劉　剛

政治代表概念的源流——兼論我國憲法的代表結(jié)構(gòu)

劉剛*

內(nèi)容提要：本文主體內(nèi)容分作兩部分，首先揭示代表概念的結(jié)構(gòu)，然后以此結(jié)構(gòu)為分析框架，嘗試對中國共產(chǎn)黨的憲法地位給予理論界定。完整且簡單的代表結(jié)構(gòu)由三個(gè)要素構(gòu)成，即“被代表物—代表者—觀察者”，代表概念的內(nèi)核可以表述為：代表者使不可見的被代表物在觀察者面前變得可見，其關(guān)鍵要素是“使……在場”。在政治語境中，代表可以區(qū)分為制憲代表與常規(guī)代表。制憲代表關(guān)涉主權(quán)歸屬，常規(guī)代表負(fù)責(zé)在相對穩(wěn)定的時(shí)期內(nèi)使制憲代表創(chuàng)設(shè)的秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)，代表的內(nèi)核在政治語境中展現(xiàn)為“人民—制憲代表—憲法—常規(guī)代表—國民”的結(jié)構(gòu)。中國共產(chǎn)黨通常在憲法和法律的框架之內(nèi)活動，可被視作常規(guī)代表；在個(gè)別情況下又能夠突破憲法的框架，在啟動正式的修憲程序之前制定與憲法內(nèi)容不符的改革政策，就此而言又在某種意義上類似于制憲權(quán)的行使。本文通過“委托專政”的理論概念來界定中國共產(chǎn)黨的這種特殊的地位，其含義是，憲法秩序授予某機(jī)構(gòu)在特定事項(xiàng)上享有突破憲法的權(quán)力。表面看來，委托專政的行為違反了憲法的條文規(guī)定，但是，這種違憲行為是得到憲法本身授權(quán)的，其實(shí)質(zhì)是一種更加符合憲法精神的行為。

制憲權(quán) 制憲代表 常規(guī)代表 委托專政

一、從代表概念的混亂說起

困擾中國憲法學(xué)最棘手的問題是，如何從理論上解釋中國共產(chǎn)黨與全國人民代表大會的憲法地位及其相互關(guān)系。在政法論說中，二者均宣稱人民代表者的地位；在政治現(xiàn)實(shí)中，執(zhí)政黨和全國人民代表大會在國家生活的不同層面均扮演著不容忽視的角色。但是，它們與人民之間的關(guān)系到底是什么，這兩個(gè)代表者又該如何被安置在一個(gè)妥當(dāng)?shù)拇斫Y(jié)構(gòu)當(dāng)中，學(xué)理上至今未能提供具有說服力的解釋。憲法學(xué)面對此種復(fù)雜的政治現(xiàn)實(shí)，多持一種退縮的態(tài)度。這種態(tài)度的突出表現(xiàn)是，在憲法學(xué)研究中刻意回避執(zhí)政黨的地位問題。或者僅僅用學(xué)術(shù)語言重述官方的言說。①例如，參見何勤華：《論中國共產(chǎn)黨人的憲法觀念與實(shí)踐歷程》，載《學(xué)術(shù)前沿》2013年第15期；莫紀(jì)宏：《論執(zhí)政黨在我國憲法文本中地位的演變》，載《法學(xué)論壇》2011年第4期。當(dāng)涉及人民的代表者時(shí)，則嚴(yán)格從《中華人民共和國憲法》第2條第2款出發(fā)，推演出人民的代表者只能是全國人民代表大會的結(jié)論。

造成這種現(xiàn)象的最重要原因或許是出于一種學(xué)術(shù)策略或政治策略的考慮，認(rèn)為涉及執(zhí)政黨的問題乃是敏感問題，如果正面論證執(zhí)政黨的地位就會混淆學(xué)術(shù)與政治的關(guān)系，進(jìn)而喪失學(xué)者的獨(dú)立性，并有政治投機(jī)之嫌。細(xì)究此種心態(tài)之成因，實(shí)際是因?yàn)檎撜邼撛诘貓?jiān)持了一種政治立場，且這種政治立場反映了一種與官方意識形態(tài)有所區(qū)別的政治愿望，這種政治愿望或許還體現(xiàn)著世界潮流的趨勢。如此看來，這種所謂的學(xué)術(shù)獨(dú)立并不是真正的學(xué)術(shù)獨(dú)立，它不過是在學(xué)術(shù)獨(dú)立的名義下隱晦地表達(dá)另一種政治立場而已。

不過，憲法學(xué)研究的退縮態(tài)度的真正原因還不在于學(xué)術(shù)或政治策略，或者說，不應(yīng)該從學(xué)術(shù)或政治策略層面去找尋原因。因?yàn)閷W(xué)術(shù)或政治策略涉及一個(gè)人的內(nèi)心動機(jī)，外人妄加揣測不但無助于問題的解決，還會引發(fā)無謂的相互指責(zé)，最終把學(xué)術(shù)研究變成政治立場的爭論。

造成退縮態(tài)度的真正原因是概念的含糊與用法的混亂。當(dāng)作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨宣稱自己是人民的代表者時(shí)，之所以有憲法學(xué)人持模糊的態(tài)度，是因?yàn)槎咚玫拇砀拍罹哂型耆煌膬?nèi)涵。憲法學(xué)人使用“代表”一詞時(shí)，首先想到的或許是選舉、議員對選民的責(zé)任、競爭性的政黨政治、議會對政府的控制等。②如參見馬嶺：《代議制下議員的角色定位》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第2期；姜峰：《對選舉法“四分之一條款”及其代表理論的追問》，載《中外法學(xué)》2007年第4期。退一步講，即使按照多數(shù)憲法學(xué)人的邏輯來推演，誰能說代表的含義就是選舉、就是競爭性的政黨政治、就是代議制政府？毫無疑問，在當(dāng)前的主流觀念中，這些要素都附著在代表概念上面；但是，這僅僅是特定歷史情勢的產(chǎn)物，它們絕非代表概念的內(nèi)核。

有鑒于此，本文打算開展一項(xiàng)細(xì)致的分析工作，首先把代表概念從一系列附著要素中剝離出來，界定它的內(nèi)核；然后探討代表概念與附著要素之間的關(guān)系；最后嘗試揭示中國憲法所采納的獨(dú)特代表結(jié)構(gòu)。

