董邦俊　王小鵬

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

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未成年人臨界行為及預(yù)防對(duì)策研究

董邦俊王小鵬

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

未成年人臨界行為預(yù)防對(duì)于未成年人犯罪預(yù)防具有重要意義。在我國(guó)臨界預(yù)防缺乏足夠的重視，這導(dǎo)致關(guān)于未成年人臨界行為的立法比較分散，對(duì)應(yīng)的處置措施呈現(xiàn)出過于嚴(yán)厲和過于放任兩種極端傾向。建議將未成年人臨界行為分為：虞犯行為、違警行為和觸法行為三類，并在此基礎(chǔ)上對(duì)現(xiàn)有立法進(jìn)行局部修改。對(duì)未成年人臨界行為的處置應(yīng)堅(jiān)持最大利益原則、處置專門化原則、全面調(diào)查原則和隱私保護(hù)原則，同時(shí)對(duì)相關(guān)未成年人適用的處置措施則應(yīng)建立保護(hù)處分制度。

臨界行為三級(jí)預(yù)防保護(hù)處分

未成年人犯罪問題猶如一例頑疾，長(zhǎng)期困擾著處于轉(zhuǎn)型之中的我國(guó)社會(huì)。近年來，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展，這一問題不但沒有得到有效緩解，反而變得更加嚴(yán)峻。尤其是近來多地頻發(fā)的未成年人暴力事件更加刺痛了全社會(huì)的神經(jīng)。

未成年人犯罪是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問題，它從來都不是未成年人本身的問題，而是有著許多深層次的原因。從未成年人犯罪預(yù)防體系的角度看，我國(guó)目前的預(yù)防思路出現(xiàn)了一定的偏差，現(xiàn)有制度一方面強(qiáng)調(diào)從家庭、學(xué)校、社會(huì)等角度對(duì)未成年人進(jìn)行普遍的一般預(yù)防，另一方面則主要通過對(duì)未成年人適用傳統(tǒng)的懲罰措施實(shí)現(xiàn)再犯預(yù)防，而對(duì)那些已經(jīng)表現(xiàn)出一定危險(xiǎn)性的未成年人所進(jìn)行的臨界預(yù)防卻缺乏應(yīng)有的重視。這一偏差導(dǎo)致現(xiàn)行的有關(guān)法律和處置措施出現(xiàn)了很多問題。因此，本文選擇未成年人臨界行為作為突破口，通過對(duì)未成年人臨界行為及相關(guān)制度的分析，并結(jié)合其他國(guó)家和地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)提出應(yīng)對(duì)之策，從而強(qiáng)化未成年人犯罪臨界預(yù)防工作，完善我國(guó)未成年人犯罪預(yù)防體系。

一、現(xiàn)行未成年人臨界行為制度反思

(一)關(guān)于未成年人臨界行為的立法比較分散

基于社會(huì)條件和立法技術(shù)等多重因素的影響，我國(guó)未能制定類似臺(tái)灣地區(qū)的《少年事件處理法》或日本《少年法》那樣專門的、綜合性的少年司法法典，而現(xiàn)行的關(guān)于未成年人犯罪預(yù)防及處置的法律規(guī)定則散見于《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》、《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》等諸多法律之中。這種過于分散的立法模式不利于未成年人犯罪預(yù)防尤其是臨界預(yù)防工作的開展。例如，《刑法》中對(duì)不同年齡未成年人刑事責(zé)任的規(guī)定，《治安管理處罰法》中關(guān)于未成年人的規(guī)定以及《預(yù)防未成年人犯罪法》中對(duì)不良行為和嚴(yán)重不良行為的規(guī)定都涉及未成年人臨界行為，但由于我國(guó)未成年人犯罪預(yù)防體系缺少頂層設(shè)計(jì)且這些法律之間缺乏有效的配合與銜接，導(dǎo)致危害性和危險(xiǎn)性存在重大區(qū)別的多種臨界行為之間產(chǎn)生重疊與沖突，甚至引起法典內(nèi)部的邏輯混亂。這一問題在《預(yù)防未成年人犯罪法》中表現(xiàn)的尤為突出。

1999年頒布實(shí)施的《預(yù)防未成年人犯罪法》是我國(guó)未成年人犯罪預(yù)防體系中最具特色也最富爭(zhēng)議的一部法律。不能否認(rèn)，該法實(shí)施十余年來，對(duì)我國(guó)未成年人犯罪預(yù)防工作產(chǎn)生了重要的積極意義①，尤其是該法首次對(duì)未成年人臨界行為進(jìn)行了相對(duì)集中的概括和規(guī)定，更加具有開創(chuàng)性。該法在結(jié)構(gòu)上大體是按照犯罪學(xué)理論中“三級(jí)預(yù)防”的思路進(jìn)行組織的，第二章“預(yù)防未成年人犯罪的教育”體現(xiàn)的是一級(jí)預(yù)防即一般預(yù)防的思路，第三章“對(duì)未成年人不良行為的預(yù)防”和第四章“對(duì)未成年人嚴(yán)重不良行為的矯正”則是體現(xiàn)二級(jí)預(yù)防即臨界預(yù)防的內(nèi)容，第六章“對(duì)未成年人重新犯罪的預(yù)防”則著重關(guān)注三級(jí)預(yù)防即再犯預(yù)防。其中涉及臨界預(yù)防的第三章和第四章是其核心內(nèi)容。該法在這兩章中創(chuàng)造性地提出了“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”的概念，并對(duì)它們進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，這是我國(guó)未成年人立法上的一大進(jìn)步。但是，其中的邏輯混亂問題也不容忽視。

首先，“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”兩個(gè)概念本身就存在邏輯上的矛盾。從條文內(nèi)容分析，立法的本意是依據(jù)危害性和危險(xiǎn)性程度的差異將臨界行為區(qū)分為兩大類并適用嚴(yán)厲程度不同的處置措施加以應(yīng)對(duì)。這一思路理應(yīng)在所創(chuàng)制的概念中明確體現(xiàn)。然而現(xiàn)有的“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”兩個(gè)概念之間的界限和邏輯關(guān)系并不清晰，容易使人誤認(rèn)為二者并非一個(gè)層級(jí)的概念或是存在包含關(guān)系。因此，如將這兩類臨界行為定義為“一般不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”則更為準(zhǔn)確。

其次，本法第十四條列舉了八種不良行為，并以“嚴(yán)重違背社會(huì)公德”作為兜底規(guī)定。然而這些行為在危害程度和法律性質(zhì)上并不相同。如“曠課、夜不歸宿”、“觀看、收聽色情、淫穢的音像制品、讀物”、“進(jìn)入法律、法規(guī)規(guī)定未成年人不適宜進(jìn)入的營(yíng)業(yè)性歌舞廳等場(chǎng)所”等行為類似于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本所規(guī)定的虞犯行為，即有可能導(dǎo)致犯罪的行為。這些行為本身危害性不大，有些甚至并未達(dá)到違背社會(huì)公德的標(biāo)準(zhǔn)，只是基于社會(huì)對(duì)未成年人的合理期待和最大限度預(yù)防犯罪的目的，才將其納入臨界預(yù)防的范圍。而該法條所列舉的“打架斗毆、辱罵他人”、“強(qiáng)行向他人索要財(cái)物”、“偷竊、故意毀壞財(cái)物”、“參與賭博或者變相賭博”等行為則表現(xiàn)出較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性和危險(xiǎn)性，其在實(shí)際上已經(jīng)觸犯了《治安管理處罰法》，屬于一般違法行為或違警行為。將這兩種不同性質(zhì)的行為列在一起定義為“不良行為”并以“嚴(yán)重違背社會(huì)公德”作為本質(zhì)特征，明顯自相矛盾且不合邏輯。[1]P95

