劉哲瑋

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

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追加當(dāng)事人制度的理論追問與程序構(gòu)建*

劉哲瑋

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871)

我國現(xiàn)行民事訴訟法典和司法解釋所確定的追加當(dāng)事人制度內(nèi)容粗糙，既缺乏程序安排，也在理論定位上存在模糊性。為正本清源，應(yīng)當(dāng)首先明確追加當(dāng)事人的權(quán)力屬性系事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)的結(jié)合，屬于司法權(quán)；而從追加對(duì)象的類型化出發(fā)，可以明確除固有的必要共同訴訟外，法院并無強(qiáng)制追加當(dāng)事人的必要；我國追加當(dāng)事人的效力是強(qiáng)制參加訴訟，導(dǎo)致當(dāng)事人缺乏意思表示的機(jī)會(huì)。為化解現(xiàn)行制度中的理論困境，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用大陸法系的民訴理論重構(gòu)我國的追加當(dāng)事人制度，將追加當(dāng)事人的啟動(dòng)程序要件化，并用嚴(yán)密的追加程序來確保制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

追加當(dāng)事人 正當(dāng)當(dāng)事人 追加程序

一、 現(xiàn)狀描述與現(xiàn)實(shí)問題

追加當(dāng)事人，是指法院根據(jù)法律的規(guī)定，使應(yīng)當(dāng)參加而未參加訴訟的當(dāng)事人加入到訴訟中的制度。追加當(dāng)事人在我國現(xiàn)行民事訴訟法典中淵源只有一條，即第十二章“第一審普通程序”中第132條的規(guī)定：必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。結(jié)合相關(guān)司法解釋，我國追加當(dāng)事人制度具有如下基本內(nèi)容：

第一，追加當(dāng)事人的主體是人民法院。追加的啟動(dòng)原因既可能是根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，也可能由人民法院依職權(quán)決定，但毫無疑問，最終確定追加當(dāng)事人的主體，只能是人民法院。第二，被追加的對(duì)象是必要共同訴訟當(dāng)事人或無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。我國民事訴訟法確定的當(dāng)事人種類中，普通共同訴訟當(dāng)事人的確定應(yīng)當(dāng)以原告起訴的意志為準(zhǔn)，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人應(yīng)通過主動(dòng)申請(qǐng)參加訴訟的方式獲得主體資格，因而《民事訴訟法典》第132條所謂的“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人”只限于必要共同訴訟當(dāng)事人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。第三，追加的方式單一，追加的后果多元。人民法院的追加方式是作出參加訴訟通知書，并送達(dá)相關(guān)主體參加訴訟。訴訟通知書一經(jīng)送達(dá)，則被追加人就獲得相應(yīng)的訴訟地位，其拒不參加訴訟并不影響訴訟地位的確定，僅僅會(huì)根據(jù)其身份產(chǎn)生不同的訴訟法上的后果：一般的當(dāng)事人不參加訴訟并不影響案件的審理，法院可以采用缺席判決和特殊的送達(dá)方式(留置送達(dá)、公告送達(dá))結(jié)案；如果需要追加的共同被告是必須出庭的當(dāng)事人，則可以對(duì)其采取拘傳。此外，如果在一審程序中應(yīng)當(dāng)追加而沒有追加當(dāng)事人，將引發(fā)二審發(fā)回重審和再審啟動(dòng)的后果。

從上述現(xiàn)狀描述中可以看出，現(xiàn)行追加當(dāng)事人的制度安排略顯粗糙。粗糙的根源，或許在于追加當(dāng)事人制度的立法錯(cuò)位。在民事訴訟法典中，追加當(dāng)事人制度被安排在第一審普通程序章內(nèi)，作為一項(xiàng)審前準(zhǔn)備活動(dòng)展開，然而具體的規(guī)則卻語言不祥。而包括《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)在內(nèi)的各司法解釋卻是把追加當(dāng)事人作為當(dāng)事人制度的組成部分①，因而關(guān)注的焦點(diǎn)是被追加當(dāng)事人的地位和身份，而對(duì)具體的程序規(guī)則也較少涉及。這就導(dǎo)致了追加當(dāng)事人制度在我國缺乏基本的程序色彩，與大陸法系國家形成了鮮明不同②[1]P384。

立法體系中程序設(shè)計(jì)的缺乏導(dǎo)致該制度在理論定位也存在一些模糊性。盡管在大部分案件中或許能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)，但在一些特殊情況中，就可能引發(fā)爭議：

首先，人民法院追加當(dāng)事人的審判組織是立案庭，還是審判庭？如果不允許立案庭審查，是否會(huì)導(dǎo)致應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人不能及時(shí)加入，降低審判效率；如果允許立案庭審查，則是否會(huì)剝奪審判庭的職權(quán)，甚至導(dǎo)致對(duì)同一申請(qǐng)的重復(fù)審查，違反一事不再理原則。

其次，哪些主體應(yīng)當(dāng)被追加為當(dāng)事人？盡管司法解釋對(duì)應(yīng)當(dāng)追加共同被告和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的情形做出過具體規(guī)定。然而，立法規(guī)定終究有限，而生活萬象則是無窮無盡。一旦法律和司法解釋沒有明確規(guī)定，現(xiàn)行理論能否準(zhǔn)確地幫助法官作出判斷，就有待考驗(yàn)。③[2][3]P166-167

