征漢年

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京　210023)

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穿行于社會(huì)防衛(wèi)和親權(quán)福祉之間
——附條件不起訴的實(shí)然性質(zhì)及應(yīng)然完善

征漢年

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023)

[關(guān)鍵詞]立法性質(zhì)；防衛(wèi)社會(huì)；親權(quán)福祉；適用問(wèn)題；應(yīng)然完善

[摘要]附條件不起訴制度的立法性質(zhì)是為了預(yù)防未成年人犯罪人再犯罪，即為了防衛(wèi)社會(huì)。因此，人身危險(xiǎn)性的考量理應(yīng)成為解決附條件不起訴制度諸多適用問(wèn)題的基點(diǎn)。附條件不起訴與酌定不起訴的區(qū)別應(yīng)以人身危險(xiǎn)性的有無(wú)與大小為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察；當(dāng)事人雙方是否達(dá)成刑事和解不應(yīng)做為適用的前提；而具有監(jiān)管條件則應(yīng)做為適用的前提條件。附條件不起訴制度的應(yīng)然發(fā)展趨勢(shì)是對(duì)未成年犯罪人的親權(quán)福祉，應(yīng)結(jié)合適用結(jié)構(gòu)與監(jiān)督結(jié)構(gòu)，對(duì)其予以具體貫徹。

新刑事訴訟法在第五編“特別程序”中規(guī)定了針對(duì)未成年人的附條件不起訴制度。應(yīng)該說(shuō)，這雖然在規(guī)范層面上對(duì)各地的試點(diǎn)實(shí)踐做了總結(jié)和固定，但圍繞附條件不起訴制度的爭(zhēng)議卻并未就此結(jié)束，例如，附條件不起訴與酌定不起訴的界限究竟應(yīng)如何區(qū)分？附條件不起訴制度的適用范圍是否合理？等等。這些適用過(guò)程中問(wèn)題的解決離不開(kāi)對(duì)附條件不起訴制度的立法性質(zhì)的考察，換言之，這些問(wèn)題要想獲得一個(gè)內(nèi)部理念一致的解決方式，就必須符合其立法的性質(zhì)。雖然新刑事訴訟法第五編第一章“未成年人刑事案件訴訟程”中規(guī)定了“辦理未成年人刑事案件的方針與原則”——即“為了教育、感化、挽救未成年人”，但附條件不起訴制度的立法性質(zhì)卻并不能因此而簡(jiǎn)單地理解為國(guó)家親權(quán)福祉，而是更傾向于拓展保安處分的程序法路徑，即立足于防衛(wèi)社會(huì)。在此基礎(chǔ)上，附條件不起訴固然可以被認(rèn)為是一種特殊的酌定不起訴制度，但兩者具有本質(zhì)的區(qū)別，針對(duì)個(gè)案而言，究竟是適用附條件不起訴還是酌定不起訴，不應(yīng)僅看其是否具有悔改表現(xiàn)，還應(yīng)對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行測(cè)評(píng)。雖然附條件不起訴制度的立法性質(zhì)從實(shí)然層面上看是傾向于防衛(wèi)社會(huì)，但從應(yīng)然的發(fā)展趨勢(shì)看，還應(yīng)回歸以未成年人親權(quán)福祉為宗旨的保護(hù)處分性質(zhì)，因此，附條件不起訴的適用結(jié)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步開(kāi)放，監(jiān)督考察結(jié)構(gòu)應(yīng)突出正面的教育功能。

一、防衛(wèi)社會(huì)：附條件不起訴的實(shí)然立法性質(zhì)

附條件不起訴制度作為新刑事訴訟法所設(shè)定的一項(xiàng)針對(duì)未成年的特別程序，被規(guī)定于新刑事訴訟法第五編第一章“未成年人刑事案件訴訟程序”當(dāng)中，這樣一來(lái)，其就必須接受新刑事訴訟法第266條所規(guī)定的“辦理未成年人刑事案件的方針與原則”條款的統(tǒng)領(lǐng)，該條第一款規(guī)定：“對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則?！蹦敲?，這是否意味著附條件不起訴制度的立法性質(zhì)就是保護(hù)未成年人呢 ？附條件不起訴制度的立法意旨不能僅從表面上將其認(rèn)定為一種針對(duì)未成年人的國(guó)家親權(quán)福祉，即“教育、感化、挽救”未成年人，而是應(yīng)該從規(guī)范體系的內(nèi)部一致性以及具體構(gòu)成的角度，看到其背后的“防衛(wèi)社會(huì)”之保安處分的根本 。

