屠 凱

清華大學(xué)法學(xué)院副教授

夢也何曾到謝橋——《樓邦彥法政文集》敘

屠 凱

清華大學(xué)法學(xué)院副教授

樓邦彥先生，筆名樓彥、樓碩人、碩人、炳章、木等，1912年2月25日出生于上海。1931年進入清華大學(xué)政治系。1934年在陳之邁教授指導(dǎo)下，用英文完成畢業(yè)論文《1922—1931年的英國內(nèi)閣》，并出版與龔祥瑞合著的《歐美員吏制度》一書，考入清華大學(xué)政治學(xué)研究所。1936年被錄取為第四屆中英庚款公費生，遠赴英國倫敦經(jīng)濟政治學(xué)院留學(xué)，師從當(dāng)時英國法政學(xué)界執(zhí)牛耳的拉斯基（Harold J.Laski）教授。1939年回國，應(yīng)邀任教于西南聯(lián)合大學(xué)政治學(xué)系，此后歷任多所大學(xué)的教職。1953年，加入北京政法學(xué)院。1955年轉(zhuǎn)任北京市司法局副局長。1957年被錯劃為“右派”分子。1979年樓邦彥終于得到平反，卻遺憾于當(dāng)年9月去世，享年67歲。

2015年冬，《樓邦彥法政文集》上、下兩冊作為“漢語法學(xué)文叢”第四批書目之一，由白晟、樓秉哲、陳新宇等編輯，清華大學(xué)出版社付梓。此前，樓邦彥的專著《不列顛自治領(lǐng)》《各國地方政治制度：法蘭西篇》已經(jīng)商務(wù)印書館再版，這次則是他在20世紀30年代求學(xué)和40年代執(zhí)教期間所撰篇章第一次以結(jié)集形式呈現(xiàn)世間。編者將全書分為三卷：卷一“比較政治制度與政治思想”，介紹英、法、美等國政治制度和政治現(xiàn)象；卷二“比較憲法與民國憲政”，意圖借他山之石以攻玉，推動20世紀40年代中國的憲制建設(shè)；卷三則是對“比較行政法與員吏制度”的系統(tǒng)研究，憧憬在中國引入現(xiàn)代公務(wù)員制度。縱覽全書，樓氏所論所述，雖多半屬于近百年前的寰宇政局，但他所思所想仍然能夠撥動當(dāng)代中國公法學(xué)人的心弦。筆者在先賢70年后有幸也得以往返于園子與海隅之間，展讀樓氏文集，尤其感到親切。

憲典、憲法、憲政

樓邦彥如他所處時代的多數(shù)法政學(xué)人一樣，希望通過引介英、法等國的制度和經(jīng)驗，推動中國政治的現(xiàn)代化。受到英國憲制實踐的啟發(fā)，作者在文集多處提到憲法法典、憲法與憲政的區(qū)別。如《英國憲法之特質(zhì)》一文中，作者開宗明義指出：“此三者如不能加以區(qū)別，則我們便不能認清它們所引起的不同問題”。①樓邦彥：《英國憲法之特質(zhì)》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第367—368頁。在樓邦彥定義下，憲法法典或憲典“是指一種具體的法律文書，用來規(guī)定一個國家的基本國家組織的”，②同上，第368頁。其意義最為狹隘。樓邦彥希望“重新加以確定”憲法的含義，以之為“一個國家的所有關(guān)于基本國家組織的法則總稱，所謂關(guān)于基本國家組織的法則，或憲法法典，或為法律，或為命令，或為法院判決，亦或為憲法習(xí)慣”，如此“它們各有不同的制定與修改程序，而具有不同的法律效力”。①樓邦彥：《英國憲法之特質(zhì)》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第368—369頁。樓邦彥進而說明，“憲法法典與憲法只是表現(xiàn)基本國家組織的靜態(tài)，而所謂憲政乃是基本國家組織動態(tài)的某一種形式的表現(xiàn)”。②同上，第370頁。針對所謂“憲政”，樓氏提出兩個假定條件：一是“人民為政治的主體”；二是“政府權(quán)力為一種有限制的權(quán)力”。③同上，第370頁。

