倪雄飛 涂景一

(1.仲愷農(nóng)業(yè)工程學院管理學院，廣東 廣州 510225；2.中國人民大學勞動人事學院，北京 100872)

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小微企業(yè)勞動關(guān)系的勞動法調(diào)整模式研究*

倪雄飛1涂景一2

(1.仲愷農(nóng)業(yè)工程學院管理學院，廣東 廣州 510225；2.中國人民大學勞動人事學院，北京 100872)

以勞動法是否調(diào)整小微企業(yè)勞動關(guān)系為標準，可以把勞動法調(diào)整模式分為四種類型：統(tǒng)一調(diào)整模式、選擇適用模式、平行勞動法模式和完全豁免模式。與大中企業(yè)相比，小微企業(yè)勞動關(guān)系具有一定的特殊性及對法律調(diào)整的特殊需求。我國應(yīng)改變勞動法的統(tǒng)一調(diào)整模式，通過差別調(diào)整來滿足小微企業(yè)及其勞動者對法律的特殊需求，進而構(gòu)建一個既能保障小微企業(yè)勞動者權(quán)益又能促進小微企業(yè)發(fā)展的勞動法制環(huán)境。

小微企業(yè) 勞動法 調(diào)整模式 差別調(diào)整

一、問題的提出

我國現(xiàn)有小微企業(yè)數(shù)量達5000萬戶(含個體工商戶)，提供了75%城鎮(zhèn)就業(yè)崗位，在國民經(jīng)濟發(fā)展中占有重要地位。由于小微企業(yè)相對于大中企業(yè)的弱勢地位，各國幾乎都將小微企業(yè)在勞動法適用范圍中至少就某種規(guī)范作出排除，我國則是一個例外，勞動法對大中企業(yè)與小微企業(yè)統(tǒng)一適用。依《勞動法》第2條和《勞動合同法》第2條的規(guī)定，只要用人單位與勞動者建立了勞動關(guān)系，就適用勞動法規(guī)范，不管“用人單位”人數(shù)的多寡，哪怕是個體經(jīng)濟組織，都統(tǒng)一適用勞動法的各項規(guī)定。

我國的勞動法規(guī)范一般是以中型企業(yè)為藍本制定的，因為只有在中型企業(yè)內(nèi)，一個勞動者才能完整地有權(quán)享有就業(yè)促進、勞動合同、社會保險、民主管理等勞動權(quán)。[1]而在眾多的小微企業(yè)中，沒有工會、沒有規(guī)章制度、沒有規(guī)范的勞動合同或集體合同、沒有完善的職業(yè)安全保護等，小微企業(yè)的經(jīng)營管理不正規(guī)，經(jīng)常在勞動法制覆蓋的范圍之外運營。與大中企業(yè)相比，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中絕大多數(shù)小微企業(yè)勞動者的就業(yè)質(zhì)量較差，在工資福利、社會保險、勞動衛(wèi)生、集體勞動關(guān)系等方面都存在勞動者權(quán)益保障不足的問題，小微企業(yè)存在大量的體面勞動赤字。鑒于小微企業(yè)勞動關(guān)系的特殊性，我國現(xiàn)有的勞動法律規(guī)范在很多情況下并不適合小微企業(yè)的勞動關(guān)系：有的勞動法規(guī)范因為小微企業(yè)缺少相應(yīng)的條件，沒法適用，比如絕大多數(shù)小微企業(yè)沒有建立工會組織，在法律規(guī)定需要工會作為一個主體參與的法律關(guān)系中，小微企業(yè)及其勞動者只能缺席。有的勞動法規(guī)范對小微企業(yè)的規(guī)制過于嚴苛，比如《勞動合同法》中的解雇保護制度使得小微企業(yè)無法依法解雇違紀員工。[2]有的勞動法規(guī)范對小微企業(yè)的規(guī)制又過于寬松，比如小微企業(yè)是發(fā)生傷亡事故和職業(yè)病危害的主要領(lǐng)域，勞動法規(guī)范應(yīng)強化小微企業(yè)職業(yè)安全衛(wèi)生保障的規(guī)定。我國勞動法對大、中、小微企業(yè)的統(tǒng)一調(diào)整模式對小微企業(yè)的發(fā)展及其勞動者的保護極為不利，這種統(tǒng)一的調(diào)整模式值得理論界反思。建立完善的勞動法規(guī)體系是促進我國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，勞動法規(guī)范的內(nèi)容必須要與市場經(jīng)濟條件下我國勞動關(guān)系的真實情況相適應(yīng)。勞動法統(tǒng)一調(diào)整模式是否應(yīng)該根據(jù)小微企業(yè)現(xiàn)實的勞動關(guān)系現(xiàn)狀向差別調(diào)整模式轉(zhuǎn)變存在著理論與現(xiàn)實的緊迫性。

二、國外勞動法調(diào)整模式的比較研究

(一)勞動法調(diào)整模式類型①

1．統(tǒng)一調(diào)整模式。以勞動法是否對小微企業(yè)勞動關(guān)系與大中企業(yè)勞動關(guān)系作差別調(diào)整為依據(jù)，可以將勞動法調(diào)整模式劃分為不同類型。統(tǒng)一調(diào)整模式意味著制定統(tǒng)一的勞動法，并不論企業(yè)的大小、正規(guī)化程度如何，統(tǒng)一適用勞動法的所有規(guī)定。世界上只有中國對小微企業(yè)沒有制定特殊的規(guī)則，它們適用統(tǒng)一的勞動法。