二、代表概念的內(nèi)核

人們在多種語境③Gang Liu,Moderne politische Repr sentation und die Stellung der Parteien,Duncker & Humblot 2013,S.17-20.下使用“代表”一詞，各種語境下的內(nèi)涵互有差別。因此，很多研究者均抱怨根本無法對其含義作出界定。④Hasso Hofmann,Repr sentation,Duncker & Humblot 2003,S.16.事實(shí)上，并非代表概念不可界定，而是因?yàn)檠芯空咴噲D找尋一個(gè)足夠抽象但同時(shí)內(nèi)涵又足夠豐富的概念。可是，抽象性與內(nèi)涵豐富性是相互排斥的，二者不可兼得。本文采取的路徑是，先把代表概念從各種具體語境中抽離出來，在最抽象的層面提煉出其內(nèi)核結(jié)構(gòu)，然后逐次拓展內(nèi)核所牽涉的附著要素，最終展示這個(gè)概念的完整內(nèi)涵。①采取這條路徑的研究參見Gerhard Leibholz,Das Wesen der Reprsentation und der Gesaltwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert,2.Aufl.,de Gruyter 1960,S.26ff.;Hanna Pitkin,The concept of representation,University of California Press 1967,p.8ff。

對于這條路徑來說，最常規(guī)的做法是從“代表”一詞的語義入手。②語義研究并非概念史和詞源學(xué)意義上的追溯，關(guān)于概念史的追溯，參見Hofmann,同注4。在中文語境中，代表既可以是名詞，也可以是動詞。作為名詞使用時(shí)，又有兩種含義：一種含義是代表者，另一種含義是整體的代表現(xiàn)象、過程或機(jī)制。為區(qū)別起見，下文的討論先從動詞意義的代表入手，而且動詞屬性的代表也是理解其內(nèi)核的恰當(dāng)起點(diǎn)。中文的“代表”一詞移譯自西語（represent ;repr?sentieren）。“represent”由兩部分構(gòu)成：前綴“re”加詞根“present”。“re”的字面含義是“再一次”，“present”的字面含義是“在場、出現(xiàn)”。所以，“代表”一詞的字面含義是“再一次在場”，或曰“重現(xiàn)”。這是“代表”一詞之含義的內(nèi)核，其余所有的含義分歧皆從這個(gè)內(nèi)核分化而成。這個(gè)內(nèi)核看似高度抽象，但若細(xì)加分析，仍能給人豐富的啟發(fā)。

“present”是分析代表概念的入手點(diǎn)。如果始終保持在場的狀態(tài)，就沒有代表的必要。這就意味著，始終可以親自在場的人或物是無須代表的。這里所要求的只是一種親自在場的能力，并非時(shí)時(shí)刻刻的真切在場。而且，是否在場的論斷并非從在場者自身的角度，而是從觀察者（或在更一般的意義上說，從第三方）的立場來講。舉例來說，在開會的時(shí)候，如果參會者張三沒有到會，那么，盡管張三肯定在其他某個(gè)物理場所在場；但是，對其他參會者來說，張三不在場。雖然張三不在場，但是，他如果決定來參會，是可以切實(shí)地在場的。在這種意義上說，雖然他的再次出現(xiàn)表面看來是“再一次在場”，但實(shí)際上卻是親自“在場”能力的體現(xiàn)，沒有人會把張三的再次參會描述為代表行為。與此相關(guān)的一個(gè)現(xiàn)象是，在張三沒有參會的時(shí)候，可能會有另一位參會者李四聲稱代表張三發(fā)言；此時(shí)，雖然李四使用“代表”這個(gè)詞語，但李四的行為并非真正意義上的代表行為，因?yàn)閺埲强梢杂H自在場的。由此，可以提煉出代表內(nèi)核的第一個(gè)維度：只有不能親自在場的人或物（下文稱作被代表物）才有被代表的必要性。如果忽視這層內(nèi)涵，就會導(dǎo)致對代表概念的誤用。如上例所示，人們有時(shí)會把代替那些本可親自在場但因故缺席的人或物采取的行為視作代表行為。

因此，把“represent”直譯為“再一次在場”是容易引起誤解的。它可能被理解為“X再一次在場”，然而，這種情形仍然是“X”的親自在場，更準(zhǔn)確的直譯應(yīng)該是“使X在場”。這就產(chǎn)生一個(gè)問題：不能親自在場的X在未被代表之前是一種什么狀態(tài)？簡單的回答當(dāng)然是不在場的狀態(tài)?？墒?，不在場能不能等同于不存在？顯然不能。如果X是壓根就不存在的，那么，代表也就是不可能的。在這種情況下，如果強(qiáng)用“代表”一詞，實(shí)際是把代表者的作品或創(chuàng)造物與被代表物混為一談。因此，若要正確地使用“代表”一詞，必須假定不能親自在場的X是存在的，只不過是以一種不可見的狀態(tài)存在。代表的功能只在于使這種不可見的存在變得可見，而非無中生有地創(chuàng)造出一種可見的存在。這里涉及關(guān)于事物存在狀態(tài)的哲學(xué)爭議。如果堅(jiān)持事物的存在形態(tài)只能是可見的，那么，人們將或者斥代表概念為奇談怪論，③Friedrich Glum,Begriff und Wesen der Reprsentation,in: Heinz Rausch(Hg.),Zur Theorie und Geschichte der Repr sentation und Repr sentativverfassung,Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1968.或者誤用代表概念，尤其是混淆代表與代理的區(qū)別。由此，可以提煉出代表內(nèi)核的第二個(gè)維度：不能親自在場的被代表物并非不存在，而是一種不可見的存在。

以不可見的形態(tài)存在的被代表物是否能夠或應(yīng)該永遠(yuǎn)保持不可見的存在狀態(tài)呢？孤立地看，被代表物當(dāng)然能夠永遠(yuǎn)保持不可見的存在狀態(tài)，不過，如果這樣的話，它將與人類的生活毫無關(guān)聯(lián)，再稱其為被代表物也將毫無意義。被代表物之所以成為被代表物，就在于它內(nèi)在地要求獲得可見的存在形式。然而，它又無法親自在場，必須通過代表者才能獲得可見的存在形式。代表者與被代表物之間是一種相互的構(gòu)成性關(guān)系。這種相互的構(gòu)成性關(guān)系表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面，代表者沒有獨(dú)立的存在價(jià)值，其全部意義就在于使被代表物獲得可見的存在。就此而言，被代表物是套在代表者頭上的緊箍咒。在可見的世界中，人們看到的是代表者，但是真正意義的代表必須實(shí)現(xiàn)這樣的效果：當(dāng)人們看到代表者時(shí)，想到或感知到的卻是被代表物。這樣一來，本來不可見的被代表物卻獲得了可見的存在，本來真切在場的代表者卻被視同不存在。另一方面，被代表物在可見的世界中沒有獨(dú)立出場的能力，只有通過代表者才能獲得可見的存在。就此而言，被代表物這個(gè)緊箍咒對代表者又失去制約力。這種看似矛盾的相互構(gòu)成性關(guān)系展現(xiàn)出一種深刻的辯證內(nèi)涵。這種辯證內(nèi)涵在政治和公法語境中將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的制度后果，它同時(shí)反對經(jīng)驗(yàn)主義和神秘主義的政治觀；對此，下文將詳細(xì)闡述。由此，可以提煉出代表內(nèi)涵的第三個(gè)維度：以不可見形式存在的被代表物內(nèi)在地要求而且也只能通過代表者獲得可見的存在。

