盧純昕

(中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073)

Web2.0時代集體創(chuàng)作作品的保護困境與立法應對

盧純昕

(中南財經(jīng)政法大學 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073)

摘要：在Web2.0時代，集體創(chuàng)作成為網(wǎng)絡信息創(chuàng)造的一種主要方式。集體創(chuàng)作作品由多個無意思聯(lián)絡的分散創(chuàng)作者共同創(chuàng)作而成，由于著作權(quán)分散于多個個體創(chuàng)作者手中，這類作品在利用時出現(xiàn)由于權(quán)利太多而導致的交易成本問題。無論將權(quán)利初始分配給單一的組織或整個創(chuàng)作群體，還是讓個體權(quán)利人自愿棄權(quán)，都有其不可避免的缺陷。將集體創(chuàng)作作品的版權(quán)留在獨立分散的創(chuàng)作者手中，并通過公共許可機制將集體創(chuàng)作作品的版權(quán)提前授權(quán)給他人，既保留了創(chuàng)作者的自治性，又解決了權(quán)利原子化帶來的交易成本問題。

關鍵詞：集體創(chuàng)作；集體創(chuàng)作作品；權(quán)利的集中控制；事前許可規(guī)則；公共許可

在Web2.0時代，網(wǎng)絡技術的革新使作品的創(chuàng)作和傳播方式發(fā)生重大變革，一種鼓勵用戶參與創(chuàng)造和分享的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)作模式隨之誕生。然而，這種新模式下產(chǎn)生的作品，卻在現(xiàn)行著作權(quán)制度下產(chǎn)生利用和保護的困境。如何解決這一困境，是本文探討的主要問題。

一、Web2.0時代的新特點

Web2.0作為一個整合集體智慧的平臺，以Blog、BBS、Wiki等形式進入網(wǎng)絡用戶的生活。用戶生成內(nèi)容(User-Generated Content，以下簡稱UGC)成為Web2.0時代的核心。用戶生成內(nèi)容，指的是用戶借助網(wǎng)絡技術和網(wǎng)絡平臺實現(xiàn)作品的創(chuàng)作、合成和傳播。[1]用戶撰寫博客、分享個人視頻、參與合成網(wǎng)絡新作品，都是UGC的典型表現(xiàn)。這一模式的興起，標志著網(wǎng)絡信息創(chuàng)作模式的革新與轉(zhuǎn)變。

(一)用戶角色的轉(zhuǎn)變：從被動的接受者到主動的創(chuàng)作者

在Web2.0時代之前，職業(yè)創(chuàng)作者是作品產(chǎn)生的主要源泉，用戶多為作品的利用者。由于傳統(tǒng)的復制、發(fā)行方式需要較高的成本，商業(yè)化的作品主要依靠產(chǎn)業(yè)化的中間商，如出版商、唱片公司、電影公司等進行傳播。在傳統(tǒng)的“一對多”模式下，面對大公司的作品及其背后宣傳的文化，用戶只能“被動接受”，無法“主動修改”。[2]網(wǎng)絡技術使復制與傳播的成本大大降低。用戶借助網(wǎng)絡平臺就可以將自己創(chuàng)作的作品置于網(wǎng)絡中，直接與其他用戶互動交流，而不再需要借助傳統(tǒng)的中間商對作品進行傳播。在新的“多對多”模式中，用戶可以在文化多樣性發(fā)展中主動發(fā)出自己的聲音。隨著個體用戶以及用戶群在創(chuàng)作和傳播作品上的作用日益增大，在UGC模式下，職業(yè)創(chuàng)作者與業(yè)余創(chuàng)作者的界限不再清晰，創(chuàng)作成為全民皆可參與的活動。因此，網(wǎng)絡用戶依靠全新的“參與式網(wǎng)絡”，不再是單純的“上網(wǎng)者”，更是積極的“織網(wǎng)者”。