第一，如果將附條件不起訴制度的立法意旨僅理解為對(duì)未成年人的教育福祉，將會(huì)導(dǎo)致附條件不起訴與酌定不起訴之間的關(guān)系無(wú)法厘清。刑事訴訟法第173條第2款所規(guī)定的酌定不起訴制度，其適用范圍是“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，所謂犯罪情節(jié)輕微，司法實(shí)務(wù)中一般認(rèn)為其上限為三年有期徒刑。反觀附條件不起訴制度，其適用條件是“對(duì)于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的”，顯然這兩者之間存在一定范圍的重合。這就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，即如果純粹從未成年犯罪嫌疑人的福祉角度看，酌定不起訴所適用的對(duì)象，其行為的社會(huì)危害性和主觀惡性從法規(guī)范的角度看，較之與附條件不起訴的對(duì)象尤為更甚，似乎這一部分人更需要這一教育福祉，更應(yīng)該對(duì)之進(jìn)行“教育、感化、挽救”的保護(hù)處分，而不是“一放了之”。

第二，從附條件不起訴制度的實(shí)質(zhì)適用條件來(lái)看，其更偏向于防衛(wèi)社會(huì)的用意。如果說(shuō)涉嫌“刑法分則第四章、第五章、第六章的罪名”以及“判處一年有期徒刑以下刑罰”是附條件不起訴制度的形式適用條件的話，那么“有悔罪表現(xiàn)”即是所謂的實(shí)質(zhì)適用條件。應(yīng)該說(shuō)，“有悔罪表現(xiàn)”既體現(xiàn)出行為人的人身危險(xiǎn)性較小，也體現(xiàn)出行為人具有可教育性，但如果是后者的話，更為準(zhǔn)確的表述應(yīng)該是“有教育、感化、挽救的可能性與必要性” 。應(yīng)該說(shuō)，“有教育、感化、挽救的可能性與必要性”與“有悔罪表現(xiàn)”兩者并不等同，前者立足于感化教育主體的客觀層面，后者側(cè)重于被感化人的主觀層面，從這一點(diǎn)看，“有悔罪表現(xiàn)”更側(cè)重于對(duì)行為人人身危險(xiǎn)性的評(píng)價(jià)，即是說(shuō)，其宗旨是防衛(wèi)社會(huì)。

第三，從附條件不起訴的考察內(nèi)容看，缺乏專門機(jī)構(gòu)的特殊教育，而是與刑法中的禁止令與社區(qū)矯正內(nèi)容有諸多重合。應(yīng)該說(shuō)，刑法禁止令與社區(qū)矯正的目的正是為了消減行為人的人身危險(xiǎn)性，進(jìn)而防衛(wèi)社會(huì)，如果說(shuō)，附條件不起訴制度是站在“教育、感化、挽救”未成年人立場(chǎng)，顯然應(yīng)該更為注重對(duì)未成年行為人的特別改造。另外，新刑訴法第273條規(guī)定了附條件不起訴的撤銷條件，即在考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)有：1. 實(shí)施新的犯罪或者發(fā)現(xiàn)決定附條件不起訴以前還有其他罪需要追訴的；2.違反治安管理規(guī)定或者考察機(jī)關(guān)有關(guān)附條件不起訴的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的。人民檢察院應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。實(shí)際上，以教育、感化、挽救為目的與以防衛(wèi)社會(huì)為目的，兩者在撤銷要件的標(biāo)準(zhǔn)上是有差距的，前者顯然應(yīng)該從正面去積極測(cè)評(píng)行為人是否收到了教育、感化的效果，而后者只需從反面確定行為人沒(méi)有再犯的可能性即可，至于其是否真正收到了教育、感化的效果，則超出了防衛(wèi)社會(huì)之目的的關(guān)照范圍。