到此為止，代表概念的內(nèi)核已經(jīng)基本得到揭示。從研究代表理論的經(jīng)典作家的論述來看，①參見Gerhard Leibholz,Das Wesen der Repr sentation und der Gesaltwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert,2. Aufl.,de Gruyter 1960,S.26ff.;Hanna Pitkin,The concept of representation,University of California Press 1967,p.8ff;［德］施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第224頁。如果抽離具體語境，對代表內(nèi)核的抽象界定也基本限于這個(gè)維度，其他問題都是從中引發(fā)的附著性問題，而非代表的內(nèi)核。這個(gè)內(nèi)核呈現(xiàn)出一種清晰的簡單結(jié)構(gòu)，即“被代表物—代表者”。但是，在這個(gè)簡單結(jié)構(gòu)中，實(shí)際還隱含著一個(gè)維度，很少有學(xué)者直接提出來，這個(gè)維度就是觀察者。當(dāng)談?wù)摫淮砦锊豢梢?，代表者可見時(shí)，其中的“可見”與“不可見”既不是針對被代表物，也不是針對代表者，而是潛在地預(yù)設(shè)了觀察者，“可見”與“不可見”都是針對觀察者而言的。這樣一來，完整且簡單的代表結(jié)構(gòu)應(yīng)該由三個(gè)要素構(gòu)成，即“被代表物—代表者—觀察者”。代表者之所以要代表被代表物，實(shí)際是做給觀察者看的，觀察者想看的并不是代表者，而是由其展現(xiàn)的被代表物。這種情勢非常類似于舞臺演出的場景。被代表物是劇中的角色，代表者是演員，觀察者是觀眾，三者缺一不可。若只有角色，則僅僅是死的劇本；演員若脫離劇本，則成為荒唐的胡鬧；若沒有觀眾觀看，則一切都將失去意義。由此，代表概念的內(nèi)核可以表述為：代表者使不可見的被代表物在觀察者面前變得可見，其關(guān)鍵要素是“使……在場”。

除此之外，圍繞代表概念衍生出的其他問題都屬于附著要素，并非代表的內(nèi)核。針對這些附著要素，不同的人可能會給出不同的回答。只有厘定代表的內(nèi)核之后，才能避免因附著要素而否定代表的內(nèi)核。從“被代表物—代表者—觀察者”這個(gè)內(nèi)核結(jié)構(gòu)拓展，至少涉及幾個(gè)附著性問題：第一，被代表物是什么？第二，代表者是如何產(chǎn)生的？第三，代表者與觀察者是什么關(guān)系？第四，被代表物與觀察者是什么關(guān)系？

對于這些問題，則很難繼續(xù)在抽象層面給予回答，而必須限定在某種具體語境當(dāng)中。對于本文旨趣來說，筆者將首先在政治代表的語境中討論代表結(jié)構(gòu)的內(nèi)核，然后回答上述附著性問題。

三、政治代表的內(nèi)核結(jié)構(gòu)與附隨問題

（一）政治代表的內(nèi)核結(jié)構(gòu)

本文預(yù)設(shè)的前提是，“命令—服從”的經(jīng)驗(yàn)政治現(xiàn)象背后的精神結(jié)構(gòu)是一種代表結(jié)構(gòu)，對此，不再作進(jìn)一步論證，②相關(guān)的論證可參見陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國法制出版社2010年版。本文所要解決的問題只是揭示政治統(tǒng)治背后到底是一種怎樣的代表結(jié)構(gòu)。具體來說，就是去揭示“被代表物—代表者—觀察者”這個(gè)代表的內(nèi)核在政治語境中將獲得什么樣的具體內(nèi)涵。

在政治語境中，“代表”一詞被有意識地使用并且作為政治斗爭的核心語匯，學(xué)界公認(rèn)是1789年法國大革命的事。①集中研究代表與法國大革命關(guān)系的文獻(xiàn)參見Eberhard Schmitt,Repsentation und Revolution,C.H.Beck 1969。這么說并非否認(rèn)此前人們也曾在政治語境中使用代表這個(gè)詞，而是強(qiáng)調(diào)1789年法國革命凸顯了代表的政治意義，并鑄就了現(xiàn)代政治的代表結(jié)構(gòu)。1789年法國革命爆發(fā)之前，國王路易十六召集三級會議。在此過程中，第三等級突破三級會議的制度框架，獨(dú)立召開國民大會，明確宣稱第三等級是人民的代表。②［法］西耶斯：《論特權(quán) 第三等級是什么？》，張芝聯(lián)、馮棠譯，商務(wù)印書館1990年版。這一宣言具有兩層深刻的政治內(nèi)涵：第一，法國人民組成的共同體不再以國王所宣稱的神權(quán)秩序?yàn)榛A(chǔ)，而是建立在人民這個(gè)全新的基礎(chǔ)上；第二，國王不再是人民的代表者，第三等級就是人民本身，由第三等級召集的國民大會才是真正的代表者。由此，法國大革命一方面宣示了人民主權(quán)的政治原則，另一方面揭示了代表之爭首先是圍繞主權(quán)地位之爭的政治意義。誰成功地爭取到代表地位，誰就能賦予人民以可見的存在形式，而這在政治上就意味著擁有主權(quán)，可以對國民發(fā)號施令。此后的19世紀(jì)歐洲各國爆發(fā)的以推翻君主制為目標(biāo)的資產(chǎn)階級革命中，革命力量無不宣稱自己是人民的代表者。在隨后的20世紀(jì)爆發(fā)的殖民地獨(dú)立革命的浪潮中，各民族的獨(dú)立革命亦是爭取在對外關(guān)系中自主地掌握本民族的命運(yùn)，其實(shí)質(zhì)仍是用本民族的自治代替外族統(tǒng)治的代表之爭。由此，代表概念包含的使不可見的被代表物在場的含義在政治語境中首先獲得的意義是，革命性的政治力量打破既有的格局，成為新的代表者，也即主權(quán)者。政治領(lǐng)域的代表之爭的實(shí)質(zhì)乃是主權(quán)之爭。