2．選擇適用模式。大多數(shù)國家的勞動法在法律所調(diào)整勞動關(guān)系的不同領(lǐng)域?qū)Σ煌?guī)模的企業(yè)采取差別對待。所謂差別對待即勞動法明確規(guī)定在某些勞動關(guān)系領(lǐng)域?qū)⑿∥⑵髽I(yè)排除在適用范圍之外。如《韓國勞工標準法》第10條規(guī)定：本法適用于自始自終雇用5名或5名以上工人的所有企事業(yè)或工作場所。在那些自始自終僅雇用4名或4名以下工人的企事業(yè)或工作場所，將根據(jù)總統(tǒng)令適用本法部分條款。[3]P62差別對待的勞動關(guān)系領(lǐng)域以及企業(yè)規(guī)模的大小因國家的不同而有所區(qū)別，這些選擇適用勞動法規(guī)范的領(lǐng)域包括勞動關(guān)系的各個方面。首先，在最低工資領(lǐng)域有些國家正式地將小微企業(yè)從適用國家最低工資的法律規(guī)定中排除。在菲律賓，小微企業(yè)的地區(qū)最低工資是根據(jù)大企業(yè)的工資水平制定一個更低的工資比率。雇傭10人以下的企業(yè)的最低工資比率是最低的；雇傭10-15人的企業(yè)其最低工資比率會高一些；雇傭15人以上的企業(yè)其最低工資的比率會更高。[4]在南非，員工少于10人的小微企業(yè)一周加班最多可達到15個小時，而一般企業(yè)一周的加班時間是在10小時以內(nèi)。此外，一般企業(yè)要支付不低于工資“一倍半”的加班費；而小微企業(yè)支付的加班費減少到“一倍又三分之一”。[5]其次，一些非洲和亞洲的國家把小微企業(yè)排除在有關(guān)職業(yè)安全和健康的法律適用之外。在孟加拉國，雇傭10人或以上員工的企業(yè)才受到職業(yè)健康與安全法律的規(guī)制。[6]P24在納米比亞，2004年《勞動法》第42(1)條規(guī)定，雇傭10名員工以上的企業(yè)可以選出一個健康和安全代表。[7]再次，在勞動合同領(lǐng)域，美國1964年民權(quán)法案適用于雇傭15人以上員工的雇主，該法案第7章禁止雇主因為員工的種族、國籍、宗教、性別、膚色進行歧視。[8]德國《解雇保護法》僅適用于雇員10人以下的雇主。[9]再次，在結(jié)社與集體談判領(lǐng)域，肯尼亞法律規(guī)定雇傭7人以上的企業(yè)員工有自己選擇組建或加入工會的權(quán)利。[10]在泰國，1975年《勞資關(guān)系法》規(guī)定了私營部門的勞動關(guān)系以及其建立的工會關(guān)系，但該法不適用于雇傭少于10名員工的企業(yè)。[11]P9最后，世界上有不到10%國際勞工組織的成員國在社會保障方面對中小企業(yè)排除適用，主要都是前英國殖民地國家，如非洲的利比里亞，尼日利亞，蘇丹和烏干達，亞洲的巴林，孟加拉國，印度，印度尼西亞，伊拉克，約旦，基里巴斯，老撾，巴基斯坦和越南等。這些發(fā)展中國家對排除適用社會保險法的小微企業(yè)的人數(shù)要求并不相同，從雇傭5人到10人，或20人不等。[6]P24

3．平行勞動法模式。鑒于小微企業(yè)勞動關(guān)系的特殊性，一些國家制定了有別于一般勞動法規(guī)范的針對小微企業(yè)適用的平行勞動法規(guī)范。這些平行勞動法規(guī)范的特點是減少法律規(guī)定的復(fù)雜性，它把所有有關(guān)小微企業(yè)在勞動領(lǐng)域的特殊規(guī)定或豁免的規(guī)定都統(tǒng)一放在一部法律中，避免了在不同法律中規(guī)定所造成的混亂。如巴西在1999年制定了一部針對小微企業(yè)適用的勞動法，確保小微企業(yè)獲得有差別的法律待遇來促進小微企業(yè)發(fā)展。[12]

4．完全豁免模式。完全豁免模式是指將雇傭少于一定雇員人數(shù)的小微企業(yè)完全排除在勞動法適用范圍之外。世界范圍內(nèi)，對小微企業(yè)采用這種調(diào)整模式的國家很少。國際勞工組織的一份報告指出，大約只有10%國際勞工組織的成員國立法排除勞動法對小微企業(yè)的一般適用。[6]P23-24在坦桑尼亞和巴基斯坦，雇傭少于10個工人的企業(yè)豁免適用勞動法。[13]P6在科威特，1964年勞動法第38號第3條(F)排除了雇員少于5人的非機械行業(yè)小企業(yè)對該法的適用。[14]

(二)勞動法不同調(diào)整模式的比較分析

1．統(tǒng)一調(diào)整模式評析。統(tǒng)一調(diào)整模式對不同規(guī)模的企業(yè)適用統(tǒng)一的法律規(guī)范，體現(xiàn)了公平的法理念。法律對企業(yè)的調(diào)整會形成一個法制環(huán)境，如果企業(yè)都生存在同一個法制環(huán)境下，企業(yè)獲得了競爭的起點公平。反之，如果對有些企業(yè)放松規(guī)制或是強化規(guī)制，就會造成不同規(guī)模的企業(yè)所付出的守法成本不同，企業(yè)之間的競爭就不是站在同一條起步線上。因此，統(tǒng)一調(diào)整模式保證了勞動法對企業(yè)調(diào)整的形式公平。但統(tǒng)一調(diào)整模式?jīng)]有考量到不同規(guī)模企業(yè)勞動關(guān)系的具體特點，在實踐中常常會出現(xiàn)有些法律規(guī)范無法適用的現(xiàn)象；而且，對大中小微企業(yè)適用統(tǒng)一標準，法律規(guī)制的寬嚴程度也很難把握。