另外，結(jié)合第五編“特別程序”第二章“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”、第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒(méi)收程序”、第四章“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”的實(shí)體規(guī)范之性質(zhì)，某種意義上可以說(shuō)，第五編的整體立法宗旨是防衛(wèi)社會(huì)措施的程序化。具言之，“刑事和解”、“沒(méi)收逃匿、死亡犯罪嫌疑人、被告人之違法所得”以及“依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人之強(qiáng)制醫(yī)療”，均是以防衛(wèi)社會(huì)為目的，第五章是其程序化展開(kāi)。據(jù)此，處于第一章中的附條件不起訴制度，從規(guī)范體系一致性的角度而言，我們有理由相信其本質(zhì)仍是為了防衛(wèi)社會(huì)，而非是賦予未成年的國(guó)家親權(quán)福祉。

綜上所述，附條件不起訴制度的立法性質(zhì)并非其表象文義所表述的“教育、感化、挽救”未成年人，更深層次的性質(zhì)在于消除未成年人的人身危險(xiǎn)性以防衛(wèi)社會(huì)。由此推測(cè)，附條件不起訴制度的立法原意是要將少年罪錯(cuò)處遇中具有替代刑罰性質(zhì)之措施的保護(hù)處分制度引入刑訴法，但由于過(guò)于突出了保護(hù)處分背后的防衛(wèi)社會(huì)目的，進(jìn)而更偏向于保安處分的性質(zhì)。

二、人身危險(xiǎn)性：附條件不起訴制度若干適用問(wèn)題的解決基點(diǎn)

如上所述，附條件不起訴制度的深層立法性質(zhì)更偏向于防衛(wèi)社會(huì)，即在于消除行為人的人身危險(xiǎn)性，那么，附條件不起訴制度在適用過(guò)程中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，從規(guī)范的實(shí)然角度看，也應(yīng)以人身危險(xiǎn)性作為考慮的基點(diǎn)予以解決。

(一)附條件不起訴制度與酌定不起訴制度的區(qū)別

從維護(hù)未成年人合法權(quán)益角度出發(fā)，《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人刑事檢察工作的決定》(下文簡(jiǎn)稱《決定》)指出：“對(duì)于既可相對(duì)不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對(duì)不起訴?！庇袑W(xué)者亦指出，應(yīng)該“按照‘相對(duì)不起訴——附條件不起訴’的順序?qū)⑦@兩種不起訴制度進(jìn)行邏輯體系上的明確區(qū)分與定位，對(duì)于同時(shí)符合相對(duì)不起訴和附條件不起訴適用范圍的案件，應(yīng)當(dāng)首先選擇適用相對(duì)不起訴決定，只有認(rèn)為不適合作出相對(duì)不起訴決定的才進(jìn)而考慮是否作出附條件不起訴決定，如果認(rèn)為適合作出相對(duì)不起訴決定的，就不應(yīng)考慮是否作出附條件不起訴決定?！盵1](p27)本文這種觀點(diǎn)有待商榷，就《決定》中的觀點(diǎn)而言，某種意義上說(shuō)，是將附條件不起訴中的“教育、挽救、感化”理解為一項(xiàng)針對(duì)未成年人的福祉，但按照這種理解，站在維護(hù)未成年人合法權(quán)益的立場(chǎng)上看，當(dāng)這兩種制度相重合時(shí)，優(yōu)先適用相對(duì)不起訴的結(jié)論即是有問(wèn)題的。而后一種觀點(diǎn)，實(shí)際上并未指明“適合”或“不合適”適用相對(duì)不起訴的標(biāo)準(zhǔn)。