以主權(quán)為旨?xì)w的代表爭議對應(yīng)的是非常規(guī)的政治狀態(tài)。此時(shí)，原有的常規(guī)政治秩序已被打破，新的常規(guī)政治秩序尚未確立。在這種過渡性的政治狀態(tài)中，新的代表者唯一和全部的任務(wù)就是重新創(chuàng)設(shè)秩序，具體的表現(xiàn)則為制憲。因此，此階段的代表行為在性質(zhì)上屬于制憲權(quán)的行使。③Carl Schmitt,Die Diktatur,6.Aufl.,Duncker & Humblot 1994,S.127ff.代表概念對于揭示制憲權(quán)的本質(zhì)具有非常重要的意義。在此過渡階段中，行使制憲權(quán)的代表者有兩個(gè)面向。一個(gè)是作為被代表物的人民，另一個(gè)是即將創(chuàng)設(shè)的憲法。上文曾言，被代表物與代表者之間是一種相互的構(gòu)成性關(guān)系。在制憲的語境中，這種關(guān)系表現(xiàn)為：作為被代表物的人民要求獲得可見的表現(xiàn)形式，這相當(dāng)于為制憲權(quán)代表施加了一項(xiàng)必須完成的使命；同時(shí)，作為被代表物的人民本身并無直接在場的能力，它必須通過制憲權(quán)代表才能獲得表現(xiàn)形式，這就意味著，制憲權(quán)代表在完成該使命的過程中具有高度的獨(dú)立性。制憲使命對制憲權(quán)代表是一種制約，它要求制憲權(quán)代表必須完成制憲任務(wù)。另一方面，這種制約也僅此而已，至于具體如何制憲，作為被代表物的人民并不能傳達(dá)確鑿無疑的意志和指令，只有通過制憲權(quán)代表的創(chuàng)生行動，人民的意志才得以彰顯。上文曾言，如不能正確認(rèn)識被代表物與代表者之間的相互構(gòu)成性關(guān)系，在政治領(lǐng)域就有滑入神秘主義的危險(xiǎn)。此種危險(xiǎn)即表現(xiàn)在行使制憲權(quán)的階段。如果認(rèn)為作為被代表物的人民具有明確的意志，能夠給制憲權(quán)代表提供明確的指令，就相當(dāng)于把人民轉(zhuǎn)化為一種具體的人格。不管其意志來自超越的神意，還是形而上的自然法，都是一種政治神秘主義思維的體現(xiàn)。這種思維實(shí)際上取消了代表的可能性，把制憲權(quán)的行使降格為對某種確定意志和指令的執(zhí)行?？墒?，政治現(xiàn)實(shí)中面對的關(guān)鍵的問題卻在于：誰來判定和宣布人民的明確意志？如果只能由制憲權(quán)代表來宣布，那么，所謂的限制和指令都是空談，最多構(gòu)成制憲權(quán)代表的一種自我限制，其性質(zhì)仍是一種需要獨(dú)立完成的使命而已。在這種情況下，制憲權(quán)代表的行為仍然構(gòu)成一種真正意義上的代表行為，也即主權(quán)性的制憲行為。與此相反，如果認(rèn)為人民的意志只能由制憲權(quán)代表之外的某個(gè)主體來宣布，這就意味著所謂的制憲權(quán)代表是冒名頂替，真正的政治革命并未發(fā)生，常規(guī)的政治秩序并未被打破；或者，也可能意味著圍繞主權(quán)的政治斗爭尚未平息，新的代表者尚未出現(xiàn)。

在另一個(gè)面向中，制憲權(quán)代表面對的是即將制定的憲法，也即常規(guī)的政治狀態(tài)。雖然作為被代表物的人民賦予制憲權(quán)代表一項(xiàng)必須完成的使命，也即通過制憲過渡到常規(guī)的政治狀態(tài)，但是，由于制憲權(quán)代表必然獨(dú)立地完成此項(xiàng)使命，這就決定了制憲權(quán)代表是憲法的創(chuàng)設(shè)者，在地位上高于憲法秩序。憲法秩序是一套規(guī)范秩序，其中的任何一項(xiàng)權(quán)力都受憲法規(guī)范的制約，在性質(zhì)上屬于具有明確邊界的權(quán)限。但是，憲法秩序本身卻無法訴諸更高的規(guī)范，否則將導(dǎo)致無窮遞歸。①凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范并非對憲法規(guī)范效力的證立，而是在假設(shè)憲法規(guī)范有效的前提下，必然推導(dǎo)出的一種邏輯預(yù)設(shè)。憲法規(guī)范的效力基礎(chǔ)最終只能來自規(guī)范領(lǐng)域之外，也即只能來自事實(shí)領(lǐng)域的制憲權(quán)決斷。②參見施米特：《憲法學(xué)說》，第26頁。制憲權(quán)并不會因?yàn)橹贫☉椃ǘ幌?，即使過渡到常規(guī)政治狀態(tài)，制憲權(quán)仍以潛伏的姿態(tài)繼續(xù)存在，一旦情勢需要，它必將再次突破既定的憲法秩序，重新展示其創(chuàng)設(shè)新秩序的無窮創(chuàng)造力。也許有人擔(dān)心制憲權(quán)的存在是對憲法秩序的永恒威脅，將導(dǎo)致不斷的政治革命，于是做出各種消解制憲權(quán)的努力。③相關(guān)的文獻(xiàn)參見Martin Loughlin,Neil Walker(ed.),The paradox of constitutionalism: constituent power and constitutional form,Oxford University Press 2007。但是，這種思維不但在邏輯上無法成立，而且在現(xiàn)實(shí)中也誤解了制憲權(quán)的政治功效。在邏輯上之所以無法證立，是因?yàn)橄庵茟棛?quán)的嘗試實(shí)際上是要永遠(yuǎn)消除事實(shí)狀態(tài)，徹底實(shí)現(xiàn)事實(shí)狀態(tài)的規(guī)范化；這是一種力圖用被創(chuàng)造的力量消解創(chuàng)生力量的思維邏輯，顯然是無法成立的。就政治功效而言，制憲權(quán)并不是對常規(guī)政治秩序的永恒干擾，而是在緊急情況下對常規(guī)政治秩序的特殊保護(hù)；這種非常規(guī)的行為雖然表面上看突破了某些憲法規(guī)范，但其最終目的和效果卻是保護(hù)憲法秩序本身。否則，如果認(rèn)為制憲權(quán)創(chuàng)設(shè)憲法秩序之后的唯一任務(wù)就是不斷干擾它，這顯然是一種自相矛盾。

到此為止所討論的代表在性質(zhì)上屬于制憲代表，由于常規(guī)的政治秩序尚未確立，它因此處于一種規(guī)范真空的狀態(tài)。恰恰在這種規(guī)范真空的狀態(tài)中，制憲代表制定憲法，創(chuàng)生出規(guī)范狀態(tài)，從而進(jìn)入常規(guī)的政治秩序中。

在常規(guī)的政治秩序中，憲法是秩序的頂點(diǎn)，一切權(quán)力皆出自憲法，從而轉(zhuǎn)化為具有明確邊界的權(quán)限?，F(xiàn)代憲法均確立了某種形式的民意代表機(jī)構(gòu)，其典型的制度形態(tài)是議會。從而，議會成為常規(guī)政治狀態(tài)下的代表者。憲法圍繞議會的產(chǎn)生與運(yùn)作設(shè)定了一系列規(guī)范，由此，議會成為憲法之下的、具有明確權(quán)限的機(jī)關(guān)。然而，這也造成一種困難，使得人們很難在常規(guī)政治狀態(tài)下識別出代表的內(nèi)核結(jié)構(gòu)，以至于經(jīng)常把某些附隨性的要素看成代表的內(nèi)核。例如，當(dāng)前的主流觀念認(rèn)為，只有議會才是合格的代表者；只有經(jīng)選舉產(chǎn)生的議員才是合格的代表者；只有經(jīng)過競爭性的政黨政治選舉產(chǎn)生的議員組成的議會才是合格的代表者等。然而，觸及代表內(nèi)核的問題卻應(yīng)該是，即使經(jīng)過競爭性的政黨政治選舉議員、組成議會，它若欲成為合格的代表者，還需具備什么條件？只有揭示出這些條件，才能澄清常規(guī)政治狀態(tài)下的代表內(nèi)核。