2．選擇適用模式評析。選擇適用模式的最大優(yōu)點是考量到了現(xiàn)實中小微企業(yè)的千差萬別，勞動法規(guī)范根據(jù)小微企業(yè)在勞動關(guān)系方面的某些特殊性對小微企業(yè)排除適用。同時，我們也應(yīng)注意到在勞動法調(diào)整的哪些方面選擇對小微企業(yè)排除適用是困難的。從上文所介紹的世界各國的勞動法規(guī)范來看，在勞動法調(diào)整的各個方面都有對小微企業(yè)排除適用的實踐，但有些排除值得商榷，比如：只有雇傭10人或以上的企業(yè)才要求繳納工人的工傷保險。在小微企業(yè)工作的員工并不能保證不發(fā)生工傷事故；相反，由于小微企業(yè)的工作環(huán)境一般比較惡劣，勞動保護比較差，發(fā)生工傷事故的概率比大中企業(yè)還多。工傷保險是通過互濟原則在發(fā)生工傷事故后減少企業(yè)的負擔，保障受損害員工的利益。而如果小微企業(yè)不為員工繳納工傷保險，一旦發(fā)生工傷損害后，只能由小微企業(yè)和員工共同負擔醫(yī)療費、傷殘補助金、生活費等。小微企業(yè)一般資產(chǎn)少，承擔責任的能力弱，即使企業(yè)能給予受損害員工一些補償，那也是杯水車薪，必將使受損害員工陷入貧困。因此，在工傷保險方面對小微企業(yè)進行豁免將損害勞動者最基本的人權(quán)，所以，各國勞動法在采取選擇適用模式的時候，應(yīng)根據(jù)本國國情，慎重選擇勞動法可以豁免的領(lǐng)域。

3．平行勞動法模式評析。平行勞動法模式與選擇適用模式一樣也是考慮到了小微企業(yè)的特殊性，對小微企業(yè)的勞動法調(diào)整適用特殊規(guī)則。與選擇適用模式不同的是，平行勞動法模式不是對小微企業(yè)的特殊性進行簡單的豁免，而是根據(jù)其特殊性需要進行特別的規(guī)定。這符合“具體問題具體分析”的哲學方法論。比如，一般認為小微企業(yè)能夠快速適應(yīng)市場變化，具有“船小好掉頭”的優(yōu)勢；但這實際上也表明小微企業(yè)的發(fā)展具有不穩(wěn)定性。正因為小微企業(yè)要不斷的變化，其雇傭的員工可能也會隨著企業(yè)的發(fā)展變化而變化，因此，小微企業(yè)比大企業(yè)需要更加靈活的雇傭制度。采取平行勞動法模式的一個難點在于如何制定這種特殊的勞動法規(guī)范。是否在小微企業(yè)特殊性的地方只是簡單地降低勞動法規(guī)制的標準？如果是這樣，那勞動者的權(quán)益如何保障？又要考量到小微企業(yè)的特殊性，又要照顧到勞動者權(quán)益的保障，這里存在著一個“度”的拿捏。各國應(yīng)根據(jù)本國國情，在充分把握小微企業(yè)勞動關(guān)系本質(zhì)和規(guī)律的基礎(chǔ)上，制定出符合小微企業(yè)發(fā)展的平行勞動法。

4．完全豁免模式評析。把員工數(shù)額少于某一標準的小微企業(yè)完全排除在勞動法的適用范圍之外，不僅給立法更重要的是給執(zhí)法帶來了極大的簡便性。因為數(shù)量龐大的小微企業(yè)會消耗大量的執(zhí)法資源，行政執(zhí)行難、監(jiān)管不易一直是小微企業(yè)在遵守勞動法規(guī)范方面所遭受的詬病。完全豁免模式排除了政府對雇傭人數(shù)少于某一標準的小微企業(yè)勞動關(guān)系的監(jiān)管，讓這類小微企業(yè)與勞動者完全遵循市場游戲規(guī)則。如果勞動者認為企業(yè)所提供的工資標準、勞動條件、福利待遇滿足不了自己的要求，他(她)有權(quán)利不在該企業(yè)工作；反之，如果企業(yè)認為勞動者不符合自己的用工需求，它也有權(quán)利不雇傭或者隨時解雇該勞動者。在這種情況下，勞動者就業(yè)質(zhì)量的高低完全取決于雙方力量的強弱。但通常情況下，世界各國都面臨著就業(yè)崗位不足的窘境，特別是對那些自身素質(zhì)低、技能差的低端勞動者，只能在這類小微企業(yè)中忍受基本勞動權(quán)益被侵害的境況。

有些國家采取完全豁免模式主要是為了減輕小微企業(yè)遵守勞動法所帶來的勞動力成本壓力，試圖以此來促進小微企業(yè)更好的發(fā)展。但現(xiàn)實中這樣的法律規(guī)定，可能對小微企業(yè)發(fā)展起到了相反的作用。比如，法律規(guī)定員工人數(shù)少于10人的企業(yè)不受勞動法的規(guī)制。這樣的規(guī)定可能會制造一個“增長陷阱”，員工人數(shù)少于10人的小微企業(yè)沒有動力進一步發(fā)展壯大，除非企業(yè)雇傭的員工超過10人后所帶來的收益大于企業(yè)遵守勞動法所產(chǎn)生的成本負擔。但這是很難辦到的，因為超過10人后所產(chǎn)生的勞動力成本不是階梯式的，也即10人以下不發(fā)生勞動力成本，而第11人才產(chǎn)生勞動力成本；而是超過10人的企業(yè)，所有員工都要產(chǎn)生遵守勞動法而產(chǎn)生的勞動力成本，比如都要給員工繳納社會保險等。因此，這樣的規(guī)定很可能限制了小微企業(yè)的進一步發(fā)展，也不可能給社會提供更多的就業(yè)崗位。[15]P35