(二)創(chuàng)作方式的轉(zhuǎn)變：集體創(chuàng)作的興起

網(wǎng)絡為創(chuàng)作提供了大量的素材，降低了創(chuàng)作門檻。分散的創(chuàng)作者可借助網(wǎng)絡平臺，通過分享資源與自發(fā)合作的方式進行創(chuàng)作。創(chuàng)作方式開始從傳統(tǒng)的權(quán)威生成、中心輻射的形式轉(zhuǎn)變?yōu)橛脩魠⑴c表達、創(chuàng)造、溝通和分享的形式。網(wǎng)絡信息創(chuàng)作模式的變革，使得集體創(chuàng)作(collective creativity)成為網(wǎng)絡信息創(chuàng)造的一種主要方式。[3]60最典型的例子是維基百科上的作品。維基百科使成千上萬的分散主體就指定的主題貢獻自己的知識，形成一個可以隨時再編輯、更新的內(nèi)容。又例如，開源軟件是一種源代碼可以任意獲取的計算機軟件，許多分散的程序員通過利用源代碼，開創(chuàng)出新的計算機代碼，并將其用于開源軟件的質(zhì)量改進上，由此形成一個更為復雜的計算機軟件。這種集體創(chuàng)作的特點在于允許用戶從集體的智慧中獲益，且創(chuàng)作成果是動態(tài)發(fā)展的。通過這樣的創(chuàng)作方式，合作的網(wǎng)絡用戶得以創(chuàng)造出以往只能由大公司及職業(yè)創(chuàng)作人創(chuàng)作出來的作品。

(三)利用方式的轉(zhuǎn)變：商業(yè)利用與非商業(yè)利用的混合

傳統(tǒng)的著作權(quán)產(chǎn)業(yè)注重經(jīng)濟效益，在作品創(chuàng)作完成后通常將其投入商品流通領域來獲得投資回報。而在Web2.0時代，網(wǎng)絡用戶參與創(chuàng)作和傳播的目的更為多元化，如在微信朋友圈中發(fā)表評論是為了與朋友取得聯(lián)系；在豆瓣網(wǎng)上創(chuàng)作書評是為了表達自己的觀點；在優(yōu)酷網(wǎng)上傳自己制作的視頻是為了提高網(wǎng)絡名氣等。用戶的創(chuàng)作與傳播動機反映了其參與社會交往的需求，在這種情況下，作品的利用多以非商業(yè)為目的。當然，用戶的參與動機也不完全排除商業(yè)目的。新的商業(yè)模式使用戶能從他們的創(chuàng)作活動中獲取收益，例如允許用戶在創(chuàng)作內(nèi)容中植入廣告，或網(wǎng)絡平臺提供商與用戶分享廣告收入。在Web2.0時代，UGC模式可以被視為營利性和非營利性活動的混合物，通過商業(yè)利益與社交利益來共同推動。[4]318-343

由上可知，在Web2.0時代，出現(xiàn)了一種由許多分散的個體分別貢獻自己的創(chuàng)意表達所共同完成的作品，即集體創(chuàng)作作品。Web2.0時代集體創(chuàng)作的作品具有以下幾個特點：首先，創(chuàng)作的主體是分散的個體，在創(chuàng)作時沒有意思聯(lián)絡，也沒有一個統(tǒng)一的組織者。其次，創(chuàng)作的內(nèi)容由不同的創(chuàng)意表達匯集而成。只要這些表達具備獨創(chuàng)性，則集體創(chuàng)作的結(jié)果是受版權(quán)法保護的作品。集體創(chuàng)作作品是Web2.0時代創(chuàng)作模式變革的產(chǎn)物，符合表達自由的憲法價值。然而，這類作品應如何界定，其版權(quán)歸屬于誰，都難以在現(xiàn)行著作權(quán)法中尋找到滿意的答案，這就使集體創(chuàng)作作品在權(quán)利歸屬和利用上面臨難以解決的問題。