樓氏此說意在告誡：不能迷信作為一紙法律文書的憲法法典。畢竟，像國民黨“訓(xùn)政時期約法”所證明的，“一個憲法法典如果是當(dāng)政者一個人或一個集團所制定頒布的，且在法典內(nèi)不包含修正程序，這就是說，當(dāng)政者雖自愿根據(jù)一個基本法典來統(tǒng)治國家運用政府權(quán)力，但它還保留著任意修正法典內(nèi)容的權(quán)力”，那么“憲法法典至多不過是一種形式，并無實際上的功用，它對于制定頒布者并不是一種限制，于是制定頒布者的所為絕不致構(gòu)成違憲無效的結(jié)果”。④樓邦彥：《憲法法典的修正問題》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第349頁。而真正的憲法法典，恐怕需要不但“制定與修正的程序異于普通法律與其他法則，而法律上的效力也是高于普通法律與其他法則的”，任何法律法令與之相抵觸應(yīng)當(dāng)無效，不得“與憲法法典本身同時并存”。⑤同上。

但樓邦彥并未追求某種精英色彩的“違憲審查”機制，他更加著意的是通過民主政治限制政府權(quán)力。樓邦彥認為民主政治是一種理智的政治，“民主政治的基本精神是政治生活為理性所支配，從消極方面說，理智是與武力相對立的，所以國內(nèi)一切足以引起政治糾紛的問題皆不以訴諸武力為求解決之途徑”。⑥樓邦彥：《理智、民主政治與國際和平》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第26頁。簡言之，即堅決反對暴力對政治的支配。他也認為民主政治是責(zé)任政治，“所謂責(zé)任的政治是含有兩種意義”：“第一，當(dāng)政者必須對其所為負全部的責(zé)任”；“第二，實在的政治一定允許反對意見的存在”。⑦同上，第27頁。樓邦彥因而特別欣賞英國所謂“陛下的反對黨”制度，他說：“當(dāng)政者如果不讓不平的人們享有‘鳴’的權(quán)利與機會，那就是反乎人性，也就是反乎理智，因為當(dāng)政者絕不能憑一己的熱誠與單純的善良動機來禁止人民對是非的評斷與對好惡的表示”。⑧同上。

英憲研究

樓邦彥是20世紀上半葉中國學(xué)人中最熟悉英國憲制者之一，他對英國憲法及其憲法史的諸多分析時至今日仍有一部分可居于最高水準。樓邦彥重視經(jīng)驗研究。他有一番夫子自道，所謂“對于政治現(xiàn)象的研究，不僅是糾正一般人對于事實的誤解，它且應(yīng)與政府的研究相輔并進。從政治現(xiàn)象的研究，我們未嘗不可以得到某一個政治制度的線索，我們也未嘗不可以因而對于政治制度進一步獲得更透徹的了解”。⑨樓邦彥：《英法德美四國內(nèi)閣人物之分析》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第4—5頁。樓氏自己對英國內(nèi)閣、議員、選區(qū)、選舉經(jīng)費使用等均有當(dāng)代政治科學(xué)式的細致分析。他強調(diào)：“我們決不能以學(xué)習(xí)其他國家憲法的方法來對待和學(xué)習(xí)大英帝國的憲法。它是年復(fù)一年發(fā)展起來的，很可能也會隨著環(huán)境的變化而繼續(xù)發(fā)展和改變。英國憲法不變的本質(zhì)就是它在不斷地變化。它的成長是一個有機的過程，因此相應(yīng)的，去學(xué)習(xí)它要求一種有機的視角。”⑩樓邦彥：《1922—1931年的英國內(nèi)閣》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第88—89頁。這種“有機的視角”本是英國憲法學(xué)界慣用的，可惜自樓邦彥以來的中國學(xué)界很少用以觀察英憲的變化，遑論其他國家的政制發(fā)展。

容易理解，在國民黨一黨專制的時代，樓邦彥也頗為關(guān)注英國的政黨制度。樓氏通過對20世紀二三十年代英國政治史的觀察，提出“說兩黨制是英國傳統(tǒng)則是一個常見的錯誤。”①樓邦彥：《1922—1931年的英國內(nèi)閣》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第87頁。他了解“一些人可能會爭議道：在嚴格的兩黨制下，會有多個小黨存在，并依附于兩個主要黨派”；但主張，“我們需將皮爾黨、愛爾蘭民族黨以及工黨或自由黨牢記在心，這些黨派可遠不僅僅是個小黨”，他甚至說，“因此雖然遭到了很多人的忽視，但是三黨制毫無疑問是英國歷史上一項非常重要并占據(jù)主導(dǎo)性的事實”。②同上。樓邦彥并且大膽預(yù)言：“我認為歷史將在英國重現(xiàn)，那意味著，除非出現(xiàn)極個別的情況，英國將會依據(jù)不同情形而選擇采取三黨制或者兩黨制政府?！雹弁稀Ｕf英國有正式的“三黨制”多多少少有些一廂情愿，但如果把“三黨制”理解為理想“兩黨制”根據(jù)具體政治形勢而產(chǎn)生的扭曲變形，征諸21世紀初的經(jīng)驗，樓氏的預(yù)言仍然驚人的準確。今天英國自由民主黨和蘇格蘭民族黨就像當(dāng)年的皮爾黨、愛爾蘭民族黨一樣，不僅不是個可有可無的小黨，反倒是英國政治舞臺上舉足輕重的“第三黨”。