再次，本法第三十四條也存在類似的問題。該法條具體列舉了八種嚴(yán)重不良行為，同時(shí)將第九款中的“嚴(yán)重危害社會(huì)”歸納為其本質(zhì)特征。這些行為中的大部分，如“糾集他人結(jié)伙滋事，擾亂治安”、“攜帶管制刀具，屢教不改”、“吸食、注射毒品”等行為屬于觸犯《治安管理處罰法》的違法行為。但“多次攔截毆打他人或者強(qiáng)行索要他人財(cái)物”、“多次偷竊”等行為已經(jīng)觸犯《刑法》，達(dá)到了犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，只是因?yàn)椴糠治闯赡耆宋礉M刑事責(zé)任年齡而不予刑事處罰。因此，把這兩種存在重大差別的違法行為列在一起并定義為“嚴(yán)重不良行為”顯然并不合理。

(二)對(duì)于未成年人臨界行為的處置呈現(xiàn)兩種極端傾向

基于未成年人犯罪預(yù)防領(lǐng)域的分散立法模式，我國(guó)對(duì)未成年人違法犯罪行為的處置并未形成專門和獨(dú)立的體系，因此對(duì)未成年人臨界行為的處置也分散規(guī)定于多部法律之中。2012年修改的《未成年人保護(hù)法》和《刑事訴訟法》都規(guī)定，對(duì)違法犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。這一規(guī)定為未成年人臨界行為的干預(yù)和矯正指明了方向，體現(xiàn)了對(duì)未成年人的關(guān)懷和保護(hù)。但由于頂層設(shè)計(jì)的缺失和專門處置措施的缺乏，現(xiàn)實(shí)中對(duì)于未成年人臨界行為的處置呈現(xiàn)出兩種不利的極端傾向。

一方面，對(duì)未成年人臨界行為所設(shè)置的處置措施過于嚴(yán)厲。我國(guó)尚未完全建立以“五個(gè)專業(yè)”②為特點(diǎn)的現(xiàn)代少年司法制度，現(xiàn)行制度對(duì)未成年人違法犯罪行為的處置總體上仍然依附于成人立法與司法體系之中。因此，對(duì)未成年人臨界行為所設(shè)置的處置措施也主要援引自《治安管理處罰法》、《刑法》以及關(guān)于工讀教育、收容教養(yǎng)等的行政法規(guī)之中。例如，根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)違反治安管理的未成年人同樣可以適用警告、罰款和行政拘留等治安處罰措施?！缎谭ā返谑邨l規(guī)定，對(duì)因不滿十六周歲不予刑事處罰的未成年人，“在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。即便是專門為未成年人制定的《預(yù)防未成年人犯罪法》，在增加訓(xùn)誡、工讀學(xué)校等處置措施的同時(shí)，也繼承了上述法律中關(guān)于治安處罰、收容教養(yǎng)的規(guī)定。這些處置措施，尤其是工讀學(xué)校、行政拘留、收容教養(yǎng)等，實(shí)際上是通過限制或剝奪未成年人數(shù)天甚至數(shù)年的人身自由從而達(dá)到懲罰和社會(huì)防衛(wèi)的目的。這些涉及人身自由且會(huì)對(duì)未成年人成長(zhǎng)產(chǎn)生重大影響的行政性措施是由行政機(jī)關(guān)，主要是警察機(jī)關(guān)，未經(jīng)正當(dāng)法律程序而做出決定的，在勞動(dòng)教養(yǎng)已經(jīng)被廢止的今天，其合法性也存在重大爭(zhēng)議。綜上可見，目前我國(guó)對(duì)未成年人臨界行為的處置主要是采取行政強(qiáng)制措施進(jìn)行干預(yù)，且多數(shù)措施具有明顯的懲罰和強(qiáng)制色彩，這與未成年人的身心特點(diǎn)是不相適應(yīng)的，因而顯得過于嚴(yán)厲。同時(shí)也與我國(guó)預(yù)防未成年人犯罪的基本方針和基本原則相違背，無益于未成年人的教育和保護(hù)，也無益于犯罪的預(yù)防。

另一方面，在實(shí)際操作中對(duì)未成年人臨界行為的處置又過于放任。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件的快速發(fā)展，人們對(duì)于未成年人保護(hù)的意識(shí)不斷提高，同時(shí)也受到西方社會(huì)學(xué)習(xí)理論和社會(huì)反應(yīng)理論③的影響，導(dǎo)致近年來我國(guó)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在對(duì)未成年人臨界行為進(jìn)行處置時(shí)通常采取十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在法律賦予的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，它們往往盡量避免適用那些過于嚴(yán)厲的、懲罰色彩濃厚的強(qiáng)制性措施，而更傾向于選擇那些相對(duì)緩和的非強(qiáng)制性措施。但是現(xiàn)有制度能夠提供的替代選擇非常有限，例如《預(yù)防未成年人犯罪法》中規(guī)定的“由其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校進(jìn)行教育、管理”，《預(yù)防未成年人犯罪法》、《治安管理處罰法》和《刑法》中規(guī)定的由未成年人的家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人“嚴(yán)加管教”，《治安管理處罰法》規(guī)定的警告、罰款，以及《刑法》第三十七條規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰方法。這些措施由于缺乏針對(duì)性且具有自身局限，在現(xiàn)實(shí)中很難起到對(duì)未成年人臨界行為進(jìn)行有效干預(yù)和矯正進(jìn)而預(yù)防犯罪的作用。如所謂的“嚴(yán)加管教”，其本意是通過強(qiáng)化家庭教育來達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，但它忽視了家庭可能就是導(dǎo)致臨界行為產(chǎn)生的重要原因，在家庭環(huán)境和家庭教育沒有得到實(shí)質(zhì)改善的情況下，這些未成年人一旦被重新推回家庭，要么將面臨更加嚴(yán)厲的懲罰甚至是家庭暴力，進(jìn)而強(qiáng)化他們的叛逆和反抗，要么則因?yàn)榧议L(zhǎng)對(duì)子女的溺愛而一切如故。再如罰款、賠償損失等財(cái)產(chǎn)性措施，由于我國(guó)未成年人一般并不擁有大量的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，這些財(cái)產(chǎn)性措施實(shí)際上是由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，這不但對(duì)未成年人沒有形成有效的教育和警戒，反而會(huì)使他們產(chǎn)生“金錢可以解決一切問題”的錯(cuò)覺，更加不利于未成年人犯罪的預(yù)防。這種傾向?qū)е孪嚓P(guān)機(jī)關(guān)對(duì)未成年人臨界行為的處置通常表現(xiàn)為“一放了之”或“一罰了之”，最終在事實(shí)上形成對(duì)未成年人臨界行為的放任。這種放任與近年來頻發(fā)的未成年人暴力事件有密切的關(guān)系。有調(diào)查顯示，很多涉事未成年人都清楚我國(guó)法律的缺陷，因而對(duì)自己的違法行為有恃無恐，有的未成年人甚至說出“犯罪要趁早”這樣極端的言語。④

