景春蘭

(東莞理工學(xué)院政法學(xué)院，廣東 東莞 523808)

雇主“替代責任說”是我國民法學(xué)界關(guān)于雇主侵權(quán)責任配置的主流學(xué)說，但其所賴以存續(xù)的社會關(guān)系基礎(chǔ)卻是簡單商品經(jīng)濟社會關(guān)系，并未能契合現(xiàn)代風險社會侵權(quán)責任分配需求，亦難以實現(xiàn)勞動者解放、被害人充分保護以及雇主治理激勵的雇主責任體制之立法初衷。中國未來的雇主責任機制之完善，一方面應(yīng)對“替代責任”理論做變通改造以使其貼合簡單雇傭關(guān)系中雇主責任配置問題的解決；另一方面應(yīng)引入德國的“組織過錯”理論以解決治理結(jié)構(gòu)較為完善的組織體之雇主責任配置問題。

替代責任組織過錯理論雇主責任過錯責任

我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》第三十四條規(guī)定：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任?！?003年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(下稱《人身損害賠償解釋》)第九條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應(yīng)當與雇主承擔連帶責任。雇主承擔責任的，可以向雇員追償?！碑斍拔覈穹▽W(xué)界傾向于將上述兩處規(guī)定理解為雇主“替代責任”。[1]該種觀點不僅僅存在于民法學(xué)理論界，即使是作為立法部門的全國人大法工委也持這種觀點，其在立法理由書中解釋到：“用工單位所承擔的責任在理論上也被稱之為替代責任，即是由他人對行為人所實施的侵權(quán)行為所承擔的責任?！盵2]P135其實，認為雇主責任在性質(zhì)上屬于替代責任的觀點在我國民法學(xué)界有著較長的學(xué)說史，早在《侵權(quán)責任法》出臺之前，“替代責任說”已經(jīng)是我國民法學(xué)界之通說，支持者甚眾。如在雇主責任研究領(lǐng)域有著精深學(xué)術(shù)造詣的張民安教授就一直堅持認為，“雇主就其雇員所實施的侵權(quán)行為而對受害人承擔的侵權(quán)責任是替代責任?！盵3]不僅僅在我國，客觀地說，雇主責任即是“替代責任”的觀點在當今世界民法學(xué)界亦是主流性學(xué)說。然而，近年來，雇主“替代責任說”在司法裁判環(huán)節(jié)中經(jīng)常遭遇難以自圓其說的尷尬境地，其理論霸主地位已經(jīng)并非堅不可破。發(fā)達國家理論與司法實務(wù)界早已認識到“替代責任說”的現(xiàn)實局限性，并在揚棄該學(xué)說的基礎(chǔ)上提出了“組織過錯”理論、“推定過錯責任說”、“企業(yè)責任理論”等新的學(xué)說與理論，用于現(xiàn)代風險社會的用工侵權(quán)責任分擔問題。我國民法學(xué)界也已有學(xué)者開始對“替代責任說”做反思與批判，[4]但總體而言，對該說的系統(tǒng)性反思與批判仍舊相當欠缺，且既有的幾篇研究成果并未能在反思“替代責任說”的基礎(chǔ)之上更進一步對我國雇主責任制度的未來建構(gòu)提出明確而具有建設(shè)性的理論意見。在此，筆者希望通過本文對“替代責任說”做系統(tǒng)性的解構(gòu)與批判，同時嘗試對我國未來雇主責任制度的完善提出可行性建議。

一、雇主“替代責任說”學(xué)說疏議

“替代責任”內(nèi)涵之厘定，中外學(xué)界各家之言紛繁多樣。有學(xué)者認為“替代責任”是“在監(jiān)督管理者與其下屬成員的關(guān)系中，監(jiān)督管理者需要對其下屬的可被追訴行為所應(yīng)承擔的責任”。[5]P927有學(xué)者認為，“替代責任”是“由于雙方當事人之間所存在的特殊法律關(guān)系(如雇傭關(guān)系)，一方需要依法對另一方實施的侵權(quán)行為所承擔的侵權(quán)責任”。[1]各家之言雖各有所持，然仍不乏共識性學(xué)術(shù)主張及其論據(jù)。