二、集體創(chuàng)作作品的保護困境

集體創(chuàng)作的目標是鼓勵用戶原創(chuàng)內(nèi)容以及與其他用戶協(xié)作，促進社交生產(chǎn)。然而，著作權(quán)法的制度設計一開始服務于出版商和印刷商的商業(yè)模式，到20世紀后半葉后調(diào)整為反映著作權(quán)產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的需要。[5]缺乏社交維度的特性決定了著作權(quán)法不僅無法反映出品集體創(chuàng)作中作品創(chuàng)作者和利用者的特殊需求，而且會與這種創(chuàng)作方式發(fā)生沖突。這種沖突主要表現(xiàn)在：現(xiàn)代著作權(quán)制度以個人主義財產(chǎn)觀為基礎，設計了以個人為中心的著作權(quán)歸屬規(guī)則，即著作權(quán)一般屬于作者。為了適應現(xiàn)代社會出現(xiàn)的集體創(chuàng)新模式，著作權(quán)法作了一些例外規(guī)定。一部作品集多人的創(chuàng)意共同完成這種創(chuàng)作方式雖不是網(wǎng)絡時代的首創(chuàng)，例如合作作品、匯編作品和演繹作品中就包含了不止一人的創(chuàng)意表達，然而，數(shù)字時代出現(xiàn)的集體創(chuàng)作作品的情況要復雜的多。

首先，集體創(chuàng)作作品不同于匯編作品。匯編作品中存在一個匯編人對作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料進行具有獨創(chuàng)性的選擇或編排。而集體創(chuàng)作作品中并不存在一個統(tǒng)一的匯編者對分散的創(chuàng)作內(nèi)容進行編排。

其次，集體創(chuàng)作作品不同于演繹作品。集體創(chuàng)作作品主要包括兩種形式：純原創(chuàng)作品(“purely original”works)和添附作品(“add-on”works)。[6]1180第一種集體創(chuàng)作作品指的是由分散的主體共同創(chuàng)作的作品，如維基百科中的作品。第二種集體創(chuàng)作作品指的是不同的主體在既有作品的基礎上貢獻自己的創(chuàng)意，形成一個與原作創(chuàng)意表達結(jié)合在一起的不可分離的作品。如開源軟件。無論是哪一種集體創(chuàng)作作品，不同時創(chuàng)作的作者們共同形成的是同一個作品，而不是一個不同于原作的新作品。而演繹作品是在原作的基礎上，增加獨創(chuàng)性表達形成的新作品。演繹作品獨立于原作，與原作是兩件不同的作品。

再次，集體創(chuàng)作作品不同于合作作品。依照我國《著作權(quán)法》對合作作品的規(guī)定，合作作品既包括可分割的合作作品，又包括不可分割的合作作品。合作作品的構(gòu)成要件之一是合作創(chuàng)作的合意。這里的合意，指的是合作者具有成為合作作者的意圖。[7]由于創(chuàng)作是事實行為，著作權(quán)歸屬并不以某種法律行為的意思表示為前提。[8]186因此，合作創(chuàng)作的合意并不必然需要合作協(xié)議的存在，而只要參與創(chuàng)作的主體在創(chuàng)作時意識到自己所創(chuàng)作的部分將和其他人所創(chuàng)作的部分共同構(gòu)成一部完整的作品。[9]然而在集體創(chuàng)作作品的創(chuàng)作過程中，在先的創(chuàng)作者通常是獨立創(chuàng)造一部作品后才將其置于互聯(lián)網(wǎng)中，并與之后的創(chuàng)作者各自創(chuàng)作的部分融為一體，形成集體創(chuàng)作作品?？梢姡趧?chuàng)作之時，各作者并無與他人合作之意思，加上分散創(chuàng)作主體之間并無意思聯(lián)絡，因而他們之間缺乏合意。