三、我國小微企業(yè)勞動關(guān)系勞動法調(diào)整模式的選擇

(一)小微企業(yè)勞動關(guān)系的特殊性及其法律調(diào)整需求

小微企業(yè)的個體實力在國家經(jīng)濟中微不足道，但作為群體在促進我國經(jīng)濟社會發(fā)展中，既具有經(jīng)濟功能，更具有重要的社會功能。[16]小微企業(yè)與大中企業(yè)相比，其勞動關(guān)系具有一定的特殊性及對法律調(diào)整的特殊需求。

1．就業(yè)關(guān)系方面。小微企業(yè)比大中企業(yè)吸納了更多的就業(yè)人員，特別是更多的低端勞動力。美國的小企業(yè)每年提供了75%的新增就業(yè)崗位，歐盟就業(yè)人口約80%受雇于中小企業(yè)。[17]發(fā)達國家每千人平均擁有中小企業(yè)的數(shù)量是45個，而我國是28個。[18]P5我國小微企業(yè)數(shù)量嚴重不足，促進就業(yè)的對象主要是促進勞動者在小微企業(yè)實現(xiàn)就業(yè)，促進小微企業(yè)發(fā)展將是我國解決就業(yè)問題的主要渠道。

2．勞動基準方面。低端勞動力屬于低技能勞動者，一般是在小微企業(yè)提供的技術(shù)含量低、主要以體力勞動為主的崗位上工作。勞動基準所確立的各項勞動標準是對勞動者權(quán)益的最低程度的保護，從某種意義上講，勞動基準的適用主要針對的是小微企業(yè)及其勞動者。最低工資制度是各國普遍實施的一項勞動基準，由于小微企業(yè)實力弱小，利潤微薄，通常以最低工資雇傭低端勞動者。如果國家制定的最低工資水平超過了小微企業(yè)的承受能力，勢必影響小微企業(yè)的發(fā)展，因此，最低工資標準的確立對小微企業(yè)影響重大。工時制度是勞動基準中又一項重要的保障勞動者身心健康的制度。每天工作8個小時的僵化的標準工時制度束縛了許多小微企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展，小微企業(yè)經(jīng)營上靈活多變的特征客觀上要求更加彈性化的工時制度。小微企業(yè)的職業(yè)安全衛(wèi)生形勢非常嚴峻，是發(fā)生傷亡事故及職業(yè)病危害的主要領(lǐng)域，強化對小微企業(yè)勞動者職業(yè)安全衛(wèi)生權(quán)的保護是勞動法必須承擔的責任。

3．勞動合同方面。為保障勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性，各國都建立了解雇保護制度。但由于小微企業(yè)的管理不規(guī)范，可能無法提供法律所要求的證據(jù)證明解雇的合理性；又或者因為沒有組建工會，解雇員工不符合與工會協(xié)商的程序要求，等等。要實現(xiàn)小微企業(yè)的用人自主權(quán)，小微企業(yè)需要更加寬松的解雇條件及解雇程序的制度設(shè)計。再者，我國《勞動合同法》強化了企業(yè)制定規(guī)章制度的義務(wù)，這是促使企業(yè)走向規(guī)范化經(jīng)營的需要。但小微企業(yè)的經(jīng)營是隨著市場的瞬息萬變而波動的，其生產(chǎn)經(jīng)營很難像大中企業(yè)那樣定型化，因此，法律在對規(guī)章制度進行立法時，應(yīng)對小微企業(yè)在制定規(guī)章制度上的特點予以特別考量。

4．集體勞動關(guān)系方面。法律對勞動關(guān)系的調(diào)整只能是最低限度的保障，勞動者的個體力量常常難以在個別勞動關(guān)系中獲得平等的地位。勞動者只有團結(jié)在一起才能顯示力量，通過簽訂集體勞動契約來維護自身的權(quán)益，我國的勞動關(guān)系調(diào)整正由個體調(diào)整向集體調(diào)整轉(zhuǎn)變。但小微企業(yè)由于人員少，員工組建工會的意愿也不高，因此很少成立工會，法律應(yīng)該根據(jù)小微企業(yè)的特點對工會的組建及集體協(xié)商做出特別制度安排。

5．社會保險方面。與大中企業(yè)相比，小微企業(yè)所從事的行業(yè)一般利潤微薄，現(xiàn)有法律法規(guī)所設(shè)定的過高社會保險費占去了小微企業(yè)的大部分利潤，使許多小微企業(yè)無法擴大再生產(chǎn)，有的甚至影響到了其正常經(jīng)營。作為市場競爭中的弱者，政府有必要促進小微企業(yè)獲得更大的發(fā)展，以更好地發(fā)揮其可以提供更多的低端就業(yè)崗位的正外部性，因此，政府應(yīng)該采取措施減輕小微企業(yè)的社保繳費負擔來促進小微企業(yè)的發(fā)展以實現(xiàn)更大的社會效益。

(二)我國應(yīng)選擇差別調(diào)整模式

勞動法調(diào)整模式共有四種類型，但可以進一步歸納成兩種類型：統(tǒng)一調(diào)整模式和差別調(diào)整模式。后三種模式雖然各有不同，但都主張對小微企業(yè)勞動關(guān)系進行差別調(diào)整。鑒于上文所論述的小微企業(yè)在就業(yè)關(guān)系、勞動合同關(guān)系、集體勞動關(guān)系、社會保險關(guān)系和勞動基準等方面存在著一定的特殊性，勞動法調(diào)整模式應(yīng)該摒棄統(tǒng)一調(diào)整模式而選擇差別調(diào)整模式。統(tǒng)一調(diào)整模式雖然在勞動立法上實現(xiàn)了對形式公平的追求，但法律并不僅僅具有文本意義，更重要的是在現(xiàn)實中能夠獲得實施，在實施中實現(xiàn)公平。統(tǒng)一調(diào)整模式不考量企業(yè)的差異，特別是小微企業(yè)的特殊性，以中等規(guī)模企業(yè)為參照進行立法，必然造成有些法律規(guī)范在實踐中無法有效實施。由于小微企業(yè)無法實施或是不能有效實施某些勞動法規(guī)范，導(dǎo)致統(tǒng)一調(diào)整模式所追求的形式公平在實踐中并沒有實現(xiàn)。