(一)主張雇主責任應(yīng)為間接責任

“自己責任是近代民法的基本原則，而替代責任則突破了自己責任原則，是自己責任原則的一個例外規(guī)則?！盵6]換言之，依該說之主張，雇主是替他人承擔責任，進而言之，雇主“替代責任說”之中隱含著雇主對被害人并不負有法律或契約上之保護義務(wù)。而侵權(quán)法之所以對雇主苛以責任，乃是因為雇主與雇員之間所存在的雇傭關(guān)系，或者說，是因為雇主對雇員承擔者“侵權(quán)法上的控制義務(wù)”。[7]同現(xiàn)代風險社會侵權(quán)法機理不同，“替代責任說”之下雇主責任仿佛是基于一種溫情脈脈的道義倫理，在簡單社會經(jīng)濟關(guān)系中，雇傭關(guān)系亦相對簡單，雇主與雇員之間關(guān)系更為緊密，更是基于這一客觀現(xiàn)實，雇主替雇員承擔責任即變?yōu)橐环N倫理訴求。質(zhì)言之，雇主本無過錯，只是基于道義需求，其應(yīng)當替雇員承擔侵權(quán)責任。

(二)主張雇主責任為嚴格責任

如前文所述，在“替代責任說”持有者看來，雇主責任為“替代責任”，即雇主對侵害事件本無過錯，既然如此，依照這個邏輯推演下去，雇主并無過錯，則雇主責任即不是過錯責任，而應(yīng)當是嚴格責任。因此，我們可以說雇主嚴格責任是雇主間接責任的邏輯結(jié)果。持有該說的多數(shù)人士認為，雇主責任應(yīng)當為嚴格責任，即雇主對雇員在執(zhí)行雇傭職務(wù)過程中所實施的一切侵權(quán)行為承擔責任，而不需要證明雇主自身是否存在過失。只不過后來，有關(guān)人士考慮到雇主嚴格責任，極大加重了企業(yè)的經(jīng)營成本與風險，不利于國民經(jīng)濟發(fā)展。他們在嚴格責任基礎(chǔ)之上做了改進，發(fā)展出了“過失推定責任”，即雇主如果能夠證明自身在企業(yè)管理、雇員選任與監(jiān)督方面盡到了一切可能的注意義務(wù)，侵權(quán)行為之所以發(fā)生對其自身而言屬于不能預(yù)見、不能避免和不能克服之事實，則雇主的責任可以被免除。不過，從整體上而言，持雇主“替代責任說”的學(xué)者一般都傾向于認為雇主所承擔的侵權(quán)責任應(yīng)為嚴格責任，因為他們認為只有如此才能確保作為受害人的第三人獲得充分補償。

(三)主張雇主責任應(yīng)以雇員侵權(quán)行為之成立為前提要件

有學(xué)者提出，“替代責任是過失責任與嚴格責任的混合物”。[8]P371將該觀點分解來看，即是雇主責任為嚴格責任，雇員責任為過失責任。進而言之，雇主之責任必須以雇員責任成立為前提，如果雇員本身并無過失，或者雇員雖有過失但由于存在其他因素導(dǎo)致侵權(quán)行為并不成立，則雇主亦無需承擔責任。一般而言，雇員侵權(quán)行為成立須滿足以下要件：第一，雇員必須實施了違法行為；第二，必須存在客觀的損害事實；第三，損害事實與雇員的違法行為之間必須存在因果關(guān)系；第四，雇員存在主觀過錯。這幾個要件看似簡單，卻經(jīng)常成為侵權(quán)責任分配上的難題，如當雇員本身不具備侵權(quán)行為能力時，如何讓雇主承擔責任？又如，當實施加害行為的雇員逃逸而不知所蹤時，如何讓雇主承擔責任？凡此種種皆成為令“替代責任說”持有者頭痛的問題。

(四)主張雇主對侵權(quán)雇員享有追償權(quán)

“勞動者解放”是新進侵權(quán)責任法的產(chǎn)物，在“替代責任說”視野下尚無此說。在該說持有者看來，雇主承擔責任，一方面是為了確保被害人獲得及時、充分的賠償；另一方面是解雇員之燃眉之急。然而，該說理論預(yù)設(shè)之下，雇主并無過錯卻承擔了責任，基于責任與權(quán)利相匹配的法理分析路徑，雇主當然有權(quán)向?qū)嵤┣謾?quán)行為的雇員進行追償。哪怕侵權(quán)事件僅僅是因為雇員小小的過失而發(fā)生，雇員也應(yīng)當對其過失承擔最終的賠償責任。因此，更為極端的“替代責任說”持有者甚至認為，雇員才是侵權(quán)行為責任的主要承擔者，而雇主責任僅僅是起到補充性作用，雇主“僅僅是侵權(quán)責任的擔保人”[3]