對(duì)于以上這些問題，有學(xué)者比較形象的總結(jié)為“養(yǎng)豬困局”和“逗鼠困局”⑤：對(duì)于那些實(shí)施較輕臨界行為的未成年人，由于缺乏完善和有效的干預(yù)矯正機(jī)制，因而只能一放了之，等其“養(yǎng)大了再打”、“養(yǎng)肥了再殺”；同時(shí)由于缺乏專門針對(duì)未成年人的教育保護(hù)措施來替代行政處罰或刑罰，一旦未成年人實(shí)施了比較嚴(yán)重的違法犯罪行為，雖然會(huì)經(jīng)過一系列看似溫情的未成年人特別程序，但最終仍會(huì)被處以嚴(yán)厲的處罰或刑罰，這和小貓逗完老鼠后仍一口吞掉沒有什么區(qū)別。我們認(rèn)為，導(dǎo)致這些問題產(chǎn)生的一個(gè)重要原因是，我國(guó)目前的未成年人犯罪預(yù)防思路一方面強(qiáng)調(diào)從家庭、社區(qū)、學(xué)校、社會(huì)等多個(gè)角度對(duì)未成年人進(jìn)行普遍性的教育和保護(hù)從而達(dá)到一般預(yù)防的目的，另一方面則依然拘泥于傳統(tǒng)的社會(huì)防衛(wèi)理念，通過對(duì)那些實(shí)施嚴(yán)重違法犯罪行為的未成年人適用嚴(yán)厲的強(qiáng)制性措施或刑罰，將他們同正常社會(huì)隔絕開來，從而簡(jiǎn)單粗暴地實(shí)現(xiàn)再犯預(yù)防，而對(duì)處于一般預(yù)防與再犯預(yù)防之間關(guān)鍵階段的臨界預(yù)防卻缺乏足夠的重視。臨界預(yù)防理念的薄弱直接導(dǎo)致我國(guó)關(guān)于未成年人臨界行為的立法研究和處置措施嚴(yán)重滯后于新時(shí)期的未成年人犯罪預(yù)防形勢(shì)，致使現(xiàn)階段的未成年人犯罪預(yù)防工作面臨重重困境。相較于傳統(tǒng)的一般預(yù)防和再犯預(yù)防，未成年人犯罪臨界預(yù)防的關(guān)注重點(diǎn)和適用措施的不同，因而具有許多獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)和價(jià)值，能夠有效彌補(bǔ)一般預(yù)防和再犯預(yù)防的缺點(diǎn)和不足。因此，關(guān)于未成年人臨界行為及對(duì)策的研究對(duì)于強(qiáng)化未成年人犯罪臨界預(yù)防，完善我國(guó)的未成年人犯罪預(yù)防體系都具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

二、未成年人臨界行為辨析

(一)未成年人臨界行為的犯罪學(xué)意義

20世紀(jì)70年代，加拿大學(xué)者布蘭汀和福斯特仿照醫(yī)學(xué)上的疾病防治模式提出了所謂的“三級(jí)預(yù)防理論”，其將犯罪預(yù)防分為三個(gè)層級(jí)：一級(jí)預(yù)防不針對(duì)具體的個(gè)人或某一類人，而是對(duì)有利于犯罪產(chǎn)生的物質(zhì)環(huán)境和社會(huì)環(huán)境采取各種預(yù)防措施，旨在減少犯罪機(jī)會(huì)；二級(jí)預(yù)防是針對(duì)表現(xiàn)出特定的違法犯罪危險(xiǎn)性的潛在犯罪人進(jìn)行早期干預(yù)，從而阻止其向犯罪道路繼續(xù)發(fā)展；三級(jí)預(yù)防關(guān)注的是切斷犯罪進(jìn)程，減少犯罪行為的持續(xù)性、嚴(yán)重性和頻率，主要是對(duì)已知的潛在犯罪人進(jìn)行治療和矯正[2]P671。我國(guó)也有學(xué)者根據(jù)犯罪預(yù)防對(duì)象人群的不同，將犯罪預(yù)防分為一般預(yù)防、臨界預(yù)防和再犯預(yù)防三種類型。其中一般預(yù)防針對(duì)普通人群，旨在消除可能誘發(fā)犯罪的危險(xiǎn)因素。臨界預(yù)防針對(duì)已經(jīng)表現(xiàn)出犯罪危險(xiǎn)特征的人，采取專門措施阻止其向犯罪人演變。再犯預(yù)防則針對(duì)已經(jīng)實(shí)施犯罪行為的人，重點(diǎn)是預(yù)防其重新犯罪。[3]P178雖然這兩種理論在表述方式上有一些差別，但其實(shí)質(zhì)和內(nèi)涵是相通的，都體現(xiàn)了逐級(jí)預(yù)防的理念。這種理念遵循了犯罪發(fā)生和演變的規(guī)律，符合預(yù)防犯罪思維的邏輯，有利于明確和有針對(duì)性的開展犯罪預(yù)防工作并建立犯罪預(yù)防體系。

上述的逐級(jí)預(yù)防理論在未成年人犯罪預(yù)防中同樣具有指導(dǎo)意義。其中針對(duì)普通未成年人的一般預(yù)防主要是通過家庭、學(xué)校、社會(huì)等層面，強(qiáng)化對(duì)未成年人的保護(hù)和教育并盡量減少可能導(dǎo)致未成年人走向犯罪的各種危險(xiǎn)因素，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。從犯罪學(xué)的角度看，這種方法實(shí)為治本之法，若實(shí)施得當(dāng)則能從根本上緩解未成年人犯罪問題。但它也受到很多因素的制約，例如周期較長(zhǎng)、見效較慢、對(duì)國(guó)民素質(zhì)要求較高、對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件要求也較高等，因而其實(shí)際作用并不理想。通過對(duì)已經(jīng)實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的未成年人適用刑罰而進(jìn)行的再犯預(yù)防，則是一種亡羊補(bǔ)牢的行為，它更多體現(xiàn)的是懲罰性質(zhì)和社會(huì)防衛(wèi)，而非嚴(yán)格意義上的“預(yù)防”犯罪。這種“事后預(yù)防”，實(shí)質(zhì)上是一般預(yù)防和臨界預(yù)防失敗后的無奈之舉。它不但無法避免未成年人犯罪對(duì)他人和社會(huì)造成的嚴(yán)重傷害，還會(huì)導(dǎo)致這些人格尚未成熟的未成年人遠(yuǎn)離正常的教育和生活軌道，并終生背上犯罪人的標(biāo)簽難以自拔，進(jìn)而對(duì)他們自身和家人以及整個(gè)社會(huì)造成“二次傷害”。因此，不管是從未成年人個(gè)人還是整個(gè)社會(huì)的角度，這種代價(jià)高昂的預(yù)防模式都絕非最佳選擇。

臨界預(yù)防則恰恰處于前兩者之間的關(guān)鍵過渡期，是未成年人犯罪預(yù)防體系中至關(guān)重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。作為一種異化的社會(huì)現(xiàn)象，未成年人犯罪并不是偶然發(fā)生的，而是有著深刻的社會(huì)原因，且大都具有一個(gè)漸進(jìn)的發(fā)展過程。通常未成年犯罪人在實(shí)施犯罪之前，由于不良的家庭教育、競(jìng)爭(zhēng)壓力及青春期特點(diǎn)等原因，都會(huì)存在一些違背成人社會(huì)對(duì)其期望的行為或輕微的違法行為，如曠課逃學(xué)、離家出走、打架斗毆、盜竊財(cái)物等。雖然這些行為本身并不具有非常嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但其所表現(xiàn)出的犯罪危險(xiǎn)性和異化傾向卻不容忽視。對(duì)于這些未成年人，如果不能采取有效的針對(duì)性措施進(jìn)行及時(shí)的干預(yù)和阻斷，他們中的一部分將很有可能在違法犯罪的道路上越走越遠(yuǎn)，甚至走向自我毀滅，最終給個(gè)人、家庭和整個(gè)社會(huì)造成無法挽回的巨大損失。2015年發(fā)生在湖南邵陽的三名在校學(xué)生劫殺女教師案就是一例較為極端的證明。⑥因此，對(duì)這些已經(jīng)表現(xiàn)出犯罪危險(xiǎn)性和異化傾向的未成年人進(jìn)行“事前”的干預(yù)和矯正，盡可能阻止他們實(shí)施更加嚴(yán)重的犯罪行為，最大程度防止個(gè)人和社會(huì)悲劇的發(fā)生，才是最為理性的選擇，而這也正是臨界預(yù)防的價(jià)值之所在。同時(shí)，相較于一般預(yù)防的無差別對(duì)待，臨界預(yù)防著重強(qiáng)調(diào)對(duì)一部分特定的未成年人采取預(yù)防措施，因而更具目標(biāo)性和針對(duì)性，對(duì)于提高未成年人犯罪預(yù)防工作的效率有重要意義。