可見，集體創(chuàng)作作品并不屬于著作權(quán)法對于權(quán)利歸屬規(guī)定的特殊情形。著作權(quán)個人主義的歸屬規(guī)則并沒有預見到集體創(chuàng)作的新型作品生產(chǎn)方式。在現(xiàn)行著作權(quán)法的框架下，難以通過著作權(quán)歸屬中集體創(chuàng)新模式的例外規(guī)定來定義集體創(chuàng)作作品的著作權(quán)主體。在這種情況下，依照著作權(quán)法的個人主義，集體創(chuàng)作的成果只能區(qū)分創(chuàng)作部分由分散的創(chuàng)作者各自享有著作權(quán)。由于著作權(quán)法缺乏“最小尺寸原則”(minimum size principle)，著作權(quán)法對保護的作品并無長短的要求[10]，這就意味著只要這些創(chuàng)意表達符合獨創(chuàng)性要求，這些分散個體就能對其創(chuàng)造部分擁有著作權(quán)。

由于一個集體創(chuàng)作作品可能匯集成千上萬的分散主體的創(chuàng)意表達，若集體創(chuàng)作作品的版權(quán)主體留在分散的創(chuàng)作個體手中，版權(quán)主體的數(shù)量可能多的驚人。有學者將這種現(xiàn)象稱為版權(quán)權(quán)利原子化(copyright atomism)。[11]551版權(quán)權(quán)利原子化的最大弊端在于作品利用中的高交易成本。第一，集體創(chuàng)作作品的利用需要很高的搜尋成本。集體創(chuàng)作作品的版權(quán)掌握在分散的主體手中，這些主體之間相互并不認識，沒有聯(lián)系，也沒有一個組織者。在這種情況下，對于作品利用者而言，想要在網(wǎng)絡世界中尋找到集體創(chuàng)作作品的版權(quán)人，無異于大海撈針。第二，集體創(chuàng)作作品的利用需要極高的談判成本和締約成本。即便作品利用者可以搜尋到相應的權(quán)利人，為了取得分散權(quán)利人的一致同意，需要與其一一談判協(xié)商，這將付出巨大的談判成本與締約成本。第三，集體創(chuàng)作作品的權(quán)利人將付出極大的管理成本。在網(wǎng)絡環(huán)境中，作品的使用頻率越來越高，傳播范圍也越來越廣泛，這給權(quán)利的管理帶來難題，特別是在集體創(chuàng)作作品的創(chuàng)作和利用過程中，權(quán)利人難以保證分散的使用人依照其授權(quán)范圍利用作品。

因此，集體創(chuàng)作作品在傳播時若需要征得分散的眾多創(chuàng)作主體的同意，則著作權(quán)的交易成本將超過作品的價值，出現(xiàn)市場失靈。如果這個問題無法得到妥善解決，將影響集體創(chuàng)作作品的創(chuàng)作和利用，使方興未艾的集體創(chuàng)作文化窒息。而傳統(tǒng)環(huán)境中用于解決作品利用中高交易成本的著作權(quán)集中管理模式在這個問題面前似乎無能為力。試想一下，在一個全民創(chuàng)作的時代，如果全民皆加入一個集體管理組織，與其簽訂授權(quán)許可；集體管理組織再逐一從使用者處將使用費分給每一個作者，這將是極無效率的事情。[12]因而著作權(quán)的集體管理在集體創(chuàng)作作品面前無所適從。那么，應該如何解決集體創(chuàng)作作品帶來的權(quán)利原子化問題？

三、權(quán)利的集中抑或放棄：集體創(chuàng)作作品的法定權(quán)利配置

有一種理論認為，多個主體同時對一項資源享有排他性權(quán)利將導致該資源無法被利用。因為一項資源上擁有多個財產(chǎn)權(quán)，每個財產(chǎn)權(quán)人對這項稀缺資源的使用都享有話語權(quán)，這需要內(nèi)部協(xié)商的交易成本。而如果群體內(nèi)的意見不一致時，這項資源將處于閑置狀態(tài)。換句話講，“當太多人擁有同一項資源時，沒有人能利用它”，這就是反共有物(Anticommons)理論。[13]623-624這種理論主張通過減少權(quán)利主體的數(shù)量，或減少權(quán)利的數(shù)量來解決這個問題。