如何區(qū)分酌定不起訴制度與附條件不起訴制度的問(wèn)題，應(yīng)立足于附條件不起訴制度的立法目的，即防衛(wèi)社會(huì)，附條件不起訴制度所附的條件，或者說(shuō)，其監(jiān)督考察的內(nèi)容正是以消除行為人之人身危險(xiǎn)性為目的的，如果無(wú)視這一點(diǎn)，那無(wú)異于架空了附條件不起訴制度的立法意旨，導(dǎo)致附條件不起訴制度的無(wú)效?；诖?，建議按照行為人人身危險(xiǎn)性的有無(wú)與大小，區(qū)分酌定不起訴制度、附條件不起訴制度以及直接起訴，具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于沒(méi)有人身危險(xiǎn)性或人身危險(xiǎn)性很弱的行為人(包括未成年人與成年人)直接適用酌定不起訴；對(duì)于有人身危險(xiǎn)性，但存在改造可能性的未成年人犯罪人適用附條件不起訴；而對(duì)于人身危險(xiǎn)性危險(xiǎn)性較強(qiáng)的犯罪人，則不應(yīng)適用附條件不起訴與酌定不起訴制度，而應(yīng)該予以直接起訴。至于對(duì)酌定不起訴之適用條件中的犯罪情節(jié)輕微的理解，在與附條件不起訴相區(qū)別的層面，我們可以將其特別解釋為沒(méi)有人身危險(xiǎn)性或者人身危險(xiǎn)性較小，當(dāng)然犯罪情節(jié)輕微也本應(yīng)包括人身危險(xiǎn)性的考量。

(二)是否要以達(dá)成刑事和解為前提

新刑訴法規(guī)定，人民檢察院作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見(jiàn)。但在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，有地方檢察院以雙方當(dāng)事人是否達(dá)成刑事和解作為適用附條件不起訴的前提，有的地方雖然沒(méi)有這樣直接規(guī)定，但規(guī)定“適用附條件不起訴可能激化矛盾或引發(fā)不穩(wěn)定因素的，不得適用附條件不起訴”。未成年人的附條件不起訴制度與刑事和解制度具有相契合之處，一方面，附條件不起訴適用條件之一是否有悔改表現(xiàn)，真誠(chéng)向被害人道歉與被害人達(dá)成和解是是否有悔改表現(xiàn)這一抽象規(guī)定的具體化。另一方面，刑事和解制度的目的在于引入被害人、犯罪人調(diào)和機(jī)制，強(qiáng)調(diào)修繕因犯罪和被害所損害的社會(huì)關(guān)系，恢復(fù)原有的和諧秩序，而關(guān)系的修復(fù)正是附條件不起訴制度所要達(dá)到的目的，換言之，修復(fù)被犯罪損害的社會(huì)關(guān)系是兩者共同的目的。[2] (p86-87)

首先，新刑訴法規(guī)定，人民檢察院作出附條件不起訴的決定以前，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公安機(jī)關(guān)、被害人的意見(jiàn)，而非必須遵照被害人意旨辦理，上述觀點(diǎn)顯然有違立法文義。其次，附條件不起訴制度背后的理論根據(jù)并非以關(guān)系修復(fù)為內(nèi)涵的恢復(fù)性司法，而是社會(huì)防衛(wèi)，事實(shí)上，恢復(fù)性司法絕非由司法機(jī)關(guān)占主導(dǎo)，而是“所有與特定犯罪有關(guān)的當(dāng)事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對(duì)未來(lái)的影響?！盵3](p3)從這一點(diǎn)看，刑事和解制度的理論基礎(chǔ)可以被認(rèn)為是恢復(fù)性司法，但附條件不起訴制度由于是在檢察官的主導(dǎo)下完成的——決定權(quán)與監(jiān)督考察權(quán)集一身，因此，不能認(rèn)為其背后的理論根基是恢復(fù)司法理念。如上所述，附條件不起訴制度是以防衛(wèi)社會(huì)為目的，行為人即使沒(méi)有與被害人達(dá)成刑事和解，也不代表其具有人身危險(xiǎn)性或人身危險(xiǎn)性較高。在刑事和解的司法實(shí)踐過(guò)程中，被害人一方及其法定代理人不顧法定賠償數(shù)額“漫天要價(jià)”，致使雙方無(wú)法達(dá)成刑事和解的情況比比皆是。最后，說(shuō)達(dá)成刑事和解是有悔改表現(xiàn)的具體化，亦有待商榷，正如上文所述，是否有悔改表現(xiàn)并不適合作為附條件不起訴制度的實(shí)質(zhì)要件，建議將有悔改表現(xiàn)要么刪去，要么將其解釋成人身危險(xiǎn)性較小。退一步來(lái)說(shuō)，即使達(dá)成刑事和解是有悔改表現(xiàn)的具體表現(xiàn)，那也只是其中之一，而不能將其作為附條件不起訴決定的前提。