第三，法院追加當(dāng)事人是否是一項(xiàng)法定的義務(wù)？法院如果未追加當(dāng)事人會(huì)產(chǎn)生何種法律效果？通說一般認(rèn)為，追加當(dāng)事人會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制效力，因?yàn)楸蛔芳拥膶?duì)象都是應(yīng)當(dāng)參加訴訟而未參加的主體。但是，對(duì)于法院未追加當(dāng)事人是否必然導(dǎo)致審判無效，引發(fā)二審發(fā)回或再審啟動(dòng)就存在一定的爭議?！睹裨V解釋》第327條規(guī)定，“必須參加訴訟的當(dāng)事人……在第一審程序中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解；調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！备鶕?jù)學(xué)界通說，此處必須參加訴訟的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)只限于必要共同訴訟人。那么對(duì)于無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，法院的追加行為還是一種法定義務(wù)嗎？事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，由于案多人少的現(xiàn)實(shí)矛盾，法院往往都只是根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)來追加當(dāng)事人，并不愿主動(dòng)“攬活”，這是否屬于未盡到法定職責(zé)，畢竟未追加當(dāng)事人引發(fā)的審判無效，是由各方當(dāng)事人共同承擔(dān)的。

二、追加當(dāng)事人制度的理論追問

要解決上述問題，并為下一步的程序建構(gòu)奠定基礎(chǔ)，就必須首先回答關(guān)于追加當(dāng)事人的一些理論問題。

(一)追加當(dāng)事人的權(quán)力屬性

追加當(dāng)事人是人民法院民事審判權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能內(nèi)容。但是，在整個(gè)民事審判權(quán)的權(quán)力譜系中，不同的權(quán)力屬性定位，將決定具體的行使主體和行使方式的差異，因而是解決前述究竟應(yīng)該由審判庭還是立案庭來行使追加職權(quán)的關(guān)鍵。

民事審判權(quán)是國家司法機(jī)關(guān)對(duì)提交其解決的民事糾紛進(jìn)行審判的一項(xiàng)國家職權(quán)，其范疇太過宏觀。有研究者曾對(duì)民事審判權(quán)作出了具體的區(qū)分，將其劃分為事實(shí)認(rèn)定權(quán)、法律適用權(quán)和訴訟程序指揮權(quán)。[4]P64事實(shí)認(rèn)定權(quán)是指法院依法對(duì)當(dāng)事人主張的事實(shí)予以確認(rèn)的權(quán)力，法律適用權(quán)是指法院正確適用法律法規(guī)和司法解釋，對(duì)案件作出裁判的權(quán)力，而訴訟程序指揮權(quán)則是法院依照法律的規(guī)定或許可，為迅速、公平、切實(shí)地推進(jìn)訴訟進(jìn)程而行使的主導(dǎo)訴訟程序的權(quán)力。審前準(zhǔn)備中絕大多數(shù)法院活動(dòng)，如通知調(diào)查證據(jù)、告知合議庭組成和訴訟權(quán)利、送達(dá)起訴狀和答辯狀副本等都屬于訴訟程序指揮權(quán)的范疇，推進(jìn)訴訟進(jìn)程。然而，追加當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)問題，是確定案件的正當(dāng)當(dāng)事人，也即在具體的訴訟中，對(duì)于作為訴訟標(biāo)的的民事法律關(guān)系具有實(shí)施訴訟權(quán)能的民事主體。理論界普遍認(rèn)為，正當(dāng)當(dāng)事人是權(quán)利保護(hù)要件，而非訴訟成立要件[5]P201-202。因此，通過當(dāng)事人的追加而確定正當(dāng)當(dāng)事人，并非僅僅涉及訴訟程序的正確進(jìn)行，而是關(guān)系到人民法院能否作出正確裁判的關(guān)鍵性問題。法院在做出是否追加當(dāng)事人的裁定時(shí)，必須首先對(duì)作為訴訟對(duì)象的案件事實(shí)作出認(rèn)定，進(jìn)而對(duì)應(yīng)法律要件規(guī)范，確定是否符合追加的法定事由。總之，追加當(dāng)事人的職權(quán)應(yīng)當(dāng)是事實(shí)認(rèn)定權(quán)和法律適用權(quán)的結(jié)合，是典型的司法權(quán)，應(yīng)當(dāng)遵守司法權(quán)運(yùn)行的基本規(guī)律。

回到追加當(dāng)事人的行使主體，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地確定只有審判庭才有追加當(dāng)事人的權(quán)力。這是因?yàn)樽詮?015年我國實(shí)行立案登記制后，立案庭的職權(quán)被限縮為對(duì)起訴狀進(jìn)行形式要件的審查，而將權(quán)利保護(hù)要件的內(nèi)容全部交由審判庭審查，從而降低起訴門檻。因此，能夠代表人民法院行使追加當(dāng)事人權(quán)力的只應(yīng)當(dāng)限于審判組織。至于立案庭不追加當(dāng)事人可能帶來的訴訟遲延，這其實(shí)是過去立案高階化的結(jié)果，是典型的“毒樹之果”。就如同立案登記制會(huì)帶來案件數(shù)量的激增一樣，卸去立案庭的追加當(dāng)事人職權(quán)，也可能導(dǎo)致一部分案件的審前準(zhǔn)備和開庭審理要花費(fèi)更多的時(shí)間。但這本來就是人民法院正確行使審判權(quán)的題中之意，片面追求效率只會(huì)帶來程序的混亂，惟有堅(jiān)持民事訴訟的基本原理，方能確保程序的正當(dāng)運(yùn)行。

(二)追加當(dāng)事人的具體類型

追加當(dāng)事人的具體類型，是指在民事訴訟中，法院究竟應(yīng)當(dāng)根據(jù)正當(dāng)當(dāng)事人理論，在案件中強(qiáng)制追加哪些主體參加訴訟。要對(duì)這一問題做出回答，必須細(xì)化追加的對(duì)象，根據(jù)必要共同訴訟當(dāng)事人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的不同類型分別回應(yīng)。