要有效的開展臨界預(yù)防工作，其前提條件是要把那些具有犯罪傾向，需要重點(diǎn)關(guān)注的未成年人從普通未成年人中區(qū)分出來。這一區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)需要綜合考慮年齡、生理、心理及家庭環(huán)境等多種因素，但其中最重要、最直觀的標(biāo)準(zhǔn)就是他們的行為。行為是主體意志的外化，是一系列主客觀因素綜合作用的結(jié)果。通過對(duì)行為的分析，可以推斷出這些未成年人是否具有犯罪危險(xiǎn)性以及危險(xiǎn)程度的高低，并可依據(jù)這一判斷采取嚴(yán)厲程度不同的處置措施加以干預(yù)矯正。因此，對(duì)未成年人臨界行為的研究是強(qiáng)化未成年人犯罪臨界預(yù)防的起點(diǎn)，也是完善我國(guó)未成年人犯罪預(yù)防體系建設(shè)的重要突破口。

(二)未成年人臨界行為具體內(nèi)容辨析

未成年人臨界行為是相對(duì)應(yīng)于未成年人犯罪臨界預(yù)防而產(chǎn)生的一個(gè)比較籠統(tǒng)的概念。它不像未成年人犯罪行為那樣有明確、統(tǒng)一的劃分標(biāo)準(zhǔn)(即《刑法》)，而是由許多危害程度不同、性質(zhì)各異的行為所組成的。而且法律通常依據(jù)年齡把未成年人分為不同階段以承擔(dān)不同的法律后果，這就使得未成年人臨界行為的內(nèi)容更加復(fù)雜。要想準(zhǔn)確把握未成年人臨界行為的具體內(nèi)容，最好的辦法就是依據(jù)不同的特征將其分為幾類分別進(jìn)行認(rèn)識(shí)。例如我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》就把未成年人臨界行為分為“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”兩類，分別進(jìn)行具體規(guī)定，但由于未能厘清與《治安管理處罰法》、《刑法》等相關(guān)法律之間的銜接關(guān)系，導(dǎo)致產(chǎn)生種種混亂和矛盾。

他山之石，可以攻玉。通過借鑒其他國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，可以幫助我們更好的認(rèn)識(shí)這一問題。例如，日本《少年法》第三條把非行少年(即實(shí)施違法行為的少年)分為三種：犯罪少年、觸法少年、虞犯少年。其中觸法少年是指“未滿十四歲，觸犯刑罰法余的少年”，即14歲以下未達(dá)刑事責(zé)任年齡而不予追究刑事責(zé)任的少年。虞犯少年則是“參照少年的品行或環(huán)境，唯恐將來觸犯刑罰法令的少年”。該法條還具體列舉了四種構(gòu)成虞犯的理由：(1)具有不服從監(jiān)護(hù)人正當(dāng)監(jiān)督惡習(xí)的；(2)無正當(dāng)理由不接近家庭的；(3)與具有犯罪性質(zhì)的人或者不道德的人交往的，或者出入可疑場(chǎng)所的；(4)具有損害自己或者他人品德行為的。此外，在《少年警察活動(dòng)規(guī)則》第二條中還參照虞犯少年衍生出“不良行為少年”的概念，即“與非行少年不同，是指有飲酒、吸煙、深夜徘徊街頭、以及有損于自己或他人德性的有害行為的少年。”以上這些分類中的觸法行為、虞犯行為、不良行為實(shí)際上都屬于未成年人臨界行為的范疇。

基于文化和歷史的原因，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的未成年人法律制度更加具有借鑒意義。其中處于核心地位的是集實(shí)體法、程序法、組織法于一身的《少年事件處理法》，其主管的少年事件分為“少年保護(hù)事件”和“少年刑事案件”兩種。適用“少年保護(hù)事件”處理的情況主要有三種：第一，少年有觸犯刑罰規(guī)則且其最重本刑為五年以下有期徒刑(第67條)；第二，7歲以上未滿12歲之人有觸犯刑罰法律之行為者(第85-1條)；第三，該法第3條第2項(xiàng)所列7種“依其性格及環(huán)境，而有觸犯刑罰法律之虞”的虞犯行為。此外，臺(tái)灣“內(nèi)政部”會(huì)同“法務(wù)部”及“教育部”制定的《少年不良行為及虞犯預(yù)防辦法》第三條更將“少年不良行為”的范圍擴(kuò)大為15種，如“與有犯罪習(xí)性之人交往”、“出入妨害身心健康場(chǎng)所或其他少年不當(dāng)進(jìn)入之場(chǎng)所”、“逃學(xué)或逃家”、“無正當(dāng)理由攜帶具有殺傷力之器械、化學(xué)制劑或其他危險(xiǎn)物品”、“深夜游蕩”等。[4]上述的少年保護(hù)事件、少年不良行為也應(yīng)當(dāng)屬于未成年人臨界行為的內(nèi)容。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，與其他國(guó)家對(duì)犯罪界定的一元模式不同，我國(guó)實(shí)行的是將危害社會(huì)行為區(qū)分為“違法”(即違反《治安管理處罰法》)與“犯罪”(即觸犯《刑法》)的二元立法模式。其中“違法行為”也稱為違警行為，主要是屬于警察權(quán)的處理范圍。因此在我國(guó)，“犯罪”的范圍要小于其他國(guó)家，主要是不包括那些社會(huì)危害程度相對(duì)較輕的違警行為。綜上所述，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)危險(xiǎn)程度和行為性質(zhì)將未成年人臨界行為分為以下三類：

1、虞犯行為。虞犯行為是指未成年人實(shí)施的，具有觸犯刑法的傾向和導(dǎo)致犯罪可能性的特定行為。這類行為本身并不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，只是基于未成年人的特殊身份和成人社會(huì)對(duì)未成年人行為的合理期待而設(shè)定的，其主要特點(diǎn)是“成年人能為而未成年人不能為”，如進(jìn)入特定場(chǎng)所、攜帶特定物品、夜不歸宿等行為。英美國(guó)家通常將之定義為“身份罪錯(cuò)”；在東亞地區(qū)則因之有“觸犯刑罰法律之虞”⑦而稱為“虞犯行為”。虞犯行為雖本身危害性不大，但它是導(dǎo)致更加嚴(yán)重的違法行為甚至犯罪行為的危險(xiǎn)先兆，基于保護(hù)未成年人和預(yù)防犯罪的考慮，需要提前采取措施予以干預(yù)，因此應(yīng)作為未成年人臨界行為中非常重要的一類加以應(yīng)對(duì)。

2、違警行為。按照危害程度的不同，我國(guó)法律將危害社會(huì)的行為分為“違法”即違反《治安管理處罰法》的行為和“犯罪”即違反《刑法》的行為兩種。其中較輕的違法行為由行政機(jī)關(guān)即警察機(jī)關(guān)管轄，較重的犯罪行為則由司法機(jī)關(guān)管轄。但其他國(guó)家一般不作如此區(qū)分而統(tǒng)一界定為“犯罪”，其中較輕的犯罪行為通常由治安法官或治安法院管轄。因此，考慮到我國(guó)現(xiàn)行法律，可以將未成年人實(shí)施的具有一定社會(huì)危害性的，觸犯《治安管理處罰法》的行為，即違警行為單獨(dú)作為未成年人臨界行為中的一類加以研究。我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的“不良行為”和“嚴(yán)重不良行為”中列舉的部分行為如打架斗毆、偷竊、賭博、吸毒等即屬此類。