樓氏對英國上議院的觀察也很有趣。總體而言，他并不欣賞當(dāng)時的英國上議院。他先是正確地指出：“號稱‘國會之母’的英國國會，在政治制度的歷史上，產(chǎn)生了兩個不可抹毀的影響：一是代議制度，一是兩院制度?！雹軜前顝骸队献h院的下坡路》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第157頁。但是馬上即說明，“英國國會之設(shè)兩個院，上議院和下議院，實在是一件極其偶然的事情，絕非故意設(shè)計的產(chǎn)物”。⑤同上。因而“后來的人理智地想出了很多辯護兩院制度的理由”，恐怕也顯得用力過度。⑥同上。眾所周知，1911年的《英國議會法》只為上議院保留了對非財政事項法案的延宕之權(quán)，且設(shè)有期限，上議院權(quán)責(zé)已經(jīng)被極大削弱。但即便如此，作為精英階級保守堡壘的上議院仍然頑固地抗拒當(dāng)時的工黨政府。樓邦彥因而說：“擺在英國上議院前面的只有兩條路：一條是自殺取消的路，另一條是萎縮沒落的路。路是自己選擇，誰也不能責(zé)怪工黨在操縱著上議院的命運。”⑦樓邦彥：《英國上議院與工黨內(nèi)閣》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第155頁?！粋€世紀過去了，正如仍然在討論改革單一選區(qū)一票制以正式形成三黨制，英國憲法學(xué)界也仍然在討論上議院的存廢問題。不過正如樓氏之前已然注意到的，英國上議院在分擔(dān)立法任務(wù)、提供審議平臺等方面仍能發(fā)揮特定的作用，不但尚未自殺取消，也不能說完全萎縮沒落。

公務(wù)員制度

樓邦彥雖然深受拉斯基、詹寧斯（Sir Ivor Jennings）、古德諾（Frank J.Goodnow）等英美學(xué)人的影響，但真正對他學(xué)術(shù)道路發(fā)揮指引作用的導(dǎo)師還是錢端升先生。樓氏對歐美員吏制度的研究就是在錢端升引導(dǎo)下展開的。樓邦彥所謂員吏制度，實質(zhì)上所指是與政務(wù)官相對的事務(wù)官——“員吏是一個有專門技能和永久任期的職業(yè)官吏”。⑧樓邦彥：《歐美員吏制度》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第659頁。他解釋說：“員吏既是一種職業(yè)，所以是很專門的，因此員吏同時也就是專家。他不管政務(wù)，只管事務(wù)；他是一個純粹的事務(wù)官。他的基礎(chǔ)不是選民的意思，而是本身的才能。”⑨同上。這是其一。其二則是，“政務(wù)官是黨人，他們只在當(dāng)政時，才能做官。員吏卻不是黨人，他不隨政潮而進退，不跟內(nèi)閣而動止，故永久的任期是員吏的有一個特性”。⑩同上。毋庸贅言，現(xiàn)代員吏制度首先是英國，特別是東印度公司治理經(jīng)驗的產(chǎn)物，要害在于通過考試，選拔在政府中從事公務(wù)的專業(yè)技術(shù)人員。就樓邦彥等人當(dāng)時的主張而言，他們很可能是試圖以政治中立、訓(xùn)練有素的公務(wù)員隊伍平衡私相授受、腐敗顢頇的民國官僚集團。

但是這一主張也立即會引發(fā)公務(wù)員法律地位的問題。樓邦彥分析了當(dāng)時流行的契約說和行政行為說，認為都不盡合理。他說：“第一，契約關(guān)系既假定法律上平等的雙方當(dāng)事人，這種關(guān)系自然絕不可能存在于公務(wù)員與國家之間，因為國家總是片面地以法令來規(guī)定一般公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)，公務(wù)員的地位顯然是在國家之下”。①樓邦彥：《論公務(wù)員的法律地位與政治權(quán)利》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第883頁。又說：“第二，任命公務(wù)員的行為必須滿足一個形式上的條件，始有具體的結(jié)果，這就是任命的接受，因為假若沒有人接受任命，那么即使有任命公務(wù)員的行為，仍舊不能產(chǎn)生公務(wù)員的”。②同上。在堅持政治與“行政”分立的前提下，樓邦彥還公開反對蔣介石及國民黨權(quán)貴的意見，主張公務(wù)員不應(yīng)參加競選，公務(wù)員不應(yīng)公開表示政治主張。