1. 必要共同訴訟當(dāng)事人

必要共同訴訟是指當(dāng)事人為二人或二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的訴訟。然而，由于我國法律對(duì)訴訟標(biāo)的并未明確定義，理論界所慣用的“當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的提交法院解決的民事法律關(guān)系”的解讀在很多案件中又缺乏具體的識(shí)別依據(jù)，因此“司法實(shí)踐中不僅把訴訟標(biāo)的共同的訴訟作為必要共同訴訟，而且經(jīng)常把與訴訟標(biāo)的有密切聯(lián)系的訴訟也當(dāng)作共同訴訟處理”[6]P164，造成了對(duì)必要共同訴訟當(dāng)事人追加的濫用。另一方面，隨著民法理論的發(fā)展，相關(guān)司法解釋在對(duì)必要共同訴訟的界定上也出現(xiàn)了一些與傳統(tǒng)民事訴訟理論不盡一致的做法，甚至司法解釋之間也出現(xiàn)了一定沖突。例如，1993年《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第六項(xiàng)中規(guī)定：“因新聞報(bào)道或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對(duì)作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告……”根據(jù)該司法解釋的精神，可以明確：(1)在這類新聞報(bào)道侵犯名譽(yù)權(quán)案件中，作者和出版單位可能構(gòu)成共同侵權(quán)人，作為必要共同訴訟的被告參見案件；(2)是否構(gòu)成共同侵權(quán)，法院沒有確定權(quán)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告在起訴狀中的選擇來確認(rèn)。這一解釋已經(jīng)突破了民事訴訟法典，實(shí)質(zhì)上排斥法院的追加權(quán)力，否定必要共同訴訟中追加當(dāng)事人的必要性，改為尊重原告的處分權(quán)。然而，2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條又規(guī)定：“賠償權(quán)利人只起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告?！边@一新的解釋再次將共同侵權(quán)作為必要共同訴訟案件處理，并且賦予法院追加當(dāng)事人的必要。

根據(jù)大陸法系民事訴訟法學(xué)的分類，必要共同訴訟可以分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟。固有的必要共同訴訟，在德國法中又稱實(shí)體法上的必要共同訴訟，是指由于民事實(shí)體法的規(guī)定，導(dǎo)致案件各個(gè)共同訴訟人需要共同參加訴訟，單獨(dú)參訴將因?yàn)橹苯舆`背實(shí)體法的規(guī)定而被駁回；而類似的必要共同訴訟，又稱訴訟法上的必要共同訴訟，是指某個(gè)共同訴訟人參加訴訟后，判決的既判力將延伸到其他未參加訴訟的關(guān)聯(lián)主體，從而遮斷他們提起的訴訟。[7]P139-141換言之，在固有的必要共同訴訟中，只要有一個(gè)共同訴訟人沒有加入到訴訟之中，該訴就存在當(dāng)事人不適格的情形，而在類似的必要共同訴訟中，面對(duì)其他共同訴訟人沒有參加訴訟的情況，只要相關(guān)當(dāng)事人沒有提出追加或主動(dòng)參訴的申請(qǐng)，法院就應(yīng)當(dāng)僅僅根據(jù)原被告雙方的訴辯主張對(duì)案件進(jìn)行審理。正如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳計(jì)男所說，在類似的必要共同訴訟中“僅有共同訴訟人中的一人或數(shù)人起訴或被訴，但仍不失為適格當(dāng)事人?！盵8]P164

而美國在當(dāng)事人的追加問題上，首先由《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第19條和第20條直接區(qū)分了強(qiáng)制合并(compulsory joinder)和許可合并(permissive joinder)兩種情況。由于不存在訴訟標(biāo)的概念，普通法系國家所使用joinder一詞，與大陸法系所慣用的“共同訴訟”有較大的差異。許可合并的條件要甚至遠(yuǎn)大于普通共同訴訟的案件類型，故而非常強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主觀意愿，不存在法院追加的必要。而對(duì)于強(qiáng)制合并，1965年以前的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》根據(jù)19世紀(jì)的判例，將其細(xì)分為必要型(indispensable parties)和需要型(necessary joinder of parties)兩種，需要型當(dāng)事人是指“與爭議有利害關(guān)系……但該利害關(guān)系可以與應(yīng)訴當(dāng)事人的權(quán)益相分離……在其不參訴時(shí)，法院依然可以做出公正判決，且不會(huì)損害其他主體利益”的民事主體，而必要型當(dāng)事人則是指“不僅與爭議存在利害關(guān)系，而且該利害關(guān)系是法院作出公正判決的基礎(chǔ)，離開其參與法院將無法實(shí)現(xiàn)‘衡平與良心’”的當(dāng)事人[9]。這一區(qū)分意味著，對(duì)于必要型當(dāng)事人，法院如果在其缺席的情況下，將無法對(duì)案件作出處理，只能撤銷案件，導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人的利益無法獲得司法救濟(jì)。也正因?yàn)槿绱?，在崇尚訴權(quán)保護(hù)的美國，該分類遭到了極大的抨擊，而實(shí)務(wù)界也一直致力于傾向于不輕易適用必要型當(dāng)事人規(guī)則。1965年美國程序規(guī)則和司法會(huì)議委員會(huì)推出了修訂案，取消了強(qiáng)制合并中的分類，改由法官具體衡量評(píng)估訴訟當(dāng)事人主體的權(quán)益在未決訴訟中的狀態(tài)，只有當(dāng)已經(jīng)參加訴訟的當(dāng)事人權(quán)益不能夠得到救濟(jì)，且未參加訴訟當(dāng)事人的利益不會(huì)遭到違法損害的前提下，法院才可以在“可行的情況下”進(jìn)行強(qiáng)制合并。[10]P326總而言之，作為當(dāng)事人主義模范的美國，在當(dāng)事人追加問題上，其考慮問題的出發(fā)點(diǎn)主要是當(dāng)事人的權(quán)利能否得到徹底完整的保護(hù)，盡量減少對(duì)強(qiáng)制合并的適用，擴(kuò)大當(dāng)事人的處分權(quán)。