我們可以通過兩條路徑殊途同歸地揭示這些條件：一條是逐次追問上列具體的制度機(jī)制背后的理念基礎(chǔ)。另一條是直接從上文提煉出的代表內(nèi)核結(jié)構(gòu)中推演結(jié)論。根據(jù)第一條路徑，首先需回答的問題是：為什么要采取選舉的方式？也許人們會回答說，因?yàn)橹挥型ㄟ^選舉才能創(chuàng)設(shè)民主合法性。這個(gè)回答不為錯(cuò)，但失之籠統(tǒng)。其準(zhǔn)確的含義是，只有通過選舉才能使作為被代表物的人民意志得到表達(dá)。為什么能夠?qū)崿F(xiàn)這個(gè)目標(biāo)呢？因?yàn)檫x舉能夠選出人群當(dāng)中的優(yōu)秀者，這些優(yōu)秀者最有能力摒除個(gè)人的偏見和自私，探知到作為被代表物的人民意志。而個(gè)人的偏見和自私是可以直接表達(dá)出來的，也就是說，它們是能夠直接在場的，直接在場的事物不配做被代表者。如果不能摒除個(gè)人偏見和自私，作為被代表物的人民意志就無法得到代表。因此，選舉本身并不是目的，挑選出能夠不受偏見和自私所左右的人選才是目的。為什么需要競爭性的政黨政治？這種機(jī)制背后的預(yù)設(shè)是，每個(gè)人身上雖然都在不同程度上具有某種摒除偏見和自私的稟賦；但是，這些稟賦太過分散。通過政黨的組織化，可以把這些稟賦初步收集起來；通過不同政黨的競爭，這些稟賦能夠再次得到強(qiáng)化，從而更容易篩選和識別。為什么通過競爭性的政黨選舉出的議員組成的議會要奉行公開辯論的原則？因?yàn)橹挥型ㄟ^公開的辯論，在議員頭腦中關(guān)于被代表物的觀念才能互相交鋒，通過觀念的競爭，被代表物最終被再現(xiàn)出來。由此可見，選舉、競爭性政黨政治、議會的公開辯論都不是目的本身，它們都是揭示被代表物的途徑。這些途徑之所以成為當(dāng)下的主流觀念，是因?yàn)樗鼈儽澈箢A(yù)設(shè)了一種對個(gè)體理性主義的樂觀態(tài)度。據(jù)此，揭示被代表物的最佳途徑是通過理性，而上述各種制度是保證理性得到暢快表達(dá)的最佳機(jī)制。但是，如果反向推理的結(jié)果證明，這些機(jī)制未能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目的，那么，議會的代表性就會受到削弱，甚至遭到否定。德國公法學(xué)家施米特對議會主義的批判正是因循這樣的思路。①［德］施米特：《當(dāng)今議會制的思想史狀況》，載施米特：《政治的浪漫派》，馮克利、劉鋒譯，上海人民出版社2004年版。他指出由于政黨出于各自的黨派利益考慮，左右了議員的自由決策，從而導(dǎo)致議會不再是公開辯論的場所，而變成黨派特殊利益進(jìn)行分贓的掩蓋。這樣一來，議會就不再是代表人民整體利益的代表者，而變成各個(gè)政黨的代理機(jī)構(gòu)，由此，議會失去代表性。對于施米特來說，真正關(guān)鍵的問題是代表的內(nèi)核要得到實(shí)現(xiàn)。如果議會機(jī)制喪失了作為代表者的資格和能力，就應(yīng)該另外尋找真正的代表者。這恰恰表明，選舉、政黨競爭、議會辯論等要素并非代表的內(nèi)核，而僅僅是特定歷史條件和觀念的產(chǎn)物。

揭示合格的代表者所必需的條件的另一條路徑是直接訴諸代表的內(nèi)核結(jié)構(gòu)。在“被代表物—代表者—觀察者”這個(gè)結(jié)構(gòu)中，只要代表者能夠成功地使作為被代表物的人民獲得可見的存在，就可視作合格的代表者。所謂“可見的存在”，在政治語境中有兩層含義。第一，人民必須擁有對外的獨(dú)立地位，對內(nèi)的最高地位。如果對外依附其他國家或者受其他國家的統(tǒng)治，內(nèi)部則戰(zhàn)亂頻仍、政出多門，則說明代表者未能成功地履行代表職能。第二，在政治語境中，作為觀察者的國民要能夠感受到代表者的行為乃是出于公意和公共利益，而非代表者的個(gè)人行為，對此難以提供實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，很大程度上要訴諸社會心理的事實(shí)。

基于以上的闡述，政治語境中的代表可以區(qū)分為制憲代表與常規(guī)代表。制憲代表關(guān)涉主權(quán)歸屬，指向全新秩序的創(chuàng)設(shè)，揭示政治生命體的活力與動力之所在；常規(guī)代表負(fù)責(zé)在相對穩(wěn)定的時(shí)期內(nèi)使制憲代表創(chuàng)設(shè)的秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)，從而使被代表的人民能夠被作為觀察者的國民真切地感知。由此，代表的內(nèi)核在政治語境中展現(xiàn)為這樣一種結(jié)構(gòu)：“人民—制憲代表—憲法—常規(guī)代表—國民”。

（二）政治代表的附隨問題

上文曾列舉代表的四個(gè)附隨問題：第一，被代表物是什么？第二，代表者是如何產(chǎn)生的？第三，代表者與觀察者是什么關(guān)系？第四，被代表物與觀察者是什么關(guān)系？稱之為附隨問題，并不是因?yàn)檫@些問題無關(guān)緊要，而是因?yàn)樗鼈儾⒉粵Q定代表的內(nèi)核。不但如此，對這些問題的不同回答還常常在判定代表者的問題上引發(fā)分歧，從而掩蓋代表的內(nèi)核。有鑒于此，筆者把代表的內(nèi)核與這些附隨問題分割處理。