在差別調(diào)整模式中，我國勞動法也不能采取完全豁免模式。雖然完全豁免模式考量到了小微企業(yè)的特殊性而把小微企業(yè)排除在勞動法適用范圍之外，但并不意味著只要是差別對待就是合理的。其模式把低于某一人數(shù)的小微企業(yè)排除在勞動法的調(diào)整范圍之外，使這些勞動者的權(quán)益完全遵循市場規(guī)則，忽視了小微企業(yè)勞動者的弱者地位，從根本上違背了勞動法的所追求的偏重保護勞動者權(quán)益、實現(xiàn)實質(zhì)公平的法理念。因此，理論上我國勞動法在對小微企業(yè)的調(diào)整上應(yīng)采取選擇適用模式和平行勞動法模式。此兩種模式考量到了小微企業(yè)與大中企業(yè)的差異性，通過勞動法規(guī)范的差別調(diào)整實現(xiàn)大中企業(yè)與小微企業(yè)的實質(zhì)平等。差別調(diào)整模式將有助于小微企業(yè)進一步發(fā)展，并逐步走向正規(guī)化經(jīng)營。

四、差別調(diào)整模式的兩難困局及其破解

(一)差別調(diào)整模式產(chǎn)生的兩難困局

差別調(diào)整意味著勞動法在調(diào)整勞動關(guān)系時，因大中企業(yè)與小微企業(yè)的調(diào)整對象不同，而采取不同的法律規(guī)范以期實現(xiàn)法律調(diào)整的最佳效果。從勞動者的視角來看，小微企業(yè)員工就業(yè)質(zhì)量較差，常常遭遇工作環(huán)境不安全、收入無保障、正當權(quán)益被剝奪以及性別歧視等諸多問題。因此，對于小微企業(yè)勞動關(guān)系的差別調(diào)整首先是如何強化小微企業(yè)勞動者合法權(quán)益的保障問題。從企業(yè)的視角來看，與大中企業(yè)相比，小微企業(yè)是市場競爭中的弱者，小微企業(yè)在資金、技術(shù)、人才、信息和市場競爭力等方面都處于劣勢，小微企業(yè)在大中企業(yè)的夾縫中生存。以法的調(diào)整手段來解決小微企業(yè)問題，并不是小微企業(yè)作為一般市場主體而發(fā)生的私法問題，而是把小微企業(yè)作為競爭中的弱者，由國家進行保護和扶持的問題。[19]因此，差別調(diào)整應(yīng)該考量到小微企業(yè)的弱者地位，在勞動關(guān)系的某些方面放松對小微企業(yè)的規(guī)制。②

勞動法對小微企業(yè)勞動關(guān)系的差別調(diào)整好像進入了一個“兩難困局”：如果強化對小微企業(yè)勞動關(guān)系的法律規(guī)制，進一步保護小微企業(yè)勞動者權(quán)益，可能會使小微企業(yè)的經(jīng)營雪上加霜，而小微企業(yè)生存困難必然會進一步降低勞動者待遇；如果對小微企業(yè)勞動關(guān)系放松規(guī)制，雖然可以暫時緩解小微企業(yè)經(jīng)營的勞動力成本壓力，但小微企業(yè)勞動者的就業(yè)質(zhì)量就會進一步降低，這是以損害勞動者權(quán)益為代價促進小微企業(yè)發(fā)展。如何破解對小微企業(yè)勞動關(guān)系差別調(diào)整所產(chǎn)生的困局，這是一個勞動法學界在理論上必須回答的問題。

(二)差別調(diào)整模式兩難困局的破解

1．破解兩難困局的路徑。破解法律規(guī)制小微企業(yè)勞動關(guān)系困局的路徑只有一條——那就是制定適應(yīng)小微企業(yè)勞動關(guān)系特點的勞動法律制度，營造有利于小微企業(yè)發(fā)展的勞動法制環(huán)境。只有制定出適合小微企業(yè)勞動關(guān)系特點的勞動法律制度，才能使小微企業(yè)卸掉不應(yīng)承擔的重負，從而促進小微企業(yè)的健康發(fā)展，而小微企業(yè)的發(fā)展必然帶來更多的勞動就業(yè)崗位，并使小微企業(yè)有能力提高其員工的勞動待遇。因此，制定針對小微企業(yè)的特殊勞動法規(guī)范，并不是簡單地放松規(guī)制或強化規(guī)制的問題，而是要根據(jù)小微企業(yè)自身的特點及其勞動關(guān)系特點，并依據(jù)本國經(jīng)濟社會發(fā)展的國情，在促進小微企業(yè)發(fā)展和保障小微企業(yè)勞動者權(quán)益之間找到平衡點。

2．差別調(diào)整模式應(yīng)堅持衡平保護原則。勞動法就是要矯正事實上的不平等，這種矯正從勞動者與雇主之間的不平等，再到不同規(guī)模的雇主之間的不平等都應(yīng)在矯正之列，以實現(xiàn)勞動法對實質(zhì)正義的追求。差別調(diào)整體現(xiàn)了這種矯正的理念，但差別本身不是目的，差別調(diào)整的法目標應(yīng)該是構(gòu)建既能保障小微企業(yè)勞動者權(quán)益，又能促進小微企業(yè)健康發(fā)展的勞動法制環(huán)境。這一勞動法制環(huán)境的構(gòu)建有賴于在差別調(diào)整模式中無論是從立法或執(zhí)法角度都堅持衡平保護原則。