誠然，比較法的經(jīng)驗(yàn)并不能成為我國制度變革的直接動(dòng)因。但是，大陸法系和普通法系在追加必要共同訴訟當(dāng)事人上的做法，卻說明并非所有共同訴訟都需要法院追加當(dāng)事人。大陸法系國家通過理論分類，將必要共同訴訟作出劃分，只對(duì)固有的必要共同訴訟當(dāng)事人進(jìn)行追加，而普通法系國家則通過法官衡量，對(duì)強(qiáng)制合并當(dāng)事人予以較為嚴(yán)苛的限制。這一共通性做法的目的，都是盡量根據(jù)當(dāng)事人的意志來實(shí)施訴訟，從而保證訴訟的繼續(xù)進(jìn)行。我國在理論體系和立法原則上都近似于大陸法系國家，但由于未作區(qū)分，使得對(duì)必要共同訴訟的當(dāng)事人都存在追加的必要性，極大地增加了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)和訴累，也為法院自己的審判活動(dòng)增添了不必要的麻煩。

2.無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人是指對(duì)他人之間爭議的訴訟標(biāo)的不享有實(shí)體權(quán)利，但案件的處理結(jié)果同其有法律上的利害關(guān)系，因而參加訴訟的人。至于何謂法律上的利害關(guān)系，并無定論，導(dǎo)致司法實(shí)踐中如何識(shí)別無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人成為一件頗易引起爭議的事項(xiàng)，以至于“相當(dāng)數(shù)量的法院在利益驅(qū)動(dòng)和地方保護(hù)的驅(qū)動(dòng)下，恣意地將外地的當(dāng)事人追加為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的訴權(quán)，并在一定程度上影響了司法公正與司法權(quán)威?！盵11]P79為此，最高人民法院不得不在《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規(guī)定》第9-11條中明確規(guī)定了不得追加為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的若干情形。

而欲從根本上阻止不當(dāng)追加第三人的情形，學(xué)者們通過借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，提出了多種看法，經(jīng)過類型化處理后，主要是以下兩種模式：

其一為構(gòu)建獨(dú)立的第三人之訴。這種做法其實(shí)是模仿了美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第14條確定的“引入訴訟”(impleader)。建構(gòu)被告型第三人[12]P166或義務(wù)性第三人[13]P334。此種做法的核心是，由本訴的被告在訴訟過程中直接以第三人為被告向法院提出獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。法院將本訴和新訴合并審理。而合并的原因則是，如果本訴的被告敗訴，則必然會(huì)向第三人提起賠償主張。從理論上看，被告的請(qǐng)求權(quán)僅僅當(dāng)在本訴敗訴時(shí)方才存在，美國法上將其解釋為一種期待性請(qǐng)求權(quán)[10]P351，而如果用大陸法系的民事訴訟理論則更加容易，因?yàn)檫@屬于比較典型的預(yù)備合并(假定合并)。在這種制度構(gòu)架下，第三人參加訴訟的前提不是法院的追加，而是被告的起訴，因此，第三人享有被告的訴訟地位，享有與被告相同的各種訴訟權(quán)利，承擔(dān)相同的訴訟義務(wù)。

其二為明晰輔助參加人制度。這一做法實(shí)際是進(jìn)一步效法大陸法系傳統(tǒng)上的輔助參加制度。根據(jù)大陸法系國家的民事訴訟理論，輔助參加人并不是審判對(duì)象的實(shí)體當(dāng)事人，不是爭議法律關(guān)系的直接主體，只是審理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因而他可以陪同當(dāng)事人出庭，支持一方的訴訟主張，從而在未來可能發(fā)生的后訴中保護(hù)自己的利益。由于輔助參加人并不具備實(shí)體當(dāng)事人的地位，因而法院不能直接判決其承擔(dān)責(zé)任，輔助參加人自己也不具備對(duì)訴訟標(biāo)的的處分權(quán)，因而沒有變更、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求、反訴、撤訴、和解等涉及實(shí)體利益的訴訟權(quán)利。他享有的僅僅是參加法律爭議的辯論權(quán)和對(duì)事實(shí)問題做出陳述的舉證權(quán)。[1]P325-327輔助參加人參加訴訟的方式，在大陸法系上一般采取“訴訟告知”的方法，即由已經(jīng)參加訴訟的當(dāng)事人通過法院向輔佐人發(fā)出參加訴訟的告知，而非法院直接追加。法院告知后，即便輔助參加人拒絕參加，法院也可以將其視為判決的對(duì)象，雖然不得在判決中直接判決其承當(dāng)義務(wù)，但可以產(chǎn)生預(yù)決效力，即《民訴解釋》第93條第5項(xiàng)規(guī)定的生效裁判所認(rèn)定的事實(shí)在后續(xù)訴訟中對(duì)未參加訴訟的輔助參加人依然具有約束力。

綜上所述，必要共同訴訟人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人雖然是法定的追加對(duì)象，但在具體能否追加上，還需要進(jìn)一步的細(xì)分。通過精確的區(qū)分被追加主體的訴訟地位的類型，來判斷法院是否應(yīng)當(dāng)追加，以及如何啟動(dòng)追加。我國由于在民法和訴訟法體制上基本繼受了大陸法系的理論體系，因此應(yīng)該在理論上引進(jìn)固有和類似必要共同訴訟的劃分，明晰輔助參加人與被告型第三人的劃分，從而避免法院在追加當(dāng)事人時(shí)的無所適從。