對于被代表物是什么的問題，在代表的內(nèi)核結(jié)構(gòu)中，只需指明人民是被代表物就已足夠。因?yàn)闊o論它的具體內(nèi)涵是什么，它在代表結(jié)構(gòu)中所要求的只是得到可見的表達(dá)。但是，當(dāng)作為附隨性問題提出時(shí)，人們就會提供不同的答案。這些答案可以劃為如下兩類：一類是理念性價(jià)值①Gerhard Leibholz,Das Wesen der Reprsentation und der Gesaltwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert,2.Aufl.,de Gruyter 1960,S.32.，另一類是存在性事實(shí)②施米特：《憲法學(xué)說》，第224頁。。無論采取哪種答案，人民都是超越個(gè)體利益的一種整體性存在，因此，把經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的個(gè)體或者個(gè)體的集合看作被代表者的觀點(diǎn)不符合代表概念的本旨。

代表者如何產(chǎn)生的問題，需視代表的不同類別而定。上文區(qū)分出制憲代表與常規(guī)代表，二者的產(chǎn)生方式互不相同。制憲代表的產(chǎn)生是權(quán)力斗爭的結(jié)果，屬于超越憲法秩序的問題，因此，無法提供規(guī)范性的回答。常規(guī)代表需通過憲法確定的方式產(chǎn)生，因此屬于規(guī)范性的問題。在當(dāng)前的主流觀念和多數(shù)國家的制度中，選舉是產(chǎn)生常規(guī)代表的主要方式。人們進(jìn)而認(rèn)為是否存在選舉是判定代表資格的唯一標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，選舉是落實(shí)民主理念的重要機(jī)制，但是，它并非決定代表內(nèi)核的標(biāo)準(zhǔn)。這么說并非否認(rèn)選舉的重要性，而是不能用代表的產(chǎn)生方式來決定代表的本質(zhì)?？贾T現(xiàn)代憲法的發(fā)展歷史，在資產(chǎn)階級與君主勢均力敵的過渡時(shí)期，政治上采行君主立憲的體制。在這種體制下，君主和議會同時(shí)被承認(rèn)為代表者。顯然，君主并非通過選舉產(chǎn)生。即使對選舉產(chǎn)生的議會來說，選舉權(quán)和被選舉權(quán)的擴(kuò)展都經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程。當(dāng)選舉權(quán)尚未拓及婦女和無產(chǎn)者時(shí)，那些僅由部分人選舉產(chǎn)生的議員也自視為人民整體的代表，這其中自然包括了未參加選舉的婦女和無產(chǎn)者。因此，究其根本來說，代表者是否適格的問題并不是一個(gè)規(guī)范性的問題。判定某個(gè)主體是否是代表者，根本的標(biāo)準(zhǔn)是被代表物是否因其而成功地獲得可見的存在形式。

代表者與觀察者的關(guān)系在政治語境中表現(xiàn)為議員與經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的國民之間的關(guān)系。圍繞此種關(guān)系的核心問題是：議員究竟應(yīng)該獨(dú)立于國民（更準(zhǔn)確地說，選民），還是應(yīng)該受選民制約？依代表的內(nèi)核結(jié)構(gòu)，被代表者是作為整體的人民，而非經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的選民。雖然議員是通過選民的選舉而產(chǎn)生的，但是，選舉行為并沒有在議員與選民之間創(chuàng)設(shè)一種代表關(guān)系。議員代表的是人民，而非選民。就此而言，議員雖然經(jīng)選民選舉產(chǎn)生，但卻應(yīng)該獨(dú)立于選民。更準(zhǔn)確地說，恰恰是因?yàn)樽h員獨(dú)立于選民，所以才能真正發(fā)揮其代表作用。這種觀念也被轉(zhuǎn)化為憲法的明文規(guī)定。③例如，《聯(lián)邦德國基本法》第38條第1款規(guī)定：“德國聯(lián)邦議院的議員由普遍、直接、自由、平等和無記名的選舉產(chǎn)生。他們是全體人民的代表，不受委托和指令的約束，只基于其良心任職”。但是，在政治現(xiàn)實(shí)中，尤其是隨著政黨政治的興起，議員的獨(dú)立地位日益受到危及。在政黨政治背景下，絕大部分議員同時(shí)從屬于某個(gè)政黨。議員是否受選民制約的問題，在政黨政治下表現(xiàn)為議員是否受其所屬政黨制約。這個(gè)問題具體表現(xiàn)為：當(dāng)議員被其所屬的政黨開除黨籍后，是否自動喪失議員資格。對此，不同的國家和地區(qū)有不同的規(guī)定。從代表概念來推論，議員既不是選民的代表，同樣也不是政黨的代表，因此，其議員資格也應(yīng)該獨(dú)立于其所屬的政黨。即使被開除黨籍，其議員的任期仍應(yīng)不受影響。這是二者關(guān)系在法律層面的表現(xiàn)。與此相關(guān)的政治層面的表現(xiàn)是，議會不再是議員通過自由辯論而作出決策的場所。在議會作出正式?jīng)Q策之前，決策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容早已在各政黨的私下協(xié)商過程中被確定，作為黨員的議員要受其政黨決策的制約，由此，議會的自由辯論就流于形式，真正得到表達(dá)的不再是作為被代表物的人民，而是各政黨的特殊利益。在這種情況下，議員實(shí)際上也就失去了代表性，而變成了政黨的代理人或發(fā)言人?？傊?，如果從代表概念出發(fā)來看，在議員與選民的關(guān)系問題上，議員應(yīng)該獨(dú)立于選民。

被代表物與觀察者的關(guān)系在政治語境下表現(xiàn)為人民與經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的國民之間的關(guān)系。二者既有區(qū)別，又有內(nèi)在關(guān)聯(lián)。作為被代表物的人民是不可見的存在，經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的國民則是能夠切實(shí)在場的存在，不應(yīng)把二者混同。如果把經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的國民等同于作為被代表物的人民，那么，政治生活就會淪入與神秘主義相對的另一個(gè)極端，也就是完全的經(jīng)驗(yàn)主義。此時(shí)，行使統(tǒng)治權(quán)的人不再是代表者，因?yàn)閲窨梢杂H自出場。能夠親自出場的人當(dāng)然不需要代表者。但是，能夠親自出場的人由于各種原因也可能并不真正出場，如沒有時(shí)間、沒有能力、沒有興趣等。由此，他們可以委托、雇用、指派或消極接受他人來處理政治事務(wù)。此時(shí)，處理政治事務(wù)的人僅僅是在完成一項(xiàng)受托事項(xiàng)、履行一項(xiàng)指令、提供一種期待對方接受的服務(wù)等。無論出于上述哪種原因、采用何種形式，政治都不再是具有某種崇高意味的代表行為，而變成與私人間關(guān)系并無本質(zhì)差別的交易。在這種政治下的生活并不一定不美好，但一定不崇高！這就是完全的經(jīng)驗(yàn)主義將導(dǎo)致的結(jié)果。