3、觸法行為。觸法行為是指未成年人實(shí)施的，已經(jīng)觸犯《刑法》，但因其不具有辨認(rèn)控制能力以及刑事政策原因而不予刑事處罰的行為。這類行為實(shí)質(zhì)上已經(jīng)達(dá)到法定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但因未成年人的身心發(fā)育不成熟，難以認(rèn)識(shí)并控制自己的行為，同時(shí)基于國(guó)家刑事政策的理由而不以犯罪論處。[5]P289世界各國(guó)通常以年齡作為此類行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)，但具體規(guī)定卻因地理、氣候、教育等因素而不盡相同，如日本以14周歲為限，西班牙規(guī)定為18周歲，美國(guó)各州法律中最低為8周歲、最高為15周歲[6]。我國(guó)《刑法》第十七條則規(guī)定兩種情況：未滿十四周歲的人實(shí)施任何危害社會(huì)的行為，不承擔(dān)刑事責(zé)任；已滿十四周歲不滿十六周歲的人只對(duì)故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸等八種非常嚴(yán)重的罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。實(shí)施此類行為的未成年人雖然由于刑事責(zé)任年齡等原因?qū)ψ约河|犯刑法的行為不負(fù)刑事責(zé)任，但從其行為和心理層面可以判斷，其中許多已經(jīng)具有相當(dāng)程度的反社會(huì)性和危險(xiǎn)性，如果不能及時(shí)有效地進(jìn)行阻斷和矯正則極易導(dǎo)致再犯，甚至發(fā)展為更加嚴(yán)重的罪行。因此，不管是從未成年人保護(hù)還是從犯罪控制的角度看，對(duì)此類行為都不能一味的寬容放縱，而應(yīng)給予高度關(guān)注并選擇適用更具針對(duì)性和強(qiáng)制性的處置措施。

三、未成年人臨界行為立法的完善

未成年人犯罪問題是世界各國(guó)共同面臨的社會(huì)問題，由于未成年人在生理、心理方面的共性，各國(guó)在應(yīng)對(duì)這一問題時(shí)的做法和經(jīng)驗(yàn)較少受到政治、文化、歷史等因素的影響，從而表現(xiàn)出較為廣泛的一致。尤其是一些相對(duì)發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)，不管其屬于英美法系還是大陸法系，一般都形成了比較系統(tǒng)而完善的未成年人法律體系，其內(nèi)容通常包括兒童福利、義務(wù)教育、少年司法、童工禁止等諸多領(lǐng)域。聯(lián)合國(guó)也相繼制定了《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》、《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《聯(lián)合國(guó)預(yù)防少年犯罪規(guī)則》、《聯(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》等一系列文件以應(yīng)對(duì)未成年人犯罪問題。[7]P390

我國(guó)目前已經(jīng)制定了《義務(wù)教育法》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》三部未成年人專門法典，初步建立了未成年人犯罪預(yù)防法律體系。但與其他國(guó)家相比，尚缺乏兩部更為核心的法典：第一是《兒童福利法》，規(guī)定國(guó)家在兒童福利方面的服務(wù)與保障責(zé)任。通過建立完善的兒童福利制度為未成年人的健康成長(zhǎng)提供社會(huì)和國(guó)家層面的保障，這是預(yù)防未成年人犯罪的治本之策。該法是國(guó)家親權(quán)理念在立法中的集中體現(xiàn)，即認(rèn)為國(guó)家是所有未成年人的最終監(jiān)護(hù)人，當(dāng)父母或其他監(jiān)護(hù)人不能保障未成年人的健康成長(zhǎng)時(shí)，國(guó)家有責(zé)任依據(jù)未成年人的最大利益進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)，接管該未成年人的監(jiān)護(hù)和教育責(zé)任。[8]P89第二是具有司法性質(zhì)的《少年法》，該法把未成年人臨界行為和犯罪行為都納入其調(diào)整范圍，并針對(duì)未成年人的特點(diǎn)設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)和人員、制定專門的程序和措施進(jìn)行區(qū)別于成年人的干預(yù)和處分。例如日本的《少年法》、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《少年事件處理法》、德國(guó)的《少年法院法》等都屬于典型的《少年司法法》。

從應(yīng)然的角度來講，我國(guó)未成年人犯罪預(yù)防體系的建設(shè)應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)未成年人法律體系進(jìn)行完整的頂層設(shè)計(jì)。首先，與現(xiàn)有的《義務(wù)教育法》等法律相配合，制定專門的《兒童福利法》。建立完善的、普惠型的未成年人福利保障體系，其具體內(nèi)容應(yīng)包括兒童福利機(jī)構(gòu)、監(jiān)護(hù)監(jiān)督、寄養(yǎng)收養(yǎng)、奶粉金、教育券、免費(fèi)預(yù)防接種、醫(yī)療保障等兒童福利制度，從而為未成年人犯罪一般預(yù)防提供物質(zhì)和制度保障。其次，整合現(xiàn)有《預(yù)防未成年人犯罪法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》等法律中所有關(guān)于未成年人臨界行為和犯罪行為的規(guī)定，并以此為基礎(chǔ)制定一部包括實(shí)體法、程序法和組織法內(nèi)容的獨(dú)立的《少年司法法》。該法通過設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)、程序和措施來對(duì)未成年人的臨界行為和犯罪行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)母深A(yù)和處置，并與針對(duì)成年人的刑事司法體系嚴(yán)格區(qū)分開來，從而在實(shí)現(xiàn)未成年人犯罪臨界預(yù)防和再犯預(yù)防的同時(shí)，最大程度保護(hù)未成年人的利益，保障未成年人健康成長(zhǎng)。

但這種立法思路只是一種理想化的狀態(tài)，考慮到我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，這種模式并不具有可操作性。這是因?yàn)?，一方面《兒童福利法》?duì)國(guó)家切實(shí)履行國(guó)家監(jiān)護(hù)責(zé)任提出了很高的要求，需要投入大量的人力物力，而以我國(guó)目前的國(guó)力來看，短期內(nèi)很難全面落實(shí)；另一方面，《少年司法法》的制定需要對(duì)我國(guó)現(xiàn)有司法體系進(jìn)行重大調(diào)整，需要對(duì)眾多的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行大幅度修改，這對(duì)立法者和其他法律工作者都提出了巨大的挑戰(zhàn)。雖然面臨很多困難且短期難以實(shí)現(xiàn)，但我們認(rèn)為這種理想化的立法模式應(yīng)當(dāng)是我們堅(jiān)持追求的目標(biāo)，且隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展進(jìn)步總有一天會(huì)實(shí)現(xiàn)。

既然全面調(diào)整的立法模式難以實(shí)現(xiàn)，逐步推進(jìn)的修改方式則應(yīng)當(dāng)是最佳的選擇。為盡快完善相關(guān)法律制度，以及時(shí)應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)峻的未成年人犯罪問題，應(yīng)立足于現(xiàn)有法律體系，通過對(duì)現(xiàn)有法律的局部修改，逐步推進(jìn)未成年人犯罪預(yù)防法律體系的建設(shè)。具體而言，就是由《未成年人保護(hù)法》、《義務(wù)教育法》以及與兒童福利相關(guān)的法律法規(guī)主要負(fù)責(zé)對(duì)未成年人犯罪的一般預(yù)防，把未成年人的犯罪行為及再犯預(yù)防仍然留給修改后的《刑法》、《刑事訴訟法》等刑事法律，最后修改現(xiàn)行的《預(yù)防未成年人犯罪法》，使其重點(diǎn)關(guān)注對(duì)未成年人臨界行為的干預(yù)和防范。