(三)追加當(dāng)事人的法律效力

根據(jù)民事訴訟法和2016年最高人民法院頒發(fā)的《民事訴訟文書樣式》，“通知書”是我國法院追加當(dāng)事人的唯一方式。無論是根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)追加，還是法院自己依據(jù)職權(quán)決定追加，最后都需要以送達(dá)參加訴訟通知書的形式，將被追加主體納入訴訟。盡管理論界對(duì)于通知書的法律效力尚缺乏研究，但在現(xiàn)實(shí)中，此種追加通知的效力是不言自明的，即法院完成送達(dá)之時(shí)起，被追加的主體就成為案件的當(dāng)事人。唯一的例外發(fā)生在對(duì)共同原告的追加上，根據(jù)《民訴解釋》第74條的規(guī)定，被追加人明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加。

此種強(qiáng)制追加的效力，導(dǎo)致當(dāng)事人——尤其是被追加的當(dāng)事人——在缺乏主動(dòng)意思表示的情況下，就被直接卷入訴訟，且沒有提前退出機(jī)制，只能在案件的審理裁判結(jié)束后才得免訴累。由于我國民事訴訟法中籠統(tǒng)性地規(guī)定了被告在被卷入訴訟后，可以在答辯期內(nèi)有兩種提前退出機(jī)制：第一是答辯權(quán)，被告通過答辯，使法官意識(shí)到本案當(dāng)事人不適格或不屬于法院主管，因而要求原告更換當(dāng)事人或駁回起訴；第二是管轄權(quán)異議權(quán)，通過異議，使法院意識(shí)到對(duì)當(dāng)事人無司法主管權(quán)項(xiàng)。由于管轄權(quán)異議的提出時(shí)間一般在答辯期內(nèi)，所以此兩項(xiàng)機(jī)制實(shí)質(zhì)上與答辯期捆綁在一起。然而，由于答辯期的起算為收到起訴書后15日內(nèi)，尚屬于立案管轄的階段，由立案庭負(fù)責(zé)；而追加當(dāng)事人則屬于審前準(zhǔn)備階段，由審判庭負(fù)責(zé)的事項(xiàng)，因此，被追加人在法律上已經(jīng)沒有了使用此類出局機(jī)制的機(jī)會(huì)，更何況我國法律明確規(guī)定無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人在我國不享有管轄權(quán)異議權(quán)，更是強(qiáng)制被追加人將訴訟進(jìn)行到底。

由于我國在訴訟傳統(tǒng)和訴訟程序上都繼承了大陸法系國家的理論和制度，了解大陸法系國家在追加上的效力安排，對(duì)完善我國的制度有很大幫助：大陸法系國家根據(jù)被追加當(dāng)事人的不同情形，在追加的方式和效力上有不同的安排：(1)固有的必要共同訴訟人。此類情形下法院必須追加，否則無法做出正確判決的情形。在這類案件中，法院須在當(dāng)事人提出申請(qǐng)后，通知被追加人參加訴訟。如果被追加人不參加訴訟，得用缺席裁判；而如果相關(guān)當(dāng)事人拒絕提出申請(qǐng)，則以主體不適格為由，駁回起訴。[14]P254-256(2)類似的必要共同訴訟人。由于此類必要共同訴訟僅僅發(fā)生主體缺位，也不會(huì)影響案件的裁判，因而法院無須追加，只管依法裁判即可。但在這類案件中，可能出現(xiàn)本訴的當(dāng)事人或被追加人主動(dòng)申請(qǐng)追加的情形，對(duì)于這種申請(qǐng)，當(dāng)由法院經(jīng)過審查，認(rèn)定與訴訟標(biāo)的有直接關(guān)系后，通知被追加人應(yīng)訴，并告知訴訟現(xiàn)在的進(jìn)行狀態(tài)。被追加人得以管轄權(quán)等事由提出抗辯，拒絕參加訴訟，法院應(yīng)尊重合法的抗辯主張。唯被追加人既無應(yīng)訴行為，亦無反對(duì)應(yīng)訴理由，應(yīng)以缺席裁決處理。(3)被告型第三人。此類情況系因?yàn)楸驹V被告對(duì)第三人提出新訴而致，故應(yīng)通知第三人直接應(yīng)訴，并送達(dá)相關(guān)法律文書副本。被追加人享有應(yīng)訴答辯、管轄權(quán)異議等一切被告應(yīng)有的權(quán)利，因而也享有相應(yīng)的退出可能。(4)輔助參加人。本訴原被告提出增加輔助參加人申請(qǐng)或法院認(rèn)為有必要追加輔助參加人時(shí)，法院應(yīng)以訴訟告知的方式，將訴訟的具體狀態(tài)通知輔助參加人，輔助人如果愿意參加訴訟，應(yīng)明確作為哪一方主體輔助人，概因可能出現(xiàn)原被告雙方皆申請(qǐng)其進(jìn)行輔助；如果第三人拒絕參加或未作表示，則不將其納入，訴訟繼續(xù)進(jìn)行。[7]P219日本法還明確規(guī)定，告知書中不需要粘貼作為程序費(fèi)的印花，因?yàn)楸桓嬷吮仨氃谕鈪⒓釉V訟后，方有可能承擔(dān)告知費(fèi)用。[15]P141