公務(wù)員法律地位和政治權(quán)利的問題，還與國家責(zé)任問題密切相連。樓邦彥指出：“責(zé)任就是行為者對于其行為的結(jié)果的忍受，這種忍受如果是法律所規(guī)定的話，那么就是法律上的責(zé)任?！雹蹣前顝骸吨鳈?quán)國家與國家責(zé)任》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第31頁。因為當(dāng)時“英王不能為非”的普通法“使英國無從建立起一個國家責(zé)任的制度”，樓邦彥更傾向于學(xué)習(xí)法國的經(jīng)驗。④同上，第33頁。他說：“國家在法國是一個法律上的人格者，它不但對于行政行為負責(zé)，法律竟致于規(guī)定對于某數(shù)種的法律和司法判決，國家也應(yīng)負其責(zé)任，這一點足以證明法國公法的進步?！雹萃?。

自由、權(quán)利、道德

一個杰出的公法學(xué)人不可能永不踏入法哲學(xué)的領(lǐng)域。樓邦彥在拉斯基等人學(xué)說的基礎(chǔ)上也討論了自由、權(quán)利、道德等話題。樓氏介紹：“拉氏認為自由是一種環(huán)境，在此環(huán)境之中個人皆能獲得機會去實現(xiàn)他們最完美的生活。因此自由是權(quán)利的產(chǎn)物，自由與權(quán)利是先后遞生而有密切關(guān)系的。”⑥樓邦彥：《拉斯基之自由學(xué)說》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第116頁。至于權(quán)利，樓邦彥否定了它是“歷史上原始時代之所有因經(jīng)久而消滅的東西”，并說“權(quán)利也不是某一時代之社會所潛伏的自然秩序的反映”，“權(quán)利更不是霍布斯所謂滿足欲望的權(quán)力”。⑦同上，第116—117頁。于此，樓邦彥實際上批評了此前流行的自然權(quán)利說。那么，樓邦彥，或者說拉斯基等人心中的權(quán)利是什么呢？他引用拉斯基的定義說：“權(quán)利，在事實上，是社會生活中所不可缺的條件；沒有權(quán)利，就沒有一個人能普遍的實現(xiàn)他自我的最好生活?！雹嗤?，第117頁。這種定義實際上并未揭示權(quán)利的內(nèi)涵和外延，而是從功能角度對權(quán)利的描述。難怪他們進而把權(quán)利、自由和平等聯(lián)系起來，以經(jīng)濟、機會、法律、政治上的平等為權(quán)利和自由的實現(xiàn)。

有趣的是，這種相對激進的權(quán)利和自由觀念并未體現(xiàn)在樓邦彥的道德哲學(xué)之中。樓邦彥區(qū)別了抽象的道德和具體的禮教，認為“舊思想、舊習(xí)俗、舊制度”都不是真正所謂“舊道德”；其實，道德只有是非，“并沒有所謂新舊”。⑨樓邦彥：《在經(jīng)濟的立場評估舊道德的價值》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第532—533頁。只有把所謂“舊道德”從被新文化運動打倒的禮教中拯救出來，樓邦彥方才能夠“重估舊道德的價值”。而他的結(jié)論不出意料，十分肯定傳統(tǒng)價值。他說：“忠孝的經(jīng)濟價值是很大的”；“社會之所以能維持，人類之所以能進步，是賴之于仁愛心的發(fā)達”；“信是維持社會的鐵鏈，義是促進社會的動力”；“我們要增加生產(chǎn)，要發(fā)展我們的工商實業(yè)，我們就先應(yīng)提倡合作運動，表現(xiàn)我們固有的美德——和平”。⑩同上，第533—535頁。于是，忠孝、仁愛、信義、和平，即以孫中山為代表的中國國民黨人倡導(dǎo)的核心價值觀都被肯定。我們不能囫圇認為樓氏此說是對官方意識形態(tài)的俯就甚至迎合。實際上，樓氏求學(xué)的清華及其研究院是近代中國反對“全盤西化”的重要營壘，他不可能不受到母校影響，相對親近傳統(tǒng)文化。饒有趣味的是，樓邦彥是從推動經(jīng)濟、社會進步的角度發(fā)掘這些價值的，也可謂后來中國學(xué)界反抗韋伯主義框架的先聲。