合理確定了《預(yù)防未成年人犯罪法》在未成年人犯罪預(yù)防法律體系中的定位和角色之后，對(duì)其具體內(nèi)容的修改應(yīng)主要圍繞該法的調(diào)整對(duì)象，即未成年人臨界行為進(jìn)行展開。首先，應(yīng)當(dāng)把有關(guān)一般預(yù)防和再犯預(yù)防的內(nèi)容從該法中去除，以免與其他專門負(fù)責(zé)這些內(nèi)容的法律發(fā)生重復(fù)和沖突。其次，根據(jù)上文對(duì)未成年人臨界行為的分類，可將該法中“不良行為”一章修改為“一般不良行為”，并按照“成年人可為而未成年人不可為”的標(biāo)準(zhǔn)將虞犯行為作為其主要內(nèi)容；將未成年人違警行為從《治安管理處罰法》中剝離出來，作為該法“嚴(yán)重不良行為”一章的主要內(nèi)容；未成年人觸法行為則可單獨(dú)設(shè)置一章，對(duì)觸法行為的干預(yù)應(yīng)在結(jié)合現(xiàn)行制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行系統(tǒng)性的重新設(shè)計(jì)。最后，該法還應(yīng)對(duì)未成年人臨界行為的處置機(jī)構(gòu)、處置程序、處置措施等內(nèi)容進(jìn)行有別于成年人的系統(tǒng)規(guī)定，并與《治安管理處罰法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等法律相銜接，使之在不改變現(xiàn)有法律體系架構(gòu)的前提下，初步具備《少年司法法》的內(nèi)容和特征。

四、未成年人臨界行為之處置對(duì)策

(一)未成年人臨界行為之處置原則

針對(duì)未成年人臨界行為的處置原則是進(jìn)行相關(guān)處置工作的指導(dǎo)方向，同時(shí)也是衡量各項(xiàng)制度和措施是否適當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)?？紤]到未成年人生理、心理上的特點(diǎn)以及對(duì)未成年人實(shí)施特別保護(hù)的人道主義理念，對(duì)未成年人臨界行為的處置應(yīng)當(dāng)有別于成年人而堅(jiān)持特殊原則，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)主要包括以下幾項(xiàng)：

1、最大利益原則。該原則是由“國(guó)家親權(quán)理念”延伸而來，現(xiàn)已成為有關(guān)國(guó)際公約、各國(guó)兒童福利與少年司法的指導(dǎo)方針。如1989年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《兒童權(quán)利公約》第三條明確指出：“關(guān)于兒童的一切行為，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局、或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”該原則是保護(hù)未成年人權(quán)利和利益的統(tǒng)領(lǐng)性原則，適用于未成年人在一切社會(huì)生活中的利益保護(hù)，具體指導(dǎo)著社會(huì)各機(jī)構(gòu)和有關(guān)人員的未成年人保護(hù)工作。因此，針對(duì)未成年人臨界行為的處置工作也應(yīng)在該原則的指導(dǎo)之下構(gòu)建和展開，并具體體現(xiàn)在處置工作的各個(gè)方面，例如在對(duì)未成年人臨界行為的處置中實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則以實(shí)現(xiàn)未成年人的最大利益；針對(duì)未成年人的身心特點(diǎn)，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)、指定專門人員辦理涉及未成年人的案件；健全適合未成年人的辦案環(huán)境，采取區(qū)別于成年人的偵查和審判方式，寓教于偵、寓教于審等。

2、處置專門化原則。由于未成年人臨界行為處置工作針對(duì)的對(duì)象是在生理、心理上都遠(yuǎn)未成熟的未成年人，因此處置程序尤其是處置主體的專門化就顯得十分必要。這項(xiàng)工作需要辦案人員必須具有更多的耐心和愛心，能夠運(yùn)用說服、教育等方法幫助未成年人改正錯(cuò)誤回歸社會(huì)。這對(duì)辦案人員的綜合素質(zhì)提出了更高的要求，不但要能堅(jiān)持法律原則探尋案件事實(shí)真相，還要能依據(jù)未成年人身心特點(diǎn)靈活運(yùn)用各種處置方法和措施，以最大程度保護(hù)未成年人的利益。處置專門化原則就是解決這一問題的最佳選擇。首先，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的處置機(jī)構(gòu)并配備專業(yè)的辦案人員來應(yīng)對(duì)未成年人的臨界行為和犯罪行為，并適用不同于成年人的程序和措施來解決未成年人案件。其次，還要對(duì)這些辦案人員進(jìn)行專門的培訓(xùn)，使其掌握相關(guān)的社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)、行為科學(xué)等專業(yè)知識(shí)，并多方面接觸了解未成年人的生活、學(xué)習(xí)、心理特點(diǎn)，從而能夠更好的處理未成年人案件。如美國(guó)、德國(guó)等均設(shè)立少年法院專門辦理未成年人案件，日本則設(shè)立家庭裁判所并設(shè)置專業(yè)的審判官、調(diào)查官、監(jiān)護(hù)觀察官、少年警察等人員負(fù)責(zé)辦理各種少年案件。這一原則在我國(guó)現(xiàn)有法律體系中也有體現(xiàn)，如《未成年人保護(hù)法》第55條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人犯罪案件和涉及未成年人權(quán)益保護(hù)案件，應(yīng)當(dāng)照顧未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)，尊重他們的人格尊嚴(yán)，保障他們的合法權(quán)益，并根據(jù)需要設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者指定專人辦理?！?但因我國(guó)尚未建立專門、獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來辦理未成年人案件，因此這一原則在實(shí)踐中常常面臨各種問題。

3、全面調(diào)查原則。該原則“要求公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院在辦理未成年人刑事案件的過程中，既要對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，還要查清導(dǎo)致未成年人犯罪的主客觀因素的形成、發(fā)展、演變以及有關(guān)未成年人特殊性格的詳細(xì)情況?！盵9]P411這一原則在處置未成年人臨界行為時(shí)同樣適用。相關(guān)機(jī)關(guān)在辦理涉及未成年人案件的過程中不僅應(yīng)當(dāng)詳細(xì)調(diào)查案件事實(shí)本身，而且還應(yīng)更多了解該未成年人的個(gè)體信息和性格特征，全面掌握其行為的背景、成因和動(dòng)機(jī)，從而做出對(duì)其最為有益的處置措施，這也是教育和挽救未成年人使其更好回歸社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。這一原則得到了國(guó)際社會(huì)的普遍認(rèn)同，例如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《少年事件處理法》中就規(guī)定設(shè)立“少年調(diào)查官”專門負(fù)責(zé)調(diào)查“該少年與事件有關(guān)之行為、其人之品格、經(jīng)歷、身心狀況、家庭情形、社會(huì)環(huán)境、教育程度以及其它必要之事項(xiàng)，提出報(bào)告，并附具建議”；⑧日本《少年法》設(shè)立的“家庭裁判所調(diào)查官”所負(fù)責(zé)的調(diào)查范圍更加廣泛，不但要調(diào)查“少年、監(jiān)護(hù)人或有關(guān)人員的人格、經(jīng)歷、素質(zhì)、環(huán)境”，同時(shí)還強(qiáng)調(diào)“要有效運(yùn)用少年鑒別所提供的關(guān)于醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、社會(huì)學(xué)以及其他專門知識(shí)的鑒定結(jié)果”。⑨

4、隱私保護(hù)原則。為更好的教育和挽救那些走上歧途的未成年人，保證他們未來能夠順利回歸社會(huì)，在未成年人臨界行為處置中貫徹隱私保護(hù)原則就顯得十分必要。一方面，在處置過程中要注意保護(hù)未成年人的個(gè)人隱私。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第40條強(qiáng)調(diào)：“兒童的隱私在訴訟的所有階段均應(yīng)得到充分尊重”。在對(duì)未成年人臨界行為進(jìn)行處置的各個(gè)階段也應(yīng)貫徹隱私保護(hù)原則，如對(duì)未成年人進(jìn)行調(diào)查應(yīng)盡量不公開進(jìn)行，相關(guān)處置措施的決定和執(zhí)行應(yīng)以不公開為原則，對(duì)未成年人案件的檔案則要嚴(yán)格保密，不得讓第三方知曉和利用。此外，有關(guān)部門和媒體在宣傳、報(bào)道未成年人案件時(shí)也應(yīng)注意保護(hù)隱私，例如日本《少年法》第61條規(guī)定，對(duì)少年案件應(yīng)“禁止在報(bào)紙及其他印刷品上登載能夠通過姓名、年齡、職業(yè)、容貌等信息獲知當(dāng)事人信息的報(bào)道和照片”，我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第58條也有類似的規(guī)定。另一方面，對(duì)相關(guān)的記錄應(yīng)當(dāng)予以封存或消滅。我國(guó)2012年修改的《刑事訴訟法》第275條規(guī)定了對(duì)未成年人輕罪犯罪記錄的封存制度，這一制度有利于弱化未成年人的“標(biāo)簽”心理，對(duì)他們的復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)以及順利回歸社會(huì)具有重要意義。未成年人實(shí)施的臨界行為，尤其是一些虞犯行為和違警行為，危害性和危險(xiǎn)性均小于犯罪行為，更應(yīng)當(dāng)在法定條件下對(duì)相關(guān)記錄予以封存甚至消滅，避免在其學(xué)籍檔案、戶籍檔案等留下“不良記錄”，從而對(duì)以后的學(xué)習(xí)和生活造成持續(xù)性的負(fù)面影響。