綜上所述，附條件不起訴的決定做出，不應(yīng)以雙方當(dāng)事人是否達(dá)成刑事和解為前提，聽(tīng)取被害人意見(jiàn)，其用意僅僅在于輔助檢察機(jī)關(guān)判斷行為人的人身危險(xiǎn)性，而并非必須遵照被害人的意見(jiàn)做出決定。

(三)具有監(jiān)管條件應(yīng)否作為附條件不起訴的前提條件

對(duì)于缺乏監(jiān)管條件的流動(dòng)人口未成年犯罪人，檢察機(jī)關(guān)在對(duì)其做出是否附條件不起訴決定的判斷時(shí)，會(huì)傾向于對(duì)其不適用附條件不起訴，進(jìn)而導(dǎo)致未成年人附條件不起訴制度在適用上的兩極分化與不平等問(wèn)題。[4](p64)事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，對(duì)此問(wèn)題存在兩種不同態(tài)度，一種做法將具備有效幫教條件，明確規(guī)定為附條件不起訴的前提條件；另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為，增加諸如必須具備一定的幫教條件等限制條件，不利于對(duì)未成年人的平等保護(hù)。

本文贊同第一種做法，并且認(rèn)為，這一做法無(wú)關(guān)附條件不起訴制度適用的公平性。正如上文所言，附條件不起訴制度的立法目的在于防衛(wèi)社會(huì)，行為人的人身危險(xiǎn)性有無(wú)及大小是其判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)，就此而言，如果不具備監(jiān)管條件，顯然其人身危險(xiǎn)性的矯正工作無(wú)法完成，其防衛(wèi)社會(huì)的目的即無(wú)法達(dá)成。當(dāng)然，如果將附條件不起訴制度純粹看做是一種對(duì)未成年行為人的一項(xiàng)法定福祉的話，那么，確實(shí)存在因?yàn)樯矸?、地位原因?qū)е虏黄降?、不公平適用的情況，但如果將立足點(diǎn)轉(zhuǎn)移到防衛(wèi)社會(huì)的立場(chǎng)上，顯然，判斷是否附條件不起訴做出的平等與公平性，就應(yīng)該以是否客觀、準(zhǔn)確地測(cè)評(píng)出行為人的人身危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)了。

三、親權(quán)福祉的回歸：附條件不起訴制度的應(yīng)然完善

必須指出，強(qiáng)調(diào)附條件不起訴制度的防衛(wèi)社會(huì)目的，并不表示否認(rèn)其保護(hù)處分的特質(zhì)，或者說(shuō)，前者是附條件不起訴制度在當(dāng)前的實(shí)然目的，后者則是應(yīng)然的發(fā)展方向。如何將防衛(wèi)社會(huì)與對(duì)未成年行為人的福祉有機(jī)融合，是附條件不起訴制度之規(guī)范完善的最終依歸。其實(shí)如果我們將附條件不起訴制度的規(guī)范結(jié)構(gòu)進(jìn)行分解的話，可以得到這樣兩種主要結(jié)構(gòu)，一是適用結(jié)構(gòu)，包括形式適用結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)適用結(jié)構(gòu)，前者有對(duì)象條件、罪名條件、刑度條件等等構(gòu)成，后者主要是指有悔罪表現(xiàn)這一主觀條件。二是監(jiān)督考察結(jié)構(gòu)，包括監(jiān)督考察機(jī)構(gòu)、監(jiān)督考察內(nèi)容與監(jiān)督考察標(biāo)準(zhǔn)。防衛(wèi)社會(huì)功能與未成年人福祉功能即由這兩種結(jié)構(gòu)來(lái)具體承擔(dān)，換言之，規(guī)范結(jié)構(gòu)的完善是由其承擔(dān)的功能要求決定的。