(一)權(quán)利的集中

1.權(quán)利集中控制的優(yōu)勢：通過減少權(quán)利主體數(shù)量降低交易成本

從版權(quán)法的發(fā)展史上看，通過減少某一作品上的權(quán)利主體數(shù)量的確是解決權(quán)利原子化的一種途徑。雇傭作品立法的出現(xiàn)就是一個很好的說明。以最早規(guī)定雇傭作品的美國版權(quán)法為例，1909年美國《版權(quán)法》規(guī)定雇傭作品的版權(quán)由雇主或委托方而非獨立的作者享有。這是由于(1)作品代表了雇主的利益并在雇主的指導下完成；(2)雇員已經(jīng)獲得報酬；(3)雇主承擔了創(chuàng)作的成本和風險。[14]52然而，不可否認的是，交易成本也是另一個重要的考量因素。因為隨著著作權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，作品創(chuàng)作日趨復雜，許多大公司負責組織創(chuàng)作的大型作品如地圖、百科全書、計算機軟件等，需要大量自然人的集體勞動才能完成。如果由所有創(chuàng)作作品的雇員取得版權(quán)，則實現(xiàn)這些大型作品的利用需要經(jīng)過多次交易。而將多個雇員的版權(quán)集中于雇主手中，可以極大的減少多人創(chuàng)作帶來的交易成本問題。

從現(xiàn)實的操作上看，一些網(wǎng)絡服務提供商試圖通過權(quán)利的集中控制來解決權(quán)利原子化的問題。他們通過私立的著作權(quán)規(guī)則對集體創(chuàng)作作品的版權(quán)歸屬進行約定，強制將用戶享有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給集體創(chuàng)作作品的平臺提供者。例如，迪士尼公司旗下的盧卡斯影業(yè)允許用戶利用電影《星球大戰(zhàn)》的剪輯片段、圖像和聲音等元素，加上新的內(nèi)容制作自己的數(shù)字電影。根據(jù)其關于用戶生成內(nèi)容的使用條款，當用戶使用了《星球大戰(zhàn)》電影作品的相關元素時，迪士尼公司向用戶授予一項非排他性許可，以使用迪士尼公司享有版權(quán)的作品。但授予該項許可的前提條件是，用戶將所創(chuàng)作作品的所有權(quán)利均轉(zhuǎn)讓給迪士尼公司。[15]這樣做的好處在于在利用集體創(chuàng)作作品時，平臺服務提供商無需一一與分散的網(wǎng)絡用戶進行協(xié)商，降低了作品利用的交易成本。

2.平臺服務提供商：主體的不適格

既然權(quán)利的集中控制有助于解決因分散的版權(quán)人帶來的權(quán)利原子化問題，著作權(quán)立法是否應對集體創(chuàng)作作品的著作權(quán)歸屬作出特殊的規(guī)定，在權(quán)利的初始分配時將著作權(quán)統(tǒng)一安排給集體創(chuàng)作作品的平臺服務提供商？