二、“替代責任說”難以調(diào)動雇主履行注意義務(wù)的積極性

在雇主“替代責任說”的理論視角下，雇主所承擔的是嚴格責任，即無論雇主自身是否存在過錯，均須對其雇員的侵權(quán)行為承擔責任。換句話說，即使雇主窮盡了所有其能夠采取的措施與手段以欲求降低雇員侵權(quán)行為發(fā)生的概率與損害程度，都不能使其免于承擔責任。其實，在嚴格責任這一點上，“替代責任說”與英美國家的“企業(yè)責任說”有相通之處，即都認為在嚴格責任之下，侵權(quán)責任對于雇主而言就成為其進行生產(chǎn)經(jīng)營活動所不可避免的成本，而雇主則可以借助風險與成本分散的方法將這種成本在更大范圍的主體間進行分擔。[9]如雇主可以通過提高產(chǎn)品價格的方式將侵權(quán)責任風險在不特定的消費者群體間進行風險分解；或者雇主還可以通過購買保險的方式實現(xiàn)風險分散的目的。而雇員則普遍不具備分散侵權(quán)風險的能力。因此，他們認為課以雇主嚴格責任是具有合理性的。然而，雇主與雇員的具體雇傭關(guān)系在現(xiàn)實生活中是復(fù)雜多樣的，并非是每一個雇主都具備分散風險的能力。尤其是在雇主與雇員實力懸殊不大、彼此之間接觸較為密切的雇傭關(guān)系中，若將雇主是否有過錯及過錯程度考慮進去，則雇主有足夠的動力積極地履行對其雇員的控制義務(wù)以及自身的注意義務(wù)，這樣就有助于將侵權(quán)責任風險降低到最小限度。相反，如若無論怎樣注意，雇主均須承擔責任，則法律對于雇主的激勵作用就會被消減。如有學(xué)者利用法經(jīng)濟學(xué)分析方法得出，“雇主責任配置受雇主對雇員的控制程度高低影響，當雇主對雇員控制程度較高時，法律應(yīng)當對雇主采取強激勵措施”。[6]另外，根據(jù)制度經(jīng)濟學(xué)原理，“在完美賠償條件下的嚴格責任原則不會給受害人以任何激勵去采取預(yù)防措施”。[10]P192進而言之，雇主承擔嚴格責任的情況下，侵權(quán)責任的受害人也沒有足夠的經(jīng)濟動機去降低自身遭受損害風險的概率。因此，筆者認為，雇主嚴格責任所謂的追求對被害人充分保護的理論預(yù)設(shè)其實僅僅適用于事后的、已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)事實，而對于預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生明顯乏力。

在“替代責任說”的解釋話語之下，雇主并非是侵權(quán)責任的直接責任者。這即隱含著一種認識誤區(qū)，即實踐中的雇主會認為自己之所以承擔侵權(quán)責任，僅僅是基于自身與雇員之間所存在的雇傭關(guān)系，而不容易倒逼雇主反思自身在組織、管理與監(jiān)督工作上的疏漏之處。如此一來，一個代替雇員承擔了侵權(quán)責任的雇主，在事后可能的行為選擇是解雇該雇員，而非積極地改進雇傭關(guān)系或者完善組織監(jiān)督管理規(guī)范。進而言之，這就在認識論層面不利于矯正雇主對侵權(quán)責任的正確認識，進而不利于其積極注意義務(wù)的履行。“替代責任說”賦予雇主對侵權(quán)行為實施者——雇員以追償權(quán)，而不管該雇員是由于故意還是輕微過失而導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生。這就意味著，雇主所承擔的損害賠償風險在最終層面上都有轉(zhuǎn)化給雇員的可能性。我們甚至可以說，在“替代責任說”中同時存在著兩種擔保，首先是雇主對雇員的直接侵權(quán)責任的擔保，其次是雇員對雇主的間接侵權(quán)責任的擔保，而最終的責任承擔者還是雇員。對于雇主而言，既然其所承擔的替代責任都具有被償還的法律正當性，他們當然就沒有足夠的動力積極履行其本應(yīng)當承擔的注意義務(wù)了。一言以蔽之，只要雇主是一個理性人，在“替代責任說”的視角下，他都會對注意義務(wù)采取消極對待的立場與態(tài)度。

從法理上看，在侵權(quán)事件中，任何一種關(guān)聯(lián)行為都應(yīng)當?shù)玫椒傻目陀^評價。然而，“替代責任說”存在一個明顯的認知漏洞，即它沒有對雇主的行為進行客觀評價，或者說它沒有看到雇主行為與侵權(quán)行為之間的關(guān)聯(lián)性。應(yīng)當承認的一個事實是，如果雇主謹慎地遴選雇員、加強對雇員的培訓(xùn)與監(jiān)督、積極采取措施提高勞動環(huán)境安全性等等，則雇員所致的侵權(quán)行為的發(fā)生概率將大大降低。反向推理，我們就可以得出雇主應(yīng)當對預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生承擔法律上的積極注意義務(wù)的客觀結(jié)論，如果雇主沒有充分履行該義務(wù)，則他就應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律后果上的不利益，也只有按照這一邏輯配置雇主責任，才利于調(diào)動雇主履行注意義務(wù)的積極性。