(二)未成年人臨界行為之處置措施

如何設(shè)置對(duì)未成年人臨界行為進(jìn)行適當(dāng)、科學(xué)和針對(duì)性干預(yù)的矯正措施，是長(zhǎng)期困擾我國(guó)未成年人犯罪預(yù)防工作的一個(gè)難題。我國(guó)目前對(duì)未成年人臨界行為采取的干預(yù)措施大體可以分為四類：一是行政處罰措施，如警告、罰款、拘留、強(qiáng)制戒毒等；二是特殊教育措施，如工讀教育；三是《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰處罰方法，如訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或行政處分等；四是感化教育性措施，如收容教養(yǎng)。這些措施主要是以行政權(quán)為中心建立的，其中警察機(jī)關(guān)和教育行政機(jī)關(guān)擁有主導(dǎo)性的處置權(quán)力，而且其中多數(shù)都具有較強(qiáng)的懲罰和社會(huì)防衛(wèi)色彩，因而實(shí)際上難以起到教育和保護(hù)未成年人的作用，最終也無法有效預(yù)防未成年人犯罪的發(fā)生。

對(duì)未成年人臨界行為的干預(yù)應(yīng)當(dāng)著重體現(xiàn)教育主義，而非懲罰主義，應(yīng)充分考慮未成年人生理、心理和行為的特點(diǎn)，并明顯區(qū)別于以成年人為對(duì)象所設(shè)計(jì)的處罰措施。許多國(guó)家都已認(rèn)可這種理念，并主張用教育刑替代傳統(tǒng)的處罰手段。這種教育刑強(qiáng)調(diào)用非刑罰性、非監(jiān)禁性的教育措施來教育、感化未成年人，從而達(dá)到預(yù)防犯罪和保護(hù)未成年人的目的。它在本質(zhì)上是一種受益性的處置措施，而對(duì)監(jiān)禁性的措施則保持警惕。對(duì)于這些教育措施，各國(guó)所使用的稱謂略有不同，如法國(guó)、德國(guó)等稱之為“教育處分”，日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則稱之為“保護(hù)處分”。

相應(yīng)的，我國(guó)也應(yīng)構(gòu)建多層次的、以教育為核心的保護(hù)處分制度，用以替代刑罰或行政措施，發(fā)揮以教代刑的功能。首先應(yīng)基于對(duì)我國(guó)現(xiàn)有處置措施的審視，對(duì)那些不合理或?qū)嶋H效果較差的措施予以廢止，如勞動(dòng)教養(yǎng)，而對(duì)那些符合實(shí)際情況和保護(hù)理念的措施則予以保留和完善。其次，還應(yīng)注意對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中有益經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)以及對(duì)其他國(guó)家先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的合理借鑒。在此，我們針對(duì)我國(guó)保護(hù)處分制度的構(gòu)建提出以下幾點(diǎn)建議：

1、完善合適成年人參與制度。合適成年人參與制度是一項(xiàng)被西方國(guó)家普遍采用的少年司法制度，這一制度不但“提高了偵查程序的公眾參與程度，改進(jìn)了對(duì)未成年犯罪嫌疑人的教育方式，又有利于消除未成年犯罪嫌疑人的抵抗和對(duì)立情形，順利實(shí)現(xiàn)其與訊問人員的溝通，在查清案件的同時(shí)保障了未成年人的合法權(quán)益”。[10]我國(guó)《刑事訴訟法》第270條規(guī)定，對(duì)未成年人刑事案件，在訊問和審判的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)通知其法定代理人或其成年親屬、所在學(xué)校、單位、居住地基層組織、未成年人保護(hù)組織的代表到場(chǎng)?，F(xiàn)實(shí)中，對(duì)未成年人臨界行為的處置結(jié)果有一些是比較嚴(yán)厲的，甚至可能會(huì)剝奪未成年人數(shù)天或更長(zhǎng)時(shí)間的人身自由，而這些處置的決定權(quán)可能就掌握在警察機(jī)關(guān)手中，例如對(duì)違反《治安管理處罰法》的違警行為的處置。因此，在對(duì)未成年人臨界行為進(jìn)行調(diào)查和處置的過程中也應(yīng)確立合適成年人參與制度，從而在調(diào)查和處置過程中更好的保護(hù)未成年人合法權(quán)益，防止可能來自行政機(jī)關(guān)的非法侵害，同時(shí)也更加有利于對(duì)這些未成年人進(jìn)行矯治和教育。此外，法律還應(yīng)明確這些成年參與人的具體權(quán)利和義務(wù)，從而保證這一制度能夠真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。

2、設(shè)立少年警察制度。實(shí)踐中，有許多未成年人臨界行為都發(fā)生在家庭或?qū)W校以外的其他場(chǎng)所甚至是一些公共場(chǎng)所，因其處于家庭和學(xué)校監(jiān)管教育的盲區(qū)，往往得不到及時(shí)的糾正和教育。因此，可以借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，在基層公安機(jī)關(guān)中設(shè)置“少年援助中心”和專門的少年警察，由其專門負(fù)責(zé)對(duì)未成年人臨界行為或犯罪行為的發(fā)現(xiàn)和處置。少年警察在其轄區(qū)內(nèi)巡邏或工作中若發(fā)現(xiàn)虞犯少年，可在現(xiàn)場(chǎng)對(duì)其進(jìn)行了解和詢問，并進(jìn)行“街頭輔導(dǎo)”直接加以教育和勸阻，也可及時(shí)聯(lián)系其監(jiān)護(hù)人或?qū)W校進(jìn)行教育，若發(fā)現(xiàn)其他比較嚴(yán)重的臨界行為或犯罪行為，則可移交其他有關(guān)部門做進(jìn)一步處置。同時(shí)，少年警察還可以針對(duì)那些身體、心理受到過傷害的未成年人，在少年援助中心組織專門的“少年商談”活動(dòng)，并邀請(qǐng)心理、教育等方面的專家給予這些未成年人專業(yè)的指導(dǎo)意見，以解決他們所遇到的各種問題，防止他們今后走上犯罪道路。[11]設(shè)立專業(yè)的少年警察能夠?qū)⒕斓膱?zhí)法活動(dòng)與未成年人臨界行為密切聯(lián)系起來，有效提高警察機(jī)關(guān)在未成年人犯罪預(yù)防中的工作效能，還能保障未成年人案件處理程序的合法有效性，為未成年人合法權(quán)益增加一道特殊的保護(hù)屏障。此外，少年警察對(duì)臨界行為的干預(yù)范圍也更加廣泛，包括各種虞犯行為，而不僅限于《治安管理處罰法》的規(guī)定，因此能夠依靠行政手段有效彌補(bǔ)家庭和學(xué)校教育的不足。