這一權(quán)利的集中控制顯然是不合理的。首先，作者的自治性將受到損害。權(quán)利集中控制的著作權(quán)歸屬安排伴隨著對作者自治性的損害。在雇傭作品的情形下，為了保證作品的完整性和降低交易成本，雇員無法對其創(chuàng)作部分主張權(quán)利。同樣的，當集體創(chuàng)作作品的版權(quán)集中于平臺所有者手中時，單個的創(chuàng)作主體也無法實現(xiàn)對其創(chuàng)作部分的權(quán)利。此時，即使分散的作品有獨立的價值，權(quán)利人也無法利用自己的創(chuàng)作成果。有學者認為，在大量的創(chuàng)作主體創(chuàng)作的分散作品構(gòu)成一個統(tǒng)一作品的情況下，只有在單個作品沒有獨立價值或集合作品的價值大大超過單個作品的價值時，權(quán)利的集中控制才能發(fā)揮其功能。[16]155其次，在雇傭作品中，個體創(chuàng)作者通過犧牲自治換取了大型設備的使用、更多的群體協(xié)作以及更多的安全保障，而雇主通過向雇員支付報酬換取雇員創(chuàng)作作品的版權(quán)，并承擔創(chuàng)作的風險。然而，在集體創(chuàng)作作品的創(chuàng)作中，平臺服務提供者僅僅為集體創(chuàng)作的產(chǎn)生提供了創(chuàng)作的平臺，并未承擔創(chuàng)作的風險，也未向用戶支付任何報酬。以《星球大戰(zhàn)》的合成作品為例，當合成作品創(chuàng)作之后，“只有盧卡斯影業(yè)有權(quán)免費使用該合成作品，而無需向創(chuàng)作者支付報酬。…合成作品創(chuàng)作者成為數(shù)字時代的佃農(nóng)?！盵17]合成作品的創(chuàng)作者在盧卡斯提供的平臺上免費勞動，但勞動的果實被平臺提供者無償占有。換句話講，在盧卡斯的用戶生成內(nèi)容服務平臺上，用戶可以任意發(fā)揮其創(chuàng)意，卻無法享有其創(chuàng)作成果的權(quán)利。

美國的一些平臺網(wǎng)絡服務提供商曾試圖仿效盧卡斯通過權(quán)利的集中控制來解決權(quán)利原子化問題，卻遭到用戶的強烈抵制。如美國社交網(wǎng)絡服務提供商Facebook在2009年意欲修改使用條款來確保它享有用戶在其平臺創(chuàng)作作品的著作權(quán)，然而由于用戶的反對而無法實施。由此可見，這種將權(quán)利集中于平臺提供商手中的做法在實踐中并不受歡迎。

3.群體權(quán)利：代表的難題

針對平臺服務提供商不適合作為集體創(chuàng)作作品的權(quán)利主體，有學者提出，可在集體創(chuàng)作作品設置上一個群體權(quán)利(Group Right)，由群體來享有版權(quán)。依照洛克的勞動財產(chǎn)論，勞動是獲得財產(chǎn)權(quán)的一個關鍵。集體創(chuàng)作作品是由分散主體組成的群體集體創(chuàng)作的智力勞動成果，應由該群體對勞動成果享有版權(quán)。[18]1185-1188

雖然知識產(chǎn)權(quán)主體制度歷經(jīng)變革與發(fā)展，群體正逐步進入知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的視野，如原住民的傳統(tǒng)知識與民間文學藝術的保護主體。然而，群體畢竟是個抽象的概念。若集體創(chuàng)作作品的版權(quán)由群體來享有，則由誰來代表該群體，該代表如何行使版權(quán)均難以解決。首先，集體創(chuàng)作作品的創(chuàng)作主體具有分散性，在創(chuàng)作過程中也無意思聯(lián)絡，這表明集體創(chuàng)作作品雖是集合多人之智慧所成，但這些分散主體之間并沒有聯(lián)系，甚至不知曉對方是誰。在這種前提下，如何推選權(quán)利代表本身就是個需要交易成本的問題。其次，對集體創(chuàng)作作品如何使用，各創(chuàng)作人觀點不一。代表人如何代表各個創(chuàng)作者行使權(quán)利，將面臨“眾口難調(diào)”的困境。

(二)權(quán)利的拋棄

第二種解決權(quán)利原子化的途徑在于通過權(quán)利主體的自愿放棄機制減少權(quán)利數(shù)，使集體創(chuàng)作作品變成無主財產(chǎn)進入公有領域來解決權(quán)利原子化的問題。我國《著作權(quán)法》對權(quán)利的拋棄并無規(guī)定。但在一個權(quán)利過多的時代，權(quán)利的放棄具有靈活性的優(yōu)勢。棄權(quán)在保證作者自治的同時，也降低了可能的高交易成本。