所謂衡平保護原則是指勞動法在調(diào)整雇主與雇員的勞動關(guān)系時，應(yīng)綜合平衡雙方利益，使雙方的地位、權(quán)利、力量及所獲得的利益等處于平衡狀態(tài)。只有雙方處于平衡狀態(tài)才能和諧發(fā)展，共享發(fā)展的成果。進一步講，衡平保護原則要求既保護勞動者的權(quán)益，又照顧到小微企業(yè)的經(jīng)濟利益，從而體現(xiàn)促進經(jīng)濟發(fā)展與保障人權(quán)并重的勞動法理念。市場經(jīng)濟客觀上要求一切生產(chǎn)要素必須遵從市場配置資源的經(jīng)濟規(guī)律，勞動力資源作為生產(chǎn)要素之一也應(yīng)服從這一規(guī)律，勞動市場的規(guī)則應(yīng)當以效率為目標，最大限度地促進經(jīng)濟發(fā)展。勞動者是勞動力的載體，勞動者應(yīng)當享有人所應(yīng)享有的各項基本人權(quán)，法律也應(yīng)當保證這些基本人權(quán)的實現(xiàn)以實現(xiàn)社會公正。因此，衡平保護原則照顧到了經(jīng)濟發(fā)展與保障人權(quán)兩方面的需求，準確地把握了市場經(jīng)濟條件下勞動關(guān)系實質(zhì)與勞動市場的運行規(guī)律。[20]差別調(diào)整指明了為了實現(xiàn)實質(zhì)公平對法的不同調(diào)整主體應(yīng)差別對待，但如何差別對待呢？衡平保護原則進一步解決了這個問題。勞動關(guān)系是雇主與雇員之間的雙方關(guān)系，而且也是雙方的利益關(guān)系，就像一個天枰的兩端，一端是勞動者及其利益，另一端是用工者及其利益。衡平保護原則就在于如何運用法律的手段使勞動關(guān)系的天枰始終處于平衡位置，實現(xiàn)勞動法的目的。

3．衡平保護的實現(xiàn)需要經(jīng)濟法手段的輔助保障。差別調(diào)整模式客觀上要求在強化小微企業(yè)勞動者的保護時不能增加小微企業(yè)的用人成本負擔，不能限制小微企業(yè)的健康發(fā)展；在放松小微企業(yè)勞動關(guān)系的規(guī)制時，不能損害其勞動者的權(quán)益。強化與放松不是目的，勞動法律規(guī)范的實施要能既保障小微企業(yè)勞動者的權(quán)益，又能促進小微企業(yè)的健康發(fā)展，實現(xiàn)小微企業(yè)及其勞動者的衡平保護、衡平發(fā)展。在此情況下，只運用勞動法手段是不夠的，還必須運用經(jīng)濟法手段，即通過宏觀調(diào)控等，為保障勞動者就業(yè)和勞動關(guān)系正常運行創(chuàng)造宏觀和微觀經(jīng)濟條件來實現(xiàn)小微企業(yè)及其勞動者權(quán)益的衡平。[21]

經(jīng)濟法中的市場規(guī)制法或是宏觀調(diào)控法都是對市場經(jīng)濟中的主體，主要是各類企業(yè)產(chǎn)生影響和作用。經(jīng)濟法并不直接作用于勞動關(guān)系，經(jīng)濟法是通過對小微企業(yè)的保護和扶持，促進小微企業(yè)發(fā)展和壯大，從而間接地影響和作用于小微企業(yè)勞動關(guān)系，進而影響到小微企業(yè)勞動者權(quán)益的實現(xiàn)。長期以來，我國經(jīng)濟發(fā)展中的大企業(yè)偏好，使得國家的人、財、物等多偏向大中企業(yè)，小微企業(yè)所獲得的國家扶持很少。小微企業(yè)自身特點決定的其弱者地位客觀上要求國家應(yīng)采取綜合政策措施扶持其健康發(fā)展，并通過法律對這些扶持政策進行確認和保障。經(jīng)濟法對小微企業(yè)的保護、扶持手段很多，具體包括計劃、價格、產(chǎn)業(yè)政策、財政、金融、稅收等經(jīng)濟手段，這些政策措施在西方經(jīng)濟學家看來，都是國家調(diào)節(jié)國民經(jīng)濟運行的“宏觀政策工具”。[22]P336經(jīng)濟法主要是通過對小微企業(yè)的扶持政策和措施，提高小微企業(yè)的經(jīng)濟實力，為小微企業(yè)勞動者提升就業(yè)質(zhì)量奠定物質(zhì)基礎(chǔ)。小微企業(yè)如果增強了競爭能力，獲取了更多的利潤，就有能力提高員工的工資、改善勞動環(huán)境、為員工繳納全部社會保險，等等。反之，如果小微企業(yè)茍延殘喘，每天掙扎在存活線上，這種情況下讓小微企業(yè)提高員工的福利待遇是不現(xiàn)實的。

五、完善我國勞動法調(diào)整模式的進路

(一)我國勞動法調(diào)整模式完善的現(xiàn)實需求

建立完善的勞動法體系是促進我國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，勞動法規(guī)范的內(nèi)容必須要與市場經(jīng)濟條件下我國勞動關(guān)系的真實情況相適應(yīng)，小微企業(yè)現(xiàn)實的勞動關(guān)系現(xiàn)狀需要勞動法調(diào)整模式做出必要的改變。世界范圍內(nèi)幾乎所有的國家都將小微企業(yè)從至少一種勞動法的適用范圍中排除，我國是一個例外，我國的勞動法文本中沒有作出這樣的規(guī)定。1994《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！?007年《勞動合同法》第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”從這兩部勞動法律來看，只要用人單位與勞動者建立了勞動關(guān)系，就適用勞動法規(guī)范。“用人單位”是中國法律創(chuàng)造的一個法律概念，并使之成為一個法學概念。[23]P24我國勞動法上的“雇主”是以“單位”本位設(shè)計，排除了自然人成為雇主的可能。不管“單位”人數(shù)的多寡，哪怕是個體經(jīng)濟組織，都統(tǒng)一適用勞動法的各項規(guī)定。