3、建立強(qiáng)制親職教育制度。家庭是預(yù)防未成年人犯罪的重要因素，大多數(shù)未成年人臨界行為和犯罪行為的發(fā)生都與家庭教育的缺失有密切關(guān)系。因此，有很多國(guó)家的法律規(guī)定，對(duì)那些不當(dāng)履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的監(jiān)護(hù)人可以通過法院判決或裁定的方式強(qiáng)制其接受親職教育，如果在強(qiáng)制親職教育期間表現(xiàn)不好，還可對(duì)其進(jìn)行罰款甚至追究其他法律責(zé)任。這樣通過強(qiáng)制親職教育來強(qiáng)化監(jiān)護(hù)人的義務(wù)和能力，能夠明顯改善家庭教育環(huán)境，進(jìn)而有效預(yù)防未成年人臨界行為和犯罪行為的發(fā)生。我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》和《治安管理處罰法》都有關(guān)于“責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教”的規(guī)定，但是太過籠統(tǒng)。應(yīng)當(dāng)設(shè)置專業(yè)的親職教育機(jī)構(gòu)對(duì)監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育并監(jiān)督其合理履行監(jiān)護(hù)義務(wù)。這方面可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，如《少年事件處理法》第84條不但規(guī)定犯罪少年或虞犯少年之法定代理人或監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)接受“親職教育輔導(dǎo)”，而且規(guī)定當(dāng)他們拒絕接受或時(shí)數(shù)不足時(shí)可以對(duì)其進(jìn)行處罰，并由各“地方法院民事執(zhí)行處”強(qiáng)制執(zhí)行。

4、完善工讀學(xué)校制度。工讀學(xué)校是對(duì)那些有情緒和行為障礙、不適應(yīng)社會(huì)的未成年人進(jìn)行特殊教育和保護(hù)措施的專門學(xué)校[12]P146，它在本質(zhì)上仍屬于教育系統(tǒng)的一部分，是普通教育的特殊形式。作為一種重要的保護(hù)處分措施，工讀學(xué)校制度在我國(guó)未成年人犯罪預(yù)防體系中發(fā)揮著不可替代的作用，應(yīng)當(dāng)從多個(gè)方面加以改革和完善。首先，“標(biāo)簽效應(yīng)”是工讀學(xué)校受到質(zhì)疑的重要理由，應(yīng)當(dāng)健全工讀學(xué)校的管理制度，努力降低其負(fù)面效應(yīng)，例如：工讀學(xué)校就讀經(jīng)歷不計(jì)入學(xué)生檔案；學(xué)生名單不對(duì)外公開；工讀學(xué)校本身不加特殊標(biāo)記標(biāo)示等。其次，《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的自愿入學(xué)制度被認(rèn)為是導(dǎo)致工讀學(xué)校衰落的重要原因，我們建議應(yīng)當(dāng)根據(jù)臨界行為嚴(yán)重程度建立自愿入學(xué)與強(qiáng)制入學(xué)相結(jié)合的制度：一方面，針對(duì)實(shí)施虞犯行為的未成年人，可由其家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人依自愿原則，向教育主管部門提出入學(xué)申請(qǐng)；另一方面，針對(duì)實(shí)施違警行為和觸法行為的未成年人，可以參考德國(guó)促進(jìn)學(xué)校和日本兒童自立支援設(shè)施的相關(guān)制度[13]，由教育主管部門和司法行政機(jī)關(guān)組織專業(yè)人員組建評(píng)估委員會(huì)，對(duì)是否強(qiáng)制移送工讀學(xué)校學(xué)習(xí)進(jìn)行評(píng)估并做出評(píng)估決定。再次，為提高矯治效果，防止學(xué)生出現(xiàn)自暴自棄的情緒，應(yīng)當(dāng)建立工讀學(xué)校退出機(jī)制，即由評(píng)估委員會(huì)定期對(duì)工讀學(xué)校學(xué)生進(jìn)行評(píng)估，對(duì)矯治狀況較好的學(xué)生可以允許其提前轉(zhuǎn)入普通學(xué)校學(xué)習(xí)。最后，工讀學(xué)校作為一種特殊的教育形式，應(yīng)當(dāng)著重設(shè)置特殊的教學(xué)內(nèi)容，例如在課程設(shè)置中更多增加心理矯治課程、行為干預(yù)課程、法制教育課程等，此外還可結(jié)合實(shí)際情況設(shè)置職業(yè)技術(shù)課程，培養(yǎng)學(xué)生的勞動(dòng)生存技能。

注釋：

①時(shí)任中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)李建國(guó)曾于2009年在“《預(yù)防未成年人犯罪法》十周年”座談會(huì)上對(duì)該法的積極作用給予了充分肯定。

②“五個(gè)專業(yè)”是指專業(yè)的立法、專業(yè)的機(jī)構(gòu)、專業(yè)的人員、專業(yè)的方法、專業(yè)的處遇。

③社會(huì)學(xué)習(xí)理論認(rèn)為，人們從他們與犯罪同伙的密切交往中學(xué)習(xí)犯罪行為，犯罪行為是學(xué)習(xí)與犯罪有關(guān)的規(guī)范、價(jià)值觀和行為的結(jié)果。社會(huì)反應(yīng)理論又稱“標(biāo)簽理論”，它認(rèn)為當(dāng)社會(huì)中的重要成員把個(gè)人標(biāo)定為犯罪人，而個(gè)人也接受這種標(biāo)定時(shí)，個(gè)人就會(huì)變成犯罪人。

④參見《校園暴力頻發(fā) 低齡未成年人犯罪怎么治？》，來自央視網(wǎng)，http://m.news.cntv.cn/2015/07/02/ARTI1435776901671667.shtml。

⑤參見《姚建龍：從“教刑并重”走向“以教代刑”》，來自民主與法制網(wǎng)，http://www.mzyfz.com/cms/benwangzhuanfang/xinwenzhongxin/zuixinbaodao/html/1040/2015-06-05/content-1128968.html。

⑥該案中的3名未成年人均不滿13周歲，其中兩人為留守兒童，還有一人父母正在服刑。三人雖均為在校學(xué)生，卻長(zhǎng)期逃學(xué)并沉迷于暴力網(wǎng)游，甚至在作案后的第一時(shí)間仍是去網(wǎng)吧徹夜游戲?？梢?，來自家庭和學(xué)校的一般預(yù)防對(duì)他們已基本無效，此時(shí)如能及時(shí)采取臨界預(yù)防措施進(jìn)行干預(yù)，或許就能避免悲劇的發(fā)生?！逗仙坳?未成年學(xué)生劫殺女教師 3人中最大13歲》，來自中國(guó)青年網(wǎng)，http://news.youth.cn/sh/201510/t20151021_7226720.htm。

⑦參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《少年事件處理法》第3條。

⑧參見我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《少年事件處理法》第19條。

⑨參見日本《少年法》第9條。

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【Abstract】The prevention of minors’ critical behavior is significant for the prevention of juvenile delinquency. The critical prevention lacks of sufficient attention in China. This led to dispersion and confusion of the legislation on minors’ critical behavior, the corresponding measures to deal with present two extreme tendencies: too harsh and too permissive. We recommend that the critical behavior of minors should be divided into three categories: fore delinquent behavior, illegal police behavior, conflict with the law behavior, and on the basis of this divide we should partly modify the existing laws. The regulation of minors’ critical behavior should adhere to four principles: principle of the best interests for minors, vertical specialization principle, principal of overall investigation, privacy protection principle. At last, we should establish the protective treatment system to deal with the related minors.

【Key words】critical behavior;tertiary prevention; protective treatment

A Study on the Critical Behavior of Minors and Preventive Measures

DongBang-junWangXiao-peng

(Criminal Judicial School of Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430073)

1002—6274(2016)04—085—10

董邦俊(1973-)，男，湖北十堰人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，院學(xué)術(shù)委員會(huì)主席，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)、偵查學(xué)；王小鵬(1982-)，男，河南鄭州人，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)閭刹閷W(xué)。

DF792

A

(責(zé)任編輯：黃春燕)