歸納起來，大陸法系國家追加的效力設(shè)定有以下幾點(diǎn)特征：第一，法院必須追加的當(dāng)事人范圍僅限定于必要共同訴訟當(dāng)事人，如果未追加則產(chǎn)生程序錯(cuò)誤的法律后果。第二，法院追加其他當(dāng)事人，需要充分尊重各方當(dāng)事人的意愿。在追加前，已經(jīng)參加訴訟的當(dāng)事人提供的信息是法院決定是否追加的主要事實(shí)依據(jù)；在追加后，也應(yīng)當(dāng)賦予被追加主體一定的異議權(quán)，如果其提出合理理由，則應(yīng)當(dāng)賦予其退出的可能。第三，在追加相關(guān)主體參加訴訟時(shí)，不應(yīng)當(dāng)僅僅下達(dá)應(yīng)訴通知，還應(yīng)當(dāng)提供訴訟進(jìn)行的基本信息，提供相關(guān)的法律文書以便其了解案情，并決定是否參加訴訟，如何參加訴訟。相比之下，我國民事訴訟法一刀切地將追加當(dāng)事人的效力固定為直接獲得訴訟主體資格，必然導(dǎo)致實(shí)務(wù)中的兩極分化：一方面，有的法官出于避免訴累和提高效率的考慮，對(duì)追加當(dāng)事人十分慎重，不敢輕易追加，最終可能導(dǎo)致遺漏訴訟主體；另一方面，有的法官出于查明事實(shí)真相和確保實(shí)質(zhì)正義的考慮，將各種關(guān)聯(lián)方都追加到訴訟中來，導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。

三、追加當(dāng)事人制度的程序建構(gòu)

為化解現(xiàn)行制度中的理論困境，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國司法實(shí)際，運(yùn)用大陸法系的民訴理論重構(gòu)追加當(dāng)事人制度，對(duì)其予以要件化安排，用嚴(yán)密的訴訟程序來確保制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

(一)追加當(dāng)事人的程序要件

追加當(dāng)事人的程序要件，是指提起追加程序的條件。具體包括如下內(nèi)容：

第一，啟動(dòng)主體。追加當(dāng)事人是法院的權(quán)力，因而啟動(dòng)主體只能是法院，且是代表法院行使民事審判權(quán)的審判組織，即本案的合議庭或獨(dú)任法官。但由于我國追加當(dāng)事人對(duì)象的多元化，因而要區(qū)分根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)追加和法院依職權(quán)追加兩種情形。根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)追加是指只有在當(dāng)事人提出申請(qǐng)后，法院才能行使追加權(quán)力，此種情形限于追加被告型第三人和類似的必要共同訴訟兩種情形。蓋因被告型第三人在本質(zhì)上是本訴的被告提出了新的訴訟，因而其啟動(dòng)必須依賴于當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院不得主動(dòng)依職權(quán)追加，以確保處分原則的實(shí)現(xiàn)。而類似的必要共同訴訟在本質(zhì)上也并非同一訴訟標(biāo)的，只是訴的合并，因此，其啟動(dòng)也必須由當(dāng)事人主導(dǎo)，方能實(shí)現(xiàn)民事訴訟中的意思自治。而在固有的必要共同訴訟和輔助第三人的情形下，法院均可以依職權(quán)直接追加，當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人向法院提供追加線索，并不構(gòu)成法院追加的必要條件。

第二，啟動(dòng)時(shí)間。追加當(dāng)事人是一項(xiàng)司法權(quán)，因而須在審前準(zhǔn)備階段進(jìn)行。在審查起訴階段追加當(dāng)事人，本質(zhì)上屬于起訴書的補(bǔ)正，并不需要法院的審查，法院立案庭也無權(quán)完成這一審查和追加。只有進(jìn)入到審前準(zhǔn)備階段后，才需要由法院審查是否構(gòu)成訴的主體合并情形。而在開庭審理過程中或開庭審理后，如果發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)追加的事由，則應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第146條延期審理，從而將追加當(dāng)事人依然保留在審前準(zhǔn)備環(huán)節(jié)，也使被追加的當(dāng)事人有權(quán)繼續(xù)參加庭審。

第三，啟動(dòng)形式。法院應(yīng)當(dāng)做出書面的追加裁定。為顯示追加當(dāng)事人的正式性，法院在追加當(dāng)事人時(shí)應(yīng)當(dāng)以書面方式做出。同時(shí)，追加當(dāng)事人是強(qiáng)制被追加人進(jìn)入訴訟程序，獲得當(dāng)事人主體地位的一項(xiàng)權(quán)力，是法院民事司法權(quán)的組成部分，因而更宜用裁定的方式做出?，F(xiàn)行的通知書僅僅只體現(xiàn)了告知的特征，欠缺裁定固有的拘束力，也不利于相關(guān)主體進(jìn)行救濟(jì)。

(二)追加當(dāng)事人的實(shí)體要件

追加當(dāng)事人的實(shí)體要件，是指提起追加程序必須滿足的實(shí)體情形。根據(jù)當(dāng)事人理論，實(shí)體要件分為下列不同情形：

第一，追加必要共同訴訟人的啟動(dòng)實(shí)體要件。被追加人系爭議的訴訟標(biāo)的法律關(guān)系的主體，受裁判既判力范圍約束。法律和司法解釋可以對(duì)部分類型的共同訴訟予以列舉，但歸根結(jié)底仍應(yīng)當(dāng)從訴訟標(biāo)的理論出發(fā)，確定必要共同訴訟人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。需要說明的是，對(duì)于類似的必要共同訴訟，應(yīng)當(dāng)由本訴當(dāng)事人提出追加申請(qǐng)，被追加人屬于爭議實(shí)體法律關(guān)系的主體，法院理應(yīng)追加。④[16]P214-215

第二，追加被告型第三人的啟動(dòng)實(shí)體要件。(1)被追加人因本訴被告敗訴而有法律上的利害關(guān)系。此類情形下的第三人追加，實(shí)質(zhì)是訴的預(yù)備合并。故而必須要求第三人與本訴被告之間有法律上利害關(guān)系，也即存在另一法律關(guān)系構(gòu)成參加之訴的訴訟標(biāo)的，而非僅僅經(jīng)濟(jì)上或道義上的關(guān)聯(lián)。(2)法院認(rèn)為有合并審理必要。追加被告型第三人參加本訴的目的是為了訴訟的經(jīng)濟(jì)和方便，在中間裁判尚未完全得到確立的今天，如果任由本訴被告自行行使處分權(quán)追加第三人，可能導(dǎo)致訴訟的拖延和復(fù)雜，因此，應(yīng)當(dāng)賦予法院的必要性審查權(quán)作為啟動(dòng)的實(shí)體要件。