三、“替代責任說”路徑下存在被害人無法受償?shù)默F(xiàn)實風險

持有“替代責任說”者普遍認為，雇主責任應(yīng)當以雇員侵權(quán)行為成立為前提。如學(xué)者提出：“作為一種侵權(quán)責任，雇主責任均應(yīng)當以雇員的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)為前提條件，如果雇員的致害行為根本不構(gòu)成侵權(quán)，也就沒有任何理由要求雇主和行為人對受害人承擔侵權(quán)損害賠償責任?！盵11]此外，從域外制度來看，根據(jù)《德國民法典》第831條、《意大利民法典》第2049條的規(guī)定，雇主責任也是應(yīng)當以雇員行為的“違法性”或“不法性”成立為前提性要件。[12]P378應(yīng)當承認，這種做法在多數(shù)情況下具有其合理性，然而在某些特殊情況下，若遵循“替代責任說”，即雇主的“替代責任”須以雇員的侵權(quán)責任成立為前提，若雇員的行為不構(gòu)成侵權(quán)或者被害人找不到具體的加害人，則被害人就難以要求雇主承擔替代責任，亦無法從雇員處獲得賠償，這樣一來被害人所受到的侵害就無法得到補償。在此筆者可以通過兩個假設(shè)性案例進行說明。

案例一：A雇主雇傭B為其運送一批貨物，B在運輸貨物的過程中，車子與C的車子相撞，導(dǎo)致C的車子報廢。B知道自己就是酒后駕駛隨即逃逸，不知所蹤。

在這個案例中，B已經(jīng)不知所蹤，所以C根本無法從B處獲得侵權(quán)賠償，而只能向作為雇主的A索賠，而A承擔替代責任的一個前提是B的行為構(gòu)成侵權(quán)。這意味著C要證明B對于交通事故負有過錯責任，而B已不知所蹤，對于B是否存在酒駕事實以及事故是否是由B酒駕所導(dǎo)致，C無法證明，這樣一來C想獲得賠償就變得十分困難。

案例二：某工廠雇主A雇傭一名11歲的未成年人B從事生產(chǎn)活動，B在操作機器過程中不慎將外來人員C弄傷，依據(jù)“替代責任說”則C很難追究雇主的替代責任。

在本案中，B僅僅11周歲，既無民事行為能力，也無民事責任能力。因此盡管B的行為給C造成了傷害，他的行為卻不能滿足侵權(quán)行為的成立要件，在這種情況下依照“替代責任說”的原理，雇主A可以主張因為B的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為所以自己不應(yīng)當為B的行為承擔“替代責任”。其實，這就出現(xiàn)一個巨大的現(xiàn)實悖論，即如果A雇傭的B是成年人，則A需要承擔替代責任，當A雇傭的B是未成年人時其反而可以逃避侵權(quán)責任，這無異于鼓勵雇主雇傭童工，而與法律的價值本性相違。根據(jù)有學(xué)者研究，在日本法院所審理的侵權(quán)糾紛中就出現(xiàn)過類似于“案例二”的情形，日本法院主審法官為了獲得公正的裁判結(jié)論，不得已以令人啼笑皆非的手段即通過擬制的方式認定未成年人具有侵權(quán)責任能力，進而最終將雇主的“替代責任”予以落到實地。[4]盡管日本法院主審法官的做法充分展現(xiàn)了一種結(jié)果導(dǎo)向的裁判智慧，但以擬制未成年人具有侵權(quán)責任能力的方式來謀求一個公平的裁判結(jié)論，在法理上卻有著明顯的硬傷。

尤其，隨著現(xiàn)代企業(yè)生產(chǎn)的進一步專業(yè)化、復(fù)雜化，企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)分工越來越細致化，某一個具體的損害事實極有可能是由多道生產(chǎn)工序所共同導(dǎo)致的，且各個環(huán)節(jié)的具體責任大小難以細分。在這種情況下，并不具備專業(yè)化能力有優(yōu)勢的侵權(quán)行為受害人實在難以有能力找尋到具體的加害雇員并證明其有過錯，雇主責任也就難以被追究。正是因為如此，現(xiàn)代侵權(quán)責任法普遍將生產(chǎn)者的產(chǎn)品缺陷責任直接規(guī)定為嚴格責任[13], 進而通過“責任傾斜性配置”的方法將被害人從過錯舉證責任中解救出來。