但我國的統(tǒng)一調(diào)整模式在勞動法中貫徹的并不徹底。以我國勞動法規(guī)范為例，雖然堅持了對不同規(guī)模的“用人單位”一視同仁的態(tài)度，但其對不同類型的勞動者卻差別對待。比如：《勞動法》第七章對女職工、未成年工的特殊保護；《勞動合同法》第24條對某些勞動者的競業(yè)限制；第47條對高端勞動者支付經(jīng)濟補償金數(shù)額的限制等。這些例子表明，勞動法規(guī)范會根據(jù)勞動者的特殊性制定與之相適合的特別規(guī)定。勞動關(guān)系是雇主與雇員形成的雙方關(guān)系，其每一方都不是鐵板一塊，都是分層或分類的。如果只把勞動者分層，進行分別規(guī)制，而把用人單位卻看成是一個統(tǒng)一整體，統(tǒng)一規(guī)制，這是對用人單位的歧視，不能反映用人單位的差異性所形成的對勞動法調(diào)整的特殊需要。因此，我國應(yīng)該對現(xiàn)有的勞動法制進行必要地修改、完善以適應(yīng)小微企業(yè)勞動關(guān)系的特點，進而構(gòu)建更加和諧的勞動關(guān)系。

(二)完善我國勞動法調(diào)整模式的具體思路

1．在《勞動法》中確立差別調(diào)整原則。1994年頒布的《勞動法》是我國第一部與市場經(jīng)濟接軌的全面規(guī)范勞動關(guān)系的基礎(chǔ)性勞動立法，它對勞動關(guān)系的各個領(lǐng)域都做出了原則性的規(guī)定。但由于我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，制定《勞動法》時所依據(jù)的客觀環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，《勞動法》的各項規(guī)定已經(jīng)無法適應(yīng)現(xiàn)實的需求。構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系需要頂層設(shè)計，在勞動法體系中作為起到基本法作用的《勞動法》必須與時俱進地做出修改、完善，以適應(yīng)我國目前經(jīng)濟、社會發(fā)展的現(xiàn)實需求。應(yīng)該把對小微企業(yè)勞動關(guān)系的差別調(diào)整原則作為《勞動法》修改的重要內(nèi)容之一，只有在基本法中確立了差別調(diào)整原則，才能更好地促進單項勞動法律和法規(guī)的制定、修改、完善。

2．選擇適用模式與平行勞動法模式在我國單項勞動法律與法規(guī)中的應(yīng)用。選擇適用模式強調(diào)的是因為小微企業(yè)勞動關(guān)系的特殊性，勞動法的某些規(guī)范對小微企業(yè)豁免適用；而平行勞動法模式強調(diào)的是要根據(jù)小微企業(yè)勞動關(guān)系特點制定有別于一般勞動法規(guī)范的平行勞動法。在我國現(xiàn)行的勞動立法體制下，象其他國家那樣另起爐灶制定一部專門調(diào)整小微企業(yè)勞動關(guān)系的法律是不現(xiàn)實的，但這并不妨礙我國在單項勞動法律、法規(guī)中或根據(jù)選擇適用模式對小微企業(yè)豁免適用某些制度；或根據(jù)平行勞動法模式針對小微企業(yè)制定特別的規(guī)定。

在就業(yè)關(guān)系領(lǐng)域，由于小微企業(yè)及其勞動者一般是市場競爭中的弱者，小微企業(yè)和其潛在勞動者應(yīng)成為就業(yè)服務(wù)的主要對象。政府應(yīng)加大對小微企業(yè)勞動者的就業(yè)前和就業(yè)中的培訓(xùn)力度，以此來提高小微企業(yè)勞動者的就業(yè)競爭力。政府還應(yīng)通過財政、稅收、金融等方面大力促進小微企業(yè)的發(fā)展，為勞動者提供更多的就業(yè)崗位。

在勞動基準領(lǐng)域，應(yīng)根據(jù)小微企業(yè)特點制定特別規(guī)定。許多小微企業(yè)是以低工資雇傭低端勞動者的，因此，最低工資數(shù)額對于他們的影響很大。除了根據(jù)不同行業(yè)或不同工種進一步細化最低工資標準外，還應(yīng)根據(jù)企業(yè)規(guī)模大小來確定最低工資的適用范圍。彈性工時制度可以使企業(yè)對變化不定的市場需求作出及時應(yīng)對，隨時增加或減少工作量來降低人工成本，提高設(shè)備的利用率，提高企業(yè)的競爭力。在保障員工利益的前提下，應(yīng)賦予小微企業(yè)實施更加彈性化的工時制度。

在勞動合同領(lǐng)域，應(yīng)根據(jù)小微企業(yè)特點或制定特別規(guī)定，或?qū)π∥⑵髽I(yè)豁免適用某制度。以解雇保護制度為例，我國《勞動合同法》從第39～42條，詳細規(guī)定了解雇員工的條件。如果嚴格按法律的規(guī)定執(zhí)行，或許小微企業(yè)無法依據(jù)這些解雇條件行使解雇權(quán)。因為絕大多數(shù)小微企業(yè)缺乏完善的人力資源管理體系，從而無法提供完整的證據(jù)鏈條來證明員工違反了規(guī)章制度；或者沒有能力為員工提供培訓(xùn)機會以及沒有可以調(diào)整的工作崗位而解雇能力不足員工等。因此，針對小微企業(yè)的解雇條件應(yīng)采取平行勞動法的模式，對小微企業(yè)實行特殊的制度安排。再以企業(yè)規(guī)章制度為例，《勞動合同法》進一步強化了企業(yè)制定規(guī)章制度的義務(wù)，但從內(nèi)容和程序上小微企業(yè)都無法滿足制定規(guī)章制度的要求。從程序上講，在絕大多數(shù)小微企業(yè)沒有工會或者在小微企業(yè)職工民主參與制度沒有廣泛開展的前提下，小微企業(yè)很難通過民主“協(xié)商確定”符合程序要求的規(guī)章制度；從內(nèi)容上講，一個企業(yè)在生產(chǎn)過程中需要的勞動規(guī)章制度很多，小微企業(yè)的平均生存期三年左右，其新陳代謝速度很快，不規(guī)范經(jīng)營也是小微企業(yè)的本質(zhì)特色。因此，那些指望一個剛剛成立或經(jīng)營一兩年的小微企業(yè)制定一個既符合法律規(guī)定又能滿足企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營要求的完善的規(guī)章制度的想法是天方夜譚。因此，在小微企業(yè)制定規(guī)章制度問題上應(yīng)采用選擇適用模式，豁免小微企業(yè)制定規(guī)章制度的義務(wù)。