另一方面，如果完全不考慮經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的國民，那么，作為被代表物的人民也將無處立足。代表者處于連接二者的中間位置，要能夠達(dá)到這樣一種效果：“統(tǒng)治與被統(tǒng)治的結(jié)合”。①施米特：《憲法學(xué)說》，第231頁。作者引述的是源自亞里士多德的一種悠久的政治理念。若欲恰當(dāng)?shù)靥幚砣嗣衽c國民的關(guān)系，就應(yīng)該實(shí)現(xiàn)這種統(tǒng)治與被統(tǒng)治的結(jié)合狀態(tài)。這種狀態(tài)既針對代表者，也針對國民。對于代表者來說，要使其感到同時(shí)處于一種統(tǒng)治和被統(tǒng)治的狀態(tài)。代表者與國民的關(guān)系更多地表現(xiàn)為一種統(tǒng)治，因?yàn)榇碚呖梢詫癜l(fā)號施令。但是，就其與人民的關(guān)系來看，更多的則表現(xiàn)為一種被統(tǒng)治。代表者要真切地感到自己的存在并無獨(dú)立價(jià)值，而完全是為了使人民在場。代表者表達(dá)的并非自己的意志，而是受人民的意志所制約。雖然人民的意志并無明確的內(nèi)容，但也絕非虛無縹緲。 相反，“它卻有著毋庸置疑的（實(shí)踐的）實(shí)在性，亦即，它能夠束縛每一個(gè)立法者，以致他的立法就正有如是從全體人民的聯(lián)合意志里面產(chǎn)生出來的，并把每一個(gè)愿意成為公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了這樣一種意志那樣。因?yàn)檫@是每一種公開法律之合權(quán)利性的試金石”。②［德］康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1996年版，第190頁。如果用通俗的術(shù)語來說，雖然人民的意志并不能向代表者傳達(dá)明確的指示，但是公道自在人心。同理，對于國民來說，也要使其感到同時(shí)處于一種統(tǒng)治和被統(tǒng)治的狀態(tài)。國民所處的被統(tǒng)治狀態(tài)很容易理解，對此毋庸贅言。但是，國民在面對發(fā)號施令的代表者時(shí)，如何才能感受到自己同時(shí)處于一種高于代表者的統(tǒng)治狀態(tài)呢？這就要求國民不能只存一己之私，整日為小我鉆營算計(jì)，而應(yīng)該同時(shí)具有公心，自覺地意識到自己雖然不能等同于人民，但是承載著人民的要素。只有具備公心，國民才不會因真正的代表行為與自己的私立相沖突而懊惱，也不會對代表者偏離代表本質(zhì)的腐敗傾向麻木不仁。

四、中國憲法的代表結(jié)構(gòu)

理解中國憲法的代表結(jié)構(gòu)，最核心也最棘手的問題是回答中國共產(chǎn)黨與全國人民代表大會的憲法地位及其相互關(guān)系。更完整地說，是中國人民、中國共產(chǎn)黨、憲法、全國人民代表大會之間的關(guān)系。現(xiàn)實(shí)中圍繞該問題存在的分歧在很大程度上是因?yàn)闆]有在理論上理清代表的概念。有鑒于此，上文把代表概念的內(nèi)核結(jié)構(gòu)與附隨問題區(qū)分開。在解釋中國憲法的代表結(jié)構(gòu)時(shí)，暫且擱置附隨問題，只參照它的內(nèi)核結(jié)構(gòu)。

在政治語境中，代表的內(nèi)核結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為：人民—制憲代表—憲法—常規(guī)代表—國民。在這個(gè)結(jié)構(gòu)中，存在兩種類型的代表。制憲代表行使的是主權(quán)性的制憲權(quán)，其使命在于從規(guī)范真空的狀態(tài)中原生性地創(chuàng)立憲法秩序；常規(guī)代表行使的是憲定權(quán)，其職責(zé)在于依據(jù)憲法設(shè)定的權(quán)限履行憲法分配的任務(wù)。我們是否可以把中國共產(chǎn)黨和全國人民代表大會直接對應(yīng)于該結(jié)構(gòu)中的制憲代表與常規(guī)代表呢？這個(gè)問題要細(xì)分，不能一概而論。1949年之前的中國共產(chǎn)黨的確可以被看作制憲代表，或者更準(zhǔn)確地說，中國共產(chǎn)黨處于爭取制憲代表地位的斗爭過程中。但是，制定憲法以后，尤其是現(xiàn)行憲法頒布之后的中國共產(chǎn)黨之地位，則需認(rèn)真分析。毫無疑問，全國人民代表大會是憲法明確規(guī)定的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，屬于憲定權(quán)的范疇，可以被定性為常規(guī)代表。但是，作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨與憲法的關(guān)系卻非常微妙。這表現(xiàn)在：一方面，中國共產(chǎn)黨通常在憲法和法律的框架之內(nèi)活動，就此而言類似于一種憲定權(quán)，由此可被視作常規(guī)代表；另一方面，中國共產(chǎn)黨在個(gè)別情況下又能夠突破憲法的框架，在啟動正式的修憲程序之前制定與憲法內(nèi)容不符的改革政策，就此而言又在某種意義上類似于制憲權(quán)的行使。針對這種情勢，學(xué)者曾提出如下幾種解釋方案。

郝鐵川教授把這種為了改革而突破現(xiàn)行憲法的現(xiàn)象稱之為“良性違憲”。①郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。這個(gè)概括反映出作者對現(xiàn)實(shí)的敏感與體認(rèn)，但是，“良性違憲”實(shí)在難以成為一個(gè)正式的概念?！斑`憲”就是“違憲”，即使作出良性與惡性的區(qū)分，也難以改變其違憲的性質(zhì)。而且，此處的“良性”不管是指動機(jī)還是效果，都無法改變違憲的定性。因此，筆者并不否認(rèn)郝鐵川教授的思考之價(jià)值，更加贊成其思考的方向，但唯一遺憾的是，“良性違憲”這個(gè)術(shù)語并非對現(xiàn)實(shí)現(xiàn)象的恰當(dāng)概念提煉。這種表述的最大問題在于，它本來想肯定中國共產(chǎn)黨的改革舉措，但在客觀效果上卻最終把改革行為定為違憲之舉。

夏勇教授曾區(qū)分“革命憲法”“改革憲法”與“憲政憲法”，②夏勇：《中國憲法改革的幾個(gè)基本理論問題》，載《中國社會科學(xué)》2003年第2期。并把當(dāng)下的憲法狀態(tài)稱之為改革憲法。這種概括雖然把握了當(dāng)前憲法狀態(tài)的精神實(shí)質(zhì)，但卻缺乏必要的理論提煉。“改革”一詞僅僅是對現(xiàn)實(shí)的描述，而非定性。尤其是，人們無法推知改革行為的憲法性質(zhì)，由此，改革也難以上升為一個(gè)憲法理論層次的概念。