第三，追加輔助參加型第三人的啟動(dòng)實(shí)體要件。被追加人須具有輔助能力，也即與本案的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，且能夠以獨(dú)立的意志能力和表達(dá)能力，對(duì)案件的事實(shí)和法律的適用作出說明。

(三)追加當(dāng)事人的程序

結(jié)合上述要件，可以進(jìn)一步完善追加當(dāng)事人的程序。法院在啟動(dòng)追加程序后，應(yīng)當(dāng)按照下列具體步驟和流程來實(shí)現(xiàn)信息的溝通和權(quán)利的保障。

1. 做出追加通知書

法院審判庭根據(jù)當(dāng)事人的追加申請(qǐng)或者自行發(fā)現(xiàn)追加事由后，應(yīng)當(dāng)依法審查追加的實(shí)體要件是否齊備，如果齊備則應(yīng)當(dāng)做出書面的追加通知書，否則應(yīng)當(dāng)通知申請(qǐng)人修改補(bǔ)正申請(qǐng)，或駁回申請(qǐng)。駁回申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)用裁定的方式進(jìn)行。

需要討論的問題是，如果追加當(dāng)事人并非簡單的主體合并，而是涉及客體合并、預(yù)備合并事宜，在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成一個(gè)新訴，因而導(dǎo)致產(chǎn)生訴訟費(fèi)用的繳納、案號(hào)的獲取等問題時(shí)，由審判庭作出追加通知，是否違背立審分立的基本要求。筆者認(rèn)為，從權(quán)力規(guī)范的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將此類合并的審查拆分為兩個(gè)階段：第一階段為追加要件的審查，由審判庭進(jìn)行；第二階段為訴訟要件的審查，由立案庭完成。對(duì)于審判法官明確同意追加的案件，立案法官只需對(duì)起訴的形式要件予以審查(是否繳納訴訟費(fèi)用、是否提供明確的送達(dá)地址)，而不應(yīng)對(duì)證據(jù)問題、實(shí)體問題、當(dāng)事人適格問題乃至于管轄問題再做出判斷，從而加快立案速度，便利審判工作。

2. 向被追加人送達(dá)追加裁定

人民法院應(yīng)當(dāng)向被追加人送達(dá)追加通知書。在送達(dá)追加裁定的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)披露案件的基本情況，也即送達(dá)起訴狀、答辯狀、追加申請(qǐng)等卷宗材料的副本。與現(xiàn)行制度中“送達(dá)即追加”不同，此時(shí)送達(dá)的通知書僅僅產(chǎn)生告知的作用，后尚不產(chǎn)生追加的效力，而需要根據(jù)不同的情形，等待被追加人的意思表示，從而決定是否能夠真正地將被追加人納入本案審理的效力。

3. 被追加人做出意思表示

被追加人收到通知后，應(yīng)當(dāng)在法定時(shí)間內(nèi)做出是否同意參加訴訟的意思表示。由于案件尚在審理過程中，因而法定時(shí)間不宜過長。根據(jù)具體案情的不同，被追加人意思表示的方式和效力也有區(qū)別：

第一，必要共同訴訟原告的追加，應(yīng)當(dāng)保留現(xiàn)行做法：(1)如果其愿意參加訴訟，應(yīng)當(dāng)提交起訴狀，闡明自己的訴訟請(qǐng)求和理由，法院根據(jù)該訴狀，做出訴的主體合并的裁定；(2)如果其不愿意參加訴訟，應(yīng)當(dāng)明確表示放棄與案件訴訟標(biāo)的有關(guān)的實(shí)體民事權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)該意思表示做出終結(jié)追加程序的裁定，從而確定本訴當(dāng)事人的適格；(3)如果沒有上述兩種明確的意思表示，法院應(yīng)當(dāng)逕行裁定追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對(duì)案件的審理和依法作出判決。

第二，必要共同訴訟被告的追加，無須考慮被告的意思表示，無論被告是否同意參加訴訟，法院都應(yīng)當(dāng)做出追加裁定，將其納入案件當(dāng)事人范圍。無論是固有的還是類似的必要共同訴訟被告，只要追加程序啟動(dòng)，都無須考慮被追加人的意思表示。但是，應(yīng)當(dāng)在被告追加后，賦予其完整的答辯權(quán)利和答辯期間。被追加人認(rèn)為追加不適格的，可以通過及時(shí)提交答辯狀的方式，申請(qǐng)法院駁回原告對(duì)自己的起訴。

第三，被告型第三人的追加，亦無須考慮第三人的意思表示。但也應(yīng)當(dāng)明確第三人享有參加之訴被告的訴訟地位，因而有權(quán)在參加之訴的答辯期內(nèi)提交答辯、提出管轄權(quán)異議，從而合法地終結(jié)訴訟。從現(xiàn)行法看，《民訴解釋》第82條明確排除無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的管轄權(quán)異議、答辯等訴訟權(quán)利，但該條實(shí)質(zhì)上與《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規(guī)定》(法發(fā)(1994)29號(hào))第9-11條的內(nèi)容沖突，這些條文規(guī)定的是排除無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的事由，而這些事由要能夠被法院知曉，往往只能來自于被追加人的異議。因此，在司法實(shí)務(wù)中，必須對(duì)《民訴解釋》第82條做限縮解釋，將其限定為輔助性第三人的范疇，方才能夠保障被告型第三人在被追加后的合法權(quán)益。