在集體勞動關(guān)系領(lǐng)域，應(yīng)根據(jù)小微企業(yè)工會組建率低的特點制定特別規(guī)定。絕大多數(shù)小微企業(yè)由于人員較少沒有組建工會，即使已經(jīng)成立的小微企業(yè)工會做的最多的也是組織一些文娛活動，沒能成為集體談判的勞方主體。因此，我們應(yīng)采取措施促進小微企業(yè)勞方主體培育制度的完善；同時，也應(yīng)加強對小微企業(yè)雇主的培訓(xùn)及教育，并組建能代表小微企業(yè)雇主利益的雇主組織。單個小微企業(yè)成立工會困難，集體談判可以從企業(yè)層面轉(zhuǎn)到行業(yè)或區(qū)域?qū)蛹壵归_，應(yīng)大力培育和構(gòu)建行業(yè)或區(qū)域性的集體談判制度。

在社會保險領(lǐng)域，我國應(yīng)采取加法和減法來進一步完善小微企業(yè)的社會保險繳費制度。根據(jù)國家發(fā)改委的報告，我國企業(yè)職工五項社?？傎M率為企業(yè)職工工資總額的39.25%。[24]這種高繳費制度對小微企業(yè)及其勞動者的影響很大，小微企業(yè)由于繳費負擔沉重，不得不采取不繳或少繳的方式違法運營；小微企業(yè)的勞動者由于收入較低，過高的繳費費率減少了當期收入，進而直接影響到其當期消費和現(xiàn)實的生活水平，致使小微企業(yè)勞動者的參保積極性也不高。因此，所謂減法就是在某種程度上減免小微企業(yè)及其勞動者的社會保險費的繳納；所謂加法就是建立針對小微企業(yè)及其勞動者的社會保險補貼制度。通過加法或減法不僅促進了小微企業(yè)的發(fā)展壯大，而且也保障了小微企業(yè)勞動者的勞動權(quán)益。

注釋：

① 本文對勞動法四種調(diào)整模式的有關(guān)論述參考了國際勞工組織文件《經(jīng)營環(huán)境、勞動法、以及微型和小型企業(yè)》(GB.297/ESP/1,2006)以及Fenwick等人的文章“Labour and Labour-Related Laws in Micro and Small Enterprises: Innovative Regulatory Approaches (SEED Working Paper No. 81, Series on Conducive Policy Environment for Small Enterprise Employment, ILO, Geneva, 2007)”。

② 小微企業(yè)可以大致分為兩種類型：一種是在進入壁壘低、競爭激烈以及利潤率低的經(jīng)濟領(lǐng)域中運營的小微企業(yè)，他們是小微企業(yè)的主體；另一種是具有高成長性從事高科技行業(yè)的小微企業(yè)。本文所研究的主要對象無疑是第一種類型的小微企業(yè)。其原因在于：首先，高科技小微企業(yè)與大中企業(yè)相比，并不是競爭中的弱者；其次，高科技小微企業(yè)的員工也不是低端勞動者，因此，對于這一類型的小微企業(yè)不需要從勞動法角度放松規(guī)制；也不需要對這一類型小微企業(yè)的員工進行強化保護。對于高科技小微企業(yè)來講，由于不存在放松規(guī)制或強化保護的問題，所以，其并不是本文所論述的勞動法差別調(diào)整的主要對象。

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(責任編輯：唐艷秋)

On Adjustment Model of Labor Law to Micro and Small Enterprises

NiXiong-fei1TuJing-yi2

(1.Zhongkai University of Agriculture and Engineering, Guangzhou Guangdong 510225;2.Labor Relations and Personnel School of Renmin University of China, Beijing 100872)

The mode of iabor iaw is divided into four types: unified adjustment model, choice mode, parallel mode and immunity model of iabor iaw. Compared with the large and medium-sized enterprises, labor relations of small and micro businesses have certain particularity and the special needs of legal adjustment. Unified adjustment model should be changed into different adjustment mode for guaranteeing the rights and interests of workers and promoting the development of small and micro businesses.

micro and small enterprises; Labor Law; mode of adjustment; difference adjustment

1002—6274(2016)06—133—08

本文系國家社科基金項目“構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的司法保障研究”(14BFX099)、教育部人文社會科學研究規(guī)劃項目“小微企業(yè)勞動關(guān)系的勞動法差別調(diào)整研究”(14YJAZH060)、中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目“我國轉(zhuǎn)型期勞動者工資權(quán)及其法律保障完善研究”(15XNB009,2015)的階段性研究成果。

倪雄飛(1971-)，男，吉林省吉林市人，博士，仲愷農(nóng)業(yè)工程學院管理學院副教授，研究方向為勞動與社會保障法、經(jīng)濟法；涂景一(1974-)，男，江西進賢人，法學博士、博士后，中國人民大學勞動人事學院和中國就業(yè)研究所研究員，研究方向為勞動法和勞動關(guān)系管理。

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