四、“替代責任說”難以肩負“勞動者解放”的時代使命

根據(jù)《人身損害賠償解釋》第九條的規(guī)定可知，根據(jù)該解釋雇員在侵權(quán)行為中僅僅有輕微過失的，直接由雇主承擔賠償責任。只有當雇員存在故意或重大過失時，雇員才與雇主承擔連帶賠償責任，雇主在承擔賠償責任后才可向雇員行使追償權(quán)。客觀說來，筆者認為，《人身損害賠償解釋》第九條的規(guī)定方式具有相當?shù)目茖W(xué)性，尤其是在雇員僅僅具有輕微過失時可以從侵權(quán)責任中被解救出來的規(guī)定頗具現(xiàn)代侵權(quán)法氣息。當然，有學(xué)者對此表達過不同認識，如張民安教授即認為這種規(guī)定是“過分保護了雇員利益而犧牲了受害人利益”[3]。張民安教授的觀點其實代表了“替代責任說”的主流觀點，他們認為雇員才是侵權(quán)行為的實施者，因此從法理的自己責任原則來看，雇員才應(yīng)當被確定為侵權(quán)責任的最終承擔者。班天可先生結(jié)合我國侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉▽嵺`案例研究發(fā)現(xiàn)，盡管在理論研究中多數(shù)民法學(xué)者仍舊堅守雇主“替代責任說”的原旨主義立場，即認為雇員才是侵權(quán)責任的最終承擔者，而在司法實踐中，法官一般傾向于將雇員從輕微過錯侵權(quán)賠償責任中解放出來，民法學(xué)界對于司法實踐的現(xiàn)實態(tài)度與立場明顯缺乏積極的回應(yīng)。[4]

依照傳統(tǒng)的合同法理論，任何乙方的不誠信或者違約行為都應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任，雇傭合同關(guān)系在本質(zhì)上也是合同關(guān)系，因此雇員即應(yīng)當為其過失行為承擔法律后果上的不利益。然而，“傳統(tǒng)合同理論所關(guān)注的是紙面上的合同、是靜態(tài)意義上的合同，它更適合于解釋一次性合同，而無法更好地解釋公司合同、婚姻合同以及雇傭合同等長期性合同或者說關(guān)系合同”。[14]P3即使是對于一次性合同、簡單合同，現(xiàn)代司法者也不再如過去那般僅僅審查紙面上的合同文本，而是更傾向于審查合同訂立時雙方當時所具體處在的情境。對于雇傭合同而言更是如此。雇傭合同是一種長期性合同，合同訂立之后，雇員需要在漫長的工作周期內(nèi)履行其合同義務(wù)。在漫長的工作周期內(nèi)，再為謹慎的雇員也難免會存在或重或輕的過失，如果僅僅因為小小的過失或者說對合同義務(wù)輕微的違反而對雇員苛之以責任，顯然不近情理。在德國法上，基于將勞動者從過重的侵權(quán)責任中解放出來的目的，立法文本與司法裁判普遍允許雇員在僅僅有輕過失的情況下免于承擔賠償責任或者被雇主追償。在具體層面這種勞動者解放主要體現(xiàn)在三個維度上：第一，雇主向被害人賠償之后，如果試圖向雇員追償，那么雇員可以以自己對侵權(quán)事實僅有輕過失為由進行抗辯；第二，當受害人要求雇員進行賠償時，雇員可以自己僅有輕過失為由要求雇主承受債務(wù)，從而將自己從賠償責任中解放出來；第三，當雇員已經(jīng)向被害人做了侵權(quán)損害賠償之后，其可以自己僅有輕過失為由向雇主追償。在日本法上，早期法院也是遵從“替代責任說”的理論視角進行裁判，認為雇主在承擔“替代責任”之后當然地可以向?qū)嵤┣謾?quán)行為的雇員追償。然而，法官與學(xué)者們逐漸認識到這種觀點與做法實質(zhì)上給作為勞動者的雇員附加了十分繁重的侵權(quán)責任風險，對于勞動者而言是極不公平的。于是，有學(xué)者提出，對于雇員侵權(quán)行為所造成的損害，從雇主方面看反映出其在選任與監(jiān)督方面存在紕漏，換言之，即雇主也存在過失，因此可適用民法上的過失相抵規(guī)則，對雇主的求償權(quán)進行限制。當然有學(xué)者對此提出反對意見，因為他們認為雇主在選任與監(jiān)督責任上的過失與雇員的侵權(quán)行為過失在性質(zhì)上并不相同，不能適用過失相抵規(guī)則。不過，從日本近年來的司法裁判趨向看，法官更傾向于適用過失相抵規(guī)則或者權(quán)利不得濫用規(guī)則使雇主對雇員的追償權(quán)不能完全實現(xiàn)。