林來梵教授強(qiáng)調(diào)憲法對改革的指引和規(guī)范作用，力求把改革納入憲法框架中。③林來梵：《改革與憲法》，講座實(shí)錄，全文見http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=9705。這種觀點(diǎn)的價(jià)值在于嘗試把改革行為定性為合憲的行為，但是，在當(dāng)前的情況下，面對改革事實(shí)上突破憲法的情形，直接把改革納入憲法框架中注定只是一種主觀愿望。這樣的嘗試不但無法實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，也難以對現(xiàn)實(shí)提供有力的解釋。

強(qiáng)世功教授面對執(zhí)政黨的活動在很大程度上外在于憲法框架的事實(shí)，采取一種擴(kuò)張憲法概念之內(nèi)涵的策略，把中國共產(chǎn)黨的黨章和憲法慣例稱之為“不成文憲法”。④強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，載《開放時(shí)代》2009年第12期。這種策略看似緩解了現(xiàn)實(shí)與規(guī)范的緊張，但付出的代價(jià)卻是犧牲了規(guī)范性的憲法概念本身。

陳端洪教授把中國共產(chǎn)黨解釋為制憲權(quán)的常在代表機(jī)構(gòu)。⑤陳端洪：《憲法學(xué)的知識界碑》，載《制憲權(quán)與根本法》，第24頁。依一般的憲法理論，制憲權(quán)在創(chuàng)設(shè)憲法秩序之后，便處于退隱狀態(tài)，在常規(guī)政治中運(yùn)作的只是憲定權(quán)。制憲權(quán)雖處于退隱狀態(tài)，但并未被消解，它始終具有再次登場的潛能。然而，制憲權(quán)一旦再次登場，就意味著現(xiàn)存憲法秩序的終止，制憲權(quán)指向的始終是重新創(chuàng)設(shè)憲法秩序。據(jù)此，制憲權(quán)或者打破現(xiàn)行憲法秩序而出場，或者就處于退隱狀態(tài)，制憲權(quán)代表與憲法秩序同時(shí)存在的情形似乎是不可想象的。然而，中國的現(xiàn)實(shí)的確又給人造成一種并列存在的印象。陳端洪教授提出“制憲權(quán)的常在代表機(jī)構(gòu)”這個(gè)概念，力圖把兩種具有內(nèi)在緊張的要素（即制憲權(quán)與常在性）聚合在一起。這種嘗試面臨著巨大難題。制憲權(quán)的運(yùn)作是規(guī)范真空中的事實(shí)行為，而一旦制定憲法，政治生活就整體上進(jìn)入規(guī)范狀態(tài)中。二者只能擇其一，或者是尚未創(chuàng)設(shè)秩序的事實(shí)狀態(tài)，或者就是憲法秩序之下的規(guī)范狀態(tài)。我個(gè)人認(rèn)為，中國共產(chǎn)黨在現(xiàn)行憲法中的地位不應(yīng)該訴諸制憲權(quán)的范疇來解釋。中國共產(chǎn)黨的某些改革舉措雖然突破了現(xiàn)行憲法的框架，但尚未達(dá)到重新制憲的程度。制憲權(quán)是一個(gè)完全超越于憲法秩序的范疇。中國共產(chǎn)黨在理論和事實(shí)上并未完全超越于現(xiàn)行憲法。

“制憲權(quán)的常在代表機(jī)構(gòu)”這個(gè)概念的內(nèi)在緊張雖然很難化解，但是，它卻具備了充分的理論抽象程度，并提示了正確的思考方向。一方面，中國共產(chǎn)黨的某些改革舉措對憲法秩序的沖擊并未達(dá)到制憲權(quán)的強(qiáng)度；但另一方面，中國共產(chǎn)黨又并未完全被吸納到憲法框架當(dāng)中，而是在某種程度上超越于憲法框架。現(xiàn)在的問題就是，有沒有一個(gè)合適的理論概念來概括和闡釋中國共產(chǎn)黨在現(xiàn)行憲法中所處的這種獨(dú)特的地位。為此，我想借用施米特的一個(gè)理論概念，即“委托專政”。①Carl Schmitt,Die Diktatur,S.95ff.此處所用的“專政”僅僅是與法律的規(guī)范狀態(tài)相對的一種突破法律的狀態(tài)，它與無法無天、殘酷鎮(zhèn)壓等并無必然關(guān)聯(lián)。在這個(gè)意義上，它與制憲權(quán)具有某種類似，因?yàn)橹茟棛?quán)也是突破法律的規(guī)范狀態(tài)的一個(gè)范疇。但是，二者的區(qū)別之處在于，委托專政并未從根本上顛覆現(xiàn)行的憲法秩序；更重要的是，這種專政資格的獲得還是直接來自憲法秩序的委托。委托專政的憲法理論含義是，憲法秩序授予某機(jī)構(gòu)在特定事項(xiàng)上享有突破憲法的權(quán)力。這絕非自相矛盾的做法，而是明智的自保措施。表面看來，委托專政的行為違反了憲法的條文規(guī)定，但是，這種行為是得到憲法本身授權(quán)的，其實(shí)質(zhì)是一種更加符合憲法精神的行為。

把中國共產(chǎn)黨的憲法地位界定為一種委托專政，在兩個(gè)方面具有更加優(yōu)越的解釋力。首先，委托專政仍來自憲法的授權(quán)，因此是一種合憲的行為。這就避免了把中國共產(chǎn)黨置于憲法框架之外，甚至把其改革舉措斥為違憲的理論后果。其次，委托專政是一種經(jīng)過授權(quán)的違憲。這就在整體上肯定現(xiàn)行憲法秩序的前提下，為中國共產(chǎn)黨的改革探索提供了靈活的應(yīng)對空間，不至于因固守憲法條文而形成改革的障礙。

五、結(jié)語

本文并未對中國憲法的代表結(jié)構(gòu)提供全面而系統(tǒng)的描述，而是只擇取了作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨之憲法地位作為核心問題，并作了嘗試性的解釋。憲法是一國政治生活的基本秩序。以此為研究對象的憲法學(xué)，本應(yīng)對政治生活中的關(guān)鍵角色之地位及其相互關(guān)系作出邏輯自洽的解釋。遺憾的是，捧起一本中國憲法學(xué)的教科書，盡管其中充滿了對《中華人民共和國憲法》條文的羅列與解說，但是，其中描述的圖像與現(xiàn)實(shí)中的政治生活場景卻天各一方。規(guī)范與事實(shí)、憲法文本與社會現(xiàn)實(shí)、學(xué)術(shù)與政治、教義學(xué)與政治學(xué)等，諸如此類的概念對立看似在培植一個(gè)成熟的學(xué)科，實(shí)則限制了學(xué)人的視野。越來越多的學(xué)者不敢、不愿、最終不能突破所謂的學(xué)術(shù)界限，更匡論探索一套真正屬于中國自己的憲法學(xué)——一種擱置學(xué)人的主觀立場和政治愿景的、基于中國當(dāng)下政治生活現(xiàn)實(shí)的、具有充分描述力和解釋力的憲法學(xué)！

*德國洪堡大學(xué)法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院博士后。