第四，輔助型第三人的追加，需要等待第三人的明示：(1)第三人如果愿意參加訴訟，應(yīng)當(dāng)向法院明確表態(tài)成為哪一方主體之第三人，法院據(jù)此作出裁定，將第三人納入訴訟；(2)第三人如果明確表示不愿意參加訴訟，或在法定期內(nèi)未做出明示，法院均應(yīng)當(dāng)視為不愿意參加，可將結(jié)果告知本訴當(dāng)事人。

4. 作出裁定，正式追加當(dāng)事人或終結(jié)追加程序

作為追加程序的終止符，應(yīng)當(dāng)是具有法定效力的裁定。根據(jù)前述不同的意思表示行使，法院應(yīng)當(dāng)在法定期滿后做出(1)追加的裁定，從而產(chǎn)生訴的合并的正式效果；或者(2)終結(jié)追加的裁定，從而結(jié)束追加程序。無論是此處的追加裁定和終結(jié)追加裁定，或者是最初的駁回追加申請(qǐng)的裁定，都是法院行使民事司法權(quán)，對(duì)追加當(dāng)事人制度中相關(guān)法律條件在個(gè)案審判中的結(jié)果。

四、結(jié)論

追加當(dāng)事人在我國民事訴訟法典中的概括規(guī)定，使其在適用情形和適用程序上都存在巨大的裁量解釋空間。筆者從理論層面的分析旨在論證追加當(dāng)事人是法院的一項(xiàng)重要的審判權(quán)能，只應(yīng)由法院的審判組織依法行使。在行使過程中，應(yīng)根據(jù)不同的追加主體，建立不同的程序規(guī)則，并區(qū)別其效力范圍。而在具體的程序建構(gòu)中，應(yīng)在尊重法院追加當(dāng)事人的法定職權(quán)的前提下，充分考慮到當(dāng)事人的主觀意愿，擴(kuò)大其參與空間。

總之，追加當(dāng)事人在民事訴訟法典中只有一條規(guī)則，但卻涵蓋了立案與審判，共同訴訟與第三人，通知與裁定等多重重要的訴訟概念。只有通過類型化和要件化，豐富單一規(guī)則下追加當(dāng)事人的具體制度內(nèi)容，才能增加法院追加和后續(xù)審判的正當(dāng)性基礎(chǔ)，明確了法院必須追加的義務(wù)范圍，減小法院錯(cuò)誤追加的概率，保障當(dāng)事人的權(quán)益。在效力范圍上，應(yīng)當(dāng)區(qū)別追加通知和追加裁定的效力。在程序建構(gòu)中，應(yīng)當(dāng)使法院追加當(dāng)事人制度要件化，

注釋：

① 《民訴解釋》關(guān)于追加當(dāng)事人的規(guī)則集中在第73條和第74條，均屬于當(dāng)事人制度部分的內(nèi)容。

② 例如《德國民事訴訟法典》在第72-74條詳細(xì)規(guī)定了訴訟告知(通知參加)的要件、方式和效力，而其教科書中關(guān)于追加當(dāng)事人也有較為詳細(xì)的闡釋，參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法(上)》，李大雪譯，中國法制出版社，2007年版，第384頁。

③ 例如，關(guān)于追索贍養(yǎng)費(fèi)的案件是否應(yīng)當(dāng)追加其他子女為共同被告，法律沒有規(guī)定，理論爭議很大。主張追加方的觀點(diǎn)，可參見劉家興：“對(duì)運(yùn)用共同訴訟制度幾個(gè)問題的認(rèn)識(shí)”，載http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=28784，2015年10月9日訪問；反對(duì)追加的觀點(diǎn)，參見邵明：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第166-167頁。

④ 類似必要共同訴訟原告的情形，需要實(shí)體法的明確規(guī)定，并不多見，在日本一般體現(xiàn)為數(shù)人提起的公司設(shè)立無效之訴(商法第136條)、數(shù)人提起的撤銷股東大會(huì)決議之訴或確認(rèn)股東大會(huì)決議無效之訴(商法第247條、第252條)、數(shù)人之間關(guān)于確定破產(chǎn)債權(quán)之訴(破產(chǎn)法第244條、第250條)，參見[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社，2007年版，頁214-215。我國由于沒有區(qū)分必要共同訴訟的種類，因而現(xiàn)行民事實(shí)體法和民事訴訟法的法典和司法解釋中都沒有關(guān)于類似必要共同訴訟原告的具體規(guī)則，還須進(jìn)一步梳理。

[1] [德]羅森貝克等．德國民事訴訟法(上)[M]．李大雪譯．北京：中國法制出版社，2007．

[2] 劉家興.對(duì)運(yùn)用共同訴訟制度幾個(gè)問題的認(rèn)識(shí)[EB/OL].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=28784, 2015-10-9.

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(責(zé)任編輯：唐艷秋)

Theoretical Analysis and Procedural Construction of Joinder

LiuZhe-wei

( Law School of Peking University, Beijing 100871)

The institution of Joinder in China is so rough that not only be short of procedure, but also vague in theory. The authority to append party in litigation is a judicial power. It is not necessary for the court to append party except for the compulsory joinder. In order to get rid of the dilemma, it is essential to reconstruct Joinder by Proper Party Theory: conditioning for the filing of append, and routing the institution.

joinder; proper party; appending procedure

1002—6274(2016)06—046—08

本文系國家社科基金重大項(xiàng)目“審判中心視角下的刑事、民事和行政訴訟制度改革研究”(14ZDC014)的階段性研究成果。

劉哲瑋(1981-)，男，四川成都人，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向?yàn)槊袷略V訟法，司法制度。

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