其實，在實踐層面來看，任何一類由雇員所造成的侵權(quán)事件，往往都是由多種因素造成的。從理性人的視角而言，絕少有雇員會故意實施某種侵權(quán)行為，即使是重大過失的情形也實屬少數(shù)，多數(shù)情況下僅僅是因為雇員的疏忽導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生。如果我們嚴格依照“替代責任說”的觀點，雇主享有對雇員的追償權(quán)，雇員則無法從大多數(shù)侵權(quán)事件中解放出來，整個雇主責任制度的立法目的也將落空一半。

五、我國雇主責任的演進方向

從前文可知，“替代責任說”其實是建立在簡單商品經(jīng)濟社會的雇傭關(guān)系基礎(chǔ)之上，在適用于現(xiàn)代風險社會的時候會存在多種“排異反應(yīng)”。從當今世界侵權(quán)法的演進來看，逐漸將勞動者從侵權(quán)賠償責任中解放出來可以說是勢之所趨。那么，在這種國際潮流之下，結(jié)合我國的具體實踐，應(yīng)當怎樣改造我們的雇主責任機制是擺在民法學(xué)者與司法裁判者眼前的緊迫命題。國內(nèi)民法學(xué)界部分學(xué)者主張引入德國的“組織過錯責任”來置換既有的“雇主替代責任”，以最大限度地降低雇主免責的可能性從而使勞動者獲得解放。對此全盤照搬的做法，筆者并不贊同。筆者認為，我國未來雇主責任機制的改造應(yīng)當從下述幾個方面著手：

(一)改造雇主“替代責任”規(guī)則

盡管在本文中對雇主“替代責任說”做了多方面的反思與批判，但筆者并不主張完全放棄“替代責任”理論。因為，當今的中國社會是一個非常具有復(fù)雜性的轉(zhuǎn)型社會，既包含簡單商品經(jīng)濟關(guān)系，也包含風險社會關(guān)系。換言之，風險社會僅僅是中國當今社會的一個面向而非其全部內(nèi)涵。風險社會的一個理論預(yù)設(shè)是雇主在經(jīng)濟實力和風險分散能力上均強于雇員。但這個理論預(yù)設(shè)并不適用于簡單商品經(jīng)濟社會，而中國仍舊存在著大量的簡單化雇傭關(guān)系，在這些雇傭關(guān)系中雇主與雇員的實力對比未必懸殊，甚至可能存在實力倒置的情況，且他們之間在角色身份上還可能是情境化的，即今天我是你的雇員，明天你也可能是我的雇員。所以，“替代責任”理論所賴以存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)并未完全失卻，這即決定了其仍舊具有被適用的合理性，只不過需要對其進行適當?shù)母脑?。筆者認為，對“替代責任”理論的改造適用應(yīng)當重點突出下述幾點：

其一，在特定情況下明確雇主責任不以雇員侵權(quán)行為成立為要件。在雇員不具備侵權(quán)責任能力、加害雇員逃逸或者失蹤等特定情形下，雇員的侵權(quán)成為成立要件無法得以滿足，若依照傳統(tǒng)的“替代責任”理論則雇主有權(quán)拒絕賠償。然而筆者認為，從解釋論上我們可以將雇主解釋為雇員責任的擔保方，在上述特殊情況下，雇員侵權(quán)責任是否成立僅能影響雇主對其能否實施追償，而不應(yīng)將風險轉(zhuǎn)嫁給被害人。因此，立法或相關(guān)司法解釋應(yīng)當對此作出明確規(guī)定或解釋。

其二，限縮“替代責任”的適用范圍。筆者在前文提及“替代責任說”肇始于傳統(tǒng)雇傭關(guān)系之中，這類雇傭關(guān)系有以下幾個特點：其一，雇員人數(shù)較少；其二，雇員工作自主性較大；其三，工作性質(zhì)專業(yè)性弱；其四，雇主與雇員之間關(guān)系較為緊密；其五，雇主企業(yè)或組織人合性強、科層制并不明顯，等等。進而言之，上述雇傭關(guān)系乃是“替代責任”產(chǎn)生與適用的客觀基礎(chǔ)。然而，其并不宜適用于解決現(xiàn)代風險化、專業(yè)性、科層化的雇傭關(guān)系中雇主責任承擔問題。因此，立法及相關(guān)司法解釋應(yīng)當對“替代責任”的適用范圍作出限定，即其應(yīng)當被限定主要適用于雇員人數(shù)少、工作自主性強、科層制表現(xiàn)不明顯的簡單雇傭關(guān)系之中。