結(jié)語

樓邦彥一生基本上謹守專業(yè)分際，即便是時評政論，也每每盡可能多地傳播知識，真是書生本色。這種學(xué)術(shù)立場其實承載了獨特的政治理想。在國民政府黨人和武人當(dāng)軸的大前提下，樓邦彥等人希望將所有政治問題盡可能地轉(zhuǎn)換為可以技術(shù)化處理的“行政”問題，由專業(yè)人士消弭化解，從而和平、漸進地推動人民權(quán)利、自由、福利的增長。而要達到這一目的，就必然要求對既有種種“技術(shù)化處理”的方法和經(jīng)驗有全面的掌握，以知識形態(tài)貢獻公論，再訴諸政府和人民的“理智”審慎選擇。這種做法較之當(dāng)時流行的街頭政治、武裝斗爭顯然迂回間接、大費周章；坦率地說，在亂世里的效果幾乎等于零。但是，對于這些在大學(xué)法政院系“主要以教書為業(yè)，也以教書為生”，①錢端升：《我的自述》，載《錢端升學(xué)術(shù)論著自選集》，首都師范大學(xué)出版社1992年版，第696頁。又居然葆有淑世情懷的中國公法學(xué)人而言，恐怕也只能如此。

樓邦彥對于廣義“憲法”，實指諸多憲法習(xí)慣、憲法慣例的重視，在憲法法典形同具文的時代，無論是出于研究的需要還是改良的動機，都無可厚非。他對于“憲法”的定義，和英國高等法院行政法庭的勞思法官（Laws LJ）在著名的叟邦案（Thorburn v. Sunderland City Council）中提出的附屬意見也有相當(dāng)程度的近似，比較符合英國的實際。但憲法習(xí)慣、憲法慣例的價值實在不宜過度夸大。樓氏自己也承認：“認為違背了憲法慣例必然會造成違背法律的結(jié)果，不僅在事實上沒有根據(jù)，并且兩者在法律上也并不發(fā)生必然的關(guān)系。”②樓邦彥：《憲法及憲法慣例》，載《樓邦彥法政文集》，清華大學(xué)出版社2015年版，第440頁。所謂憲法習(xí)慣、憲法慣例，終究是一種政治實踐，依賴政治機關(guān)而非司法機關(guān)實施，相當(dāng)不穩(wěn)定。在任何已有憲法法典的國家，突出憲法習(xí)慣、憲法慣例，適足以瓦解憲法法典的效力基礎(chǔ)，不但不能達到糾察違憲、限制權(quán)力的目標(biāo)，反而會為政治機關(guān)擅權(quán)妄為提供空間。實際上，就連原本相對低調(diào)溫和的英國普通法法院，也早已通過1998年《人權(quán)法》授權(quán)以及對普通法靈活解釋，獲得控制行政行為和一般制定法的司法審查權(quán)。這個變化可能已然超出樓氏的想象。

樓邦彥呼吁建立政務(wù)官和事務(wù)官分立的制度，明確國家的法律人格和法律責(zé)任，這恐怕是近代以來很多公法學(xué)人認同的政制方向，但正如當(dāng)年一樣，今天仍然面臨許許多多的理論困境。依從契約說還是行政行為說，還是相對次要的；核心仍然在于，“國家”本身的法律意義始終沒有確定。樓氏曾設(shè)想賦予中國國家類似于法國那樣的法律人格，而依照這一邏輯，其下所有地方機關(guān)都是“行政”性質(zhì)的單位而非自成一體的“政治”單位。國家如臂使指，本來也是單一制國家應(yīng)有的面貌。但是，從國民政府時代起，甚至更早，中國就是星羅棋布、大大小小“政治”單位的集合，中央政府也樂得由他們各自承擔(dān)法律責(zé)任，自己永遠超脫于法律之上?？梢哉f，這些古已有之的“土皇帝”正是實現(xiàn)清明政治的最大敵人，而樓邦彥他們所指出的病癥尚未徹底解決。

2016年3月17日，清華大學(xué)法學(xué)院“三會學(xué)坊”舉行《樓邦彥法政文集》暨清華法政傳統(tǒng)研討會。會上，高放教授年逾九秩憶及乃師，曰當(dāng)年每兩周必索取英文作業(yè)一份，令幾代教書匠會心一笑。但是，得悉樓邦彥先生后來的種種經(jīng)歷，誰又能不為挺秀之士的痛苦遭際而無語愴然。誼同友朋計較錙銖，義結(jié)兄弟割席分道，分屬師棣反口交訐，正所謂茶壺里騰起颶風(fēng)，枝椏下躲藏大圣，即便薊門沙灘，名園北監(jiān)，也在所難免。

——依然此事縈懷抱，夢也何曾到謝橋。