一方面，防衛(wèi)社會(huì)功能與未成年人福祉功能均要求附條件不起訴制度應(yīng)具有一種開(kāi)放性的性質(zhì)，這決定了其適用結(jié)構(gòu)應(yīng)進(jìn)一步開(kāi)放。有學(xué)者指出，我國(guó)罪量與罪質(zhì)相統(tǒng)一的立法模式，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了對(duì)犯罪行為與一般違法行為的第一次分流，因此，附條件不起訴制度無(wú)需承擔(dān)提高司法效率的任務(wù)，且此次新刑訴法將附條件不起訴制度的適用僅限制于特定的未成年人犯罪案件，這大大壓縮了附條件不起訴的適用范圍。[4](p60-61)我國(guó)定性加定量的立法模式，確實(shí)在立法上就實(shí)現(xiàn)了第一次案件分流，但犯罪情節(jié)極其輕微的行為在任何一個(gè)國(guó)家都不會(huì)被作為犯罪，以日本為例，其實(shí)際上是通過(guò)可罰的違法性理論予以出罪的。另一方面，如上文所述，我國(guó)的目前面臨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與勞教廢止的雙重壓力，刑事立法的擴(kuò)張成為一個(gè)顯著的趨勢(shì)，這樣一來(lái)，通過(guò)各種途徑拓展非犯罪化的路徑就成為擺在面前的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，附條件不起訴制度顯然是其中之一。另外，當(dāng)前的附條件不起訴的適用結(jié)構(gòu)過(guò)窄只是實(shí)然意義上的，這顯然不能成為附條件不起訴制度并非是為了提高司法效率，實(shí)現(xiàn)繁簡(jiǎn)分流的依據(jù).從應(yīng)然層面出發(fā)，附條件不起訴制度的適用結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步開(kāi)放。具體而言：

第一，附條件不起訴制度的對(duì)象條件應(yīng)該進(jìn)一步開(kāi)放。在之前各地的試點(diǎn)中，除了未成年人犯罪嫌疑人以外，還包括在校大學(xué)生、懷孕、哺乳的婦女、老年人、盲聾啞人以及患有嚴(yán)重疾病的人等特殊人群，還有地方檢察院，例如，重慶市涪陵區(qū)人民檢察院就沒(méi)有對(duì)附條件不起訴制度的適用對(duì)象做出限制，僅在涉嫌罪名種類、犯罪情節(jié)惡劣程度、是否累犯、慣犯等方面做排他性規(guī)定。由未成年人適用對(duì)象向其他特殊人群進(jìn)而完全開(kāi)放適用對(duì)象要件，是附條件不起訴制度對(duì)象適用要件發(fā)展的未來(lái)方向。一方面，雖然酌定不起訴制度較之與附條件不起訴制度在適用對(duì)象要件上更具有開(kāi)放性，但由于其不具有監(jiān)督考察機(jī)制，因此，并不具有矯正預(yù)防功能；另一方面，如果將教育、感化、挽救作為一項(xiàng)國(guó)家親權(quán)福祉，那么接受福祉的對(duì)象就沒(méi)有理由限定于某種特定身份之內(nèi)，即是說(shuō)，由未成年人向其他群體擴(kuò)散，理應(yīng)成為一種應(yīng)然人權(quán)的體現(xiàn)。

第二，就刑度條件而言，新刑訴法出臺(tái)之前，各地試點(diǎn)中一般以法定刑三年以下有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)，即與酌定不起訴的刑度條件保持了一致，而新刑訴法中規(guī)定的是“依法可能被判處一年以下有期徒刑、管制、拘役或單處罰金處罰的犯罪”，即宣告刑一年有期徒刑以下。將刑度條件放寬到三年有期徒刑，讓更多的適合被附條件不起訴的犯罪嫌疑人接受教育、感化的福祉，不但是防衛(wèi)社會(huì)的要求，也是接受國(guó)家福祉之人權(quán)的必然訴求。另外，將宣告刑改為法定刑，一來(lái)更具有明確性，二來(lái)也避免了檢察機(jī)關(guān)侵蝕法院審判量刑權(quán)之嫌。