其三，厘清“雇傭關(guān)系”的外延。在雇主“替代責任說”看來，雇主承擔替代責任的依據(jù)在于其與雇員之間的“雇傭關(guān)系”，即雇主承擔的是一種“關(guān)系責任”。然而，“雇傭關(guān)系”并不是一個嚴格意義上的規(guī)范性語詞，我國《侵權(quán)責任法》及相關(guān)司法解釋也沒有對“雇傭關(guān)系”的外延做明確化的規(guī)定與解釋，在司法裁判實踐中就極易引發(fā)矛盾與爭議。因此，厘清“雇傭關(guān)系”的外延邊界是改造“替代責任”理論所不可回避的法律命題。

(二)引入“組織過錯”理論

所謂“組織過錯，指企業(yè)經(jīng)營者對企業(yè)的管理、監(jiān)督與安排，要達到這樣一個水準，即確保企業(yè)能夠處在井然有序的狀態(tài)。如果一個企業(yè)的運行沒有達到這個狀態(tài)，這就意味著這個企業(yè)具有組織缺陷，該企業(yè)的經(jīng)營者就要由過失監(jiān)管所造成的損害賠償責任”。[15]在“替代責任說”理念下，雇主承擔替代責任并非是因為其自身可苛責之處，而是基于其與雇員的特定關(guān)系而被要求承擔法定化的責任。然而，在“組織過錯”理論視角下，雇主之所以要承擔侵權(quán)責任，不僅僅是基于其與雇員的特定關(guān)系，更是基于其對于確保組織體有效運作所負有的義務(wù)與責任。其實，雇主“替代責任說”的產(chǎn)生主要是基于倫理主義的價值考量，而“組織過錯”理論則更偏重功利主義與實用主義的價值立場?！敖M織過錯”理論來源于經(jīng)濟學(xué)上報償理論、[16]風險分散理論、[17]與風險控制理論?！敖M織過錯”理論在認定雇主侵權(quán)責任問題上具有以下優(yōu)勢：第一，就僅存在輕過失的雇員而言，他的過失已經(jīng)直接被受雇的組織體吸收，他不再是被認為存在過錯，亦不需要再承擔侵權(quán)賠償責任，如此以來輕過失的雇員就被大量地從侵權(quán)損害賠償風險中解放出來；第二，被害人僅需要證明其所遭受的損害來源于某組織，該組織就被推定負有“組織過錯”，就要承擔侵權(quán)責任，這即省去了證明雇員存在侵權(quán)行為的中間環(huán)節(jié)，更有利于被害人保護；第三，如果企業(yè)能夠證明在監(jiān)督管理企業(yè)、保障組織體安全運作方面并無可苛責之處，則企業(yè)可免于承擔侵權(quán)責任。當然在司法實踐中，法官經(jīng)常會基于公平考慮讓并無“組織過錯”的企業(yè)承擔部分侵權(quán)賠償責任。總體而言，“組織過錯”理論適用于雇主責任分配，能夠更好地實現(xiàn)勞動者解放、被害人保護和企業(yè)治理激勵地政策目的，非常具有理論優(yōu)越性。盡管“組織過錯”理論相對于雇主“替代責任說”而言具有多方面的優(yōu)勢，然而作為一種舶來品，它仍舊面臨著一個本土化的問題，遺憾的是我國當前民法學(xué)界引入該理論的學(xué)者似乎都有意無意地回避了這個問題。因此，筆者認為“組織過錯”理論如何引入與改造是一個必須予以關(guān)注并正面回答的問題。具體而言，“組織過錯”理論之引入，應(yīng)當著力于以下幾個方面：

其一，明確“組織”的內(nèi)涵與外延。從以上筆者的分析路徑可知，筆者是主張“替代責任”與“組織過錯責任”并存適用的解說路徑，如此一來，即會出現(xiàn)“替代責任”與“組織過錯責任”如何劃江而治的問題，而明確“組織過錯責任”適用范圍的前提是須先明確“組織”的內(nèi)涵與外延。從我國立法學(xué)理論上看，“組織”并非是一個嚴謹?shù)姆▽W(xué)或法律概念，在公法與私法主體中也并不存在“組織”這類法律主體。如此一來，明確“組織”的內(nèi)涵與外延就成為引入與適用“組織過錯”理論的基礎(chǔ)性前提。對此問題筆者認為，“組織過錯”理論是現(xiàn)代風險社會的產(chǎn)物，因此，其所言說之“組織”當為風險社會中規(guī)模較大的企業(yè)、公司等大的風險載體，而非與自然人相對的所有組織，即“組織”的含義與外延必須作限縮性解釋。具體而言，筆者認為“組織過錯責任”中的“組織”應(yīng)當包含以下幾個特點：一是科層化傾向明顯；二是具有高風險性；三是專業(yè)性強；四是雇員數(shù)量龐大，勞動契約群體化。