第三，就罪名條件而言，當(dāng)前的附條件不起訴制度將其限定于第四章、第五章、第六章所規(guī)定的侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利與妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，之所以如此規(guī)定，一來(lái)與未成年人犯罪的常見(jiàn)類型有關(guān)；二來(lái)試圖將危害國(guó)家安全罪、危害公共安全罪等一些社會(huì)危害程度較為嚴(yán)重的犯罪排除在外；三來(lái)上述三類犯罪，大多具有直接被害人，較為便利進(jìn)行社會(huì)關(guān)系修復(fù)。但如上所述，如果附條件不起訴制度的適用對(duì)象類型在未來(lái)進(jìn)一步擴(kuò)展的話，將適用罪名條件限定在這三類罪名之內(nèi)就是不合理的了。另外，諸如危險(xiǎn)駕駛等危害公共安全的罪名，正是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)狀況下的顯性犯罪，犯罪防控壓力大，某種程度上說(shuō)，其社會(huì)危險(xiǎn)性并不比搶劫罪、強(qiáng)奸罪高，將其排除于罪名適用范圍顯然不合適。就便利進(jìn)行社會(huì)關(guān)系修復(fù)而言，如上文所述，附條件不起訴制度的理論根基并非恢復(fù)性司法，另外，如同妨害社會(huì)管理秩序罪具有直接被害人一樣，其他犯罪類型未必就沒(méi)有直接被害人。因此，從應(yīng)然角度看，有必要將附條件不起訴制度的罪名適用條件，拓展到除危害國(guó)家安全犯罪以外的其他犯罪類型之中。

另一方面，就監(jiān)督考察結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)正面的教育、幫扶功能，以凸顯附條件不起訴制度的福祉性質(zhì)?；诖?，本文認(rèn)為，正面的幫扶工作應(yīng)該與反面排除其再犯可能性的工作區(qū)分開(kāi)，屬于后者傳統(tǒng)緩刑、假釋考察內(nèi)容與禁止令的監(jiān)督執(zhí)行工作仍由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，例如，新刑訴法第二百七十二條規(guī)定，被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：1.遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；2.按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；3.離開(kāi)所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；……，以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百九十八條所規(guī)定的下述事項(xiàng)：(一)完成戒癮治療、心理輔導(dǎo)或者其他適當(dāng)?shù)奶幱龃胧?三)不得進(jìn)入特定場(chǎng)所,與特定的人員會(huì)見(jiàn)或者通信，從事特定的活動(dòng)；(四)向被害人賠償損失、賠禮道歉等；……(六)遵守其他保護(hù)被害人安全以及預(yù)防再犯的禁止性規(guī)定。而新刑訴法第二百七十二條中的：4、按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育；以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百九十八條所規(guī)定：(二)向社區(qū)或者公益團(tuán)體提供公益勞動(dòng)；(五)接受相關(guān)教育，則應(yīng)該交由已經(jīng)在社區(qū)矯正實(shí)施過(guò)程中積累了大量經(jīng)驗(yàn)的專門司法行政機(jī)關(guān)及其他部門去完成，基于此，應(yīng)該盡快建立專門的少年觀護(hù)制度，成立專門的少年觀護(hù)隊(duì)伍。在具體的幫教考察中，人民檢察院作出附條件不起訴決定后，司法行政部門應(yīng)當(dāng)同時(shí)成立正面教育、考察、幫教小組，由司法行政部門中的專門未成年司法工作人員會(huì)同案件承辦人、司法社工、學(xué)校、共青團(tuán)組織以及其他社會(huì)幫教機(jī)構(gòu)的代表，共同討論擬定考察計(jì)劃及方案。另外，檢察機(jī)關(guān)要與司法行政部門制定相應(yīng)的對(duì)接機(jī)制，定期或不定期地對(duì)司法行政部門的考察執(zhí)行進(jìn)行督察，對(duì)考察內(nèi)容進(jìn)行正面的積極評(píng)估，并最終反饋到附條件不起訴考察意見(jiàn)書中，而不能僅從反面排除被考察人沒(méi)有違反考察事項(xiàng)，就此做出不起訴決定。

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(責(zé)任編輯：白林)

[中圖分類號(hào)]D926.3

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1008-5955(2016)01-0073-05

[作者簡(jiǎn)介]征漢年(1968-)，男，江蘇鹽城人，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士生，江蘇鹽城市大中地區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)、高級(jí)檢察官，鹽城師范學(xué)院兼職教授，主要研究方向：刑事法學(xué)、法理(法史)學(xué)。

[基金項(xiàng)目]2012年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目"犯罪成立罪量因素研究"的階段性成果(課題編號(hào)：12CFX003)

[收稿日期]2015-12-15