其二，確立組織的“注意義務(wù)標準”?！敖M織過錯”理論肇始并發(fā)達于德國，從德國的立法與司法裁判經(jīng)驗來看，他們認為雇主承擔“組織過錯”責任的法理依據(jù)在于雇主對組織安全運轉(zhuǎn)所負有的“交往安全義務(wù)”。[4]進而言之，如果組織或雇主能夠證明它已經(jīng)盡到了充分的安全注意義務(wù)，則組織或雇主責任可被免除。盡管從德國的司法實踐來看，雇主因舉證盡到“交往安全義務(wù)”而被免責的案例微乎其微，但它畢竟確定了一條免責標準，而這條標準隨時都有被適用的可能性。因此，我們在引入“組織過錯”理論的時候，就不得不明確雇主或組織所承擔的“注意義務(wù)標準”，即達到了怎樣的“注意義務(wù)標準”雇主才可以被免責。對此，筆者認為可借鑒有學(xué)者所提出的“信賴合理性判斷——理性人標準”。[18]具體而言，即從第三人立場看，如果組織與雇主的注意義務(wù)履行情況達到了一個理性的第三人所可以合理信賴的水平，則組織被視為已經(jīng)達到了要求的“注意義務(wù)標準”，其侵權(quán)責任可或免除。

其三，劃定“組織過錯”責任與產(chǎn)品責任的邊界?！敖M織過錯”責任與我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》上所適用的產(chǎn)品責任有很大相通之處，二者之間亦存在著一定的交叉地帶，可以預(yù)見到隨著“組織過錯”理論的引入，二者在司法實踐中會經(jīng)常發(fā)生摩擦與碰撞，因此劃定二者的邊界就成為一個亟待解決的問題。對此，筆者認為應(yīng)當從生產(chǎn)與流通環(huán)節(jié)入手劃定二者的邊界，即在流通環(huán)節(jié)中產(chǎn)生的責任適用產(chǎn)品責任，在其他環(huán)節(jié)所產(chǎn)生的侵權(quán)責任則適用“組織過錯”責任。

現(xiàn)代中國社會是一個極具復(fù)雜性的社會，任何一種理論都難以對其做充分的解釋與適用，“替代責任”理論與“組織過錯”理論皆是如此，二者也絕非是非此即彼的關(guān)系。“替代責任說”持有者應(yīng)當思考的是如何確保該傳統(tǒng)學(xué)說進一步適用變化之中的中國社會?！敖M織過錯”理論擁躉者則應(yīng)當思考該理論如何真正地在中國落地生根。并且，兩派學(xué)者都應(yīng)當更多地將豐沛的學(xué)術(shù)精力聚焦在實踐中的現(xiàn)實問題，尤其應(yīng)當更多地關(guān)注與回應(yīng)雇主責任領(lǐng)域相關(guān)司法裁判實踐，讓實踐檢驗理論、讓理論之花生出實踐之果。

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【Abstract】Employer’s Vicarious Liability is mainstream theories about employer tort liability configuration in our country civil law circles. But on which the existence of social relations is based on simple social commodity economy, and failed to fit the requirements of modern tort liability risk society distribution, also difficult to achieve legislative intent of liberation of laborer and the victim adequate protection and governance encouraging employer liability system. The perfection of China’s future employer responsibility mechanism,on the one hand, doing simple flexible modification theory of Vicarious Liability to make it fit in the employment relationship employers liability allocation problem resolution; On the other hand should introduce Germany’s theory of “tissue fault” in order to solve the governance structure in the relatively perfect organization of employers liability configuration problems.

【Key words】Vicarious Liability; theory of Tissue Fault; employer responsibility; fault liability

The Reflection and Criticism of Employer’s Vicarious Liability

JingChun-lan

(Political Science and Law, School of Dongguan University of Technology, Dongguan Guangdong 523808)

1002—6274(2016)04—103—07

廣東省哲學(xué)社會科學(xué)十二五規(guī)劃項目“廣東地方立法對婦女權(quán)益保護的發(fā)展和創(chuàng)新”(GD12XFX02)的階段性研究成果。

景春蘭(1969-)，女，四川射洪人，東莞理工學(xué)院政法學(xué)院副教授，研究方向為民商法、弱勢群體權(quán)益保障。

DF529

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(責任編輯：唐艷秋)