1.權(quán)利拋棄的理論基礎

對財產(chǎn)權(quán)的放棄并不意味著權(quán)利的弱化，相反，棄權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的應有之義。首先，棄權(quán)是對個體自治的尊重。這個觀點可以從康德的財產(chǎn)觀中得到印證?？档抡J為，權(quán)利以自由為核心，因此康德式的權(quán)利意味著擴大個體自由，促進個體自治?？档略凇对u論胡佛蘭德的<自然權(quán)利的原則>》一文中反對胡佛蘭德關于權(quán)利人有義務行使其權(quán)利的觀點?？档抡J為，必須保證權(quán)利主體的行為自由，強制實施權(quán)利限制了權(quán)利主體的行為自由，違反了權(quán)利的本質(zhì)。權(quán)利意味著個人自由的延伸而非限制。[19]109-118可見，實施權(quán)利的決定權(quán)應掌握于權(quán)利主體手中，權(quán)利主體可以選擇實施權(quán)利，也可以選擇不實施權(quán)利。這正是權(quán)利尊重個體自治的體現(xiàn)。其次，從經(jīng)濟學的分析上看，棄權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)特征之一。對財產(chǎn)進行經(jīng)濟分析的基礎在于只有當一項潛在財產(chǎn)的實施收益沒有超過其實施成本，才有人會在該權(quán)利可以獲得的情況下，為該權(quán)利的授予而游說或為該權(quán)利的獲取而煩惱。[20]119這就暗含了如果一項財產(chǎn)權(quán)的交易成本極高，超過其本身的價值時，該項財產(chǎn)權(quán)不是經(jīng)濟學意義上值得探討的財產(chǎn)權(quán)。在這種情況下，權(quán)利隱含放棄之意。既然放棄權(quán)利本為財產(chǎn)權(quán)應有之義，權(quán)利主體在享有權(quán)利時必然可以選擇放棄權(quán)利。

因此，財產(chǎn)權(quán)賦予權(quán)利人以選擇權(quán)，權(quán)利人可以依據(jù)自己的需要選擇是否實施權(quán)利。在財產(chǎn)權(quán)的交易機制中，權(quán)利的放棄是一種交易成本極低的機制。放棄權(quán)利涉及很少或沒有協(xié)商，不需要正式的協(xié)議，也不用回應的成本。在集體創(chuàng)作作品中，若分散的創(chuàng)作者選擇棄權(quán)，則集體創(chuàng)作作品進入公有領域，作品的傳播問題得以解決。由于棄權(quán)具有對世性，且不可反悔，通過權(quán)利的拋棄解決權(quán)利原子化是一種新的思路。

2.權(quán)利拋棄的局限性

然而，權(quán)利拋棄有其不可避免的弊端。首先，棄權(quán)是一種自愿選擇，不能強制拋棄，否則違背了權(quán)利拋棄的原意。由于集體創(chuàng)作作品涉及的創(chuàng)作者人數(shù)眾多，各個創(chuàng)作者對權(quán)利拋棄的看法不一，這將導致部分創(chuàng)作者自愿棄權(quán)，而另一部分意欲保留個體權(quán)利的結(jié)果。如果集體創(chuàng)作作品的分散創(chuàng)作者不能統(tǒng)一放棄著作權(quán)，則集體創(chuàng)作作品的傳播仍需要通過未棄權(quán)的作者的同意。如此，集體創(chuàng)作作品權(quán)利原子化的問題并未能得到根本解決。其次，權(quán)利拋棄僅僅針對單個集體創(chuàng)作作品本身，依照集體創(chuàng)作作品進行再創(chuàng)作的新作品的權(quán)利是否拋棄完全由新版權(quán)人決定?？梢姡ㄟ^版權(quán)棄權(quán)將作品置于公有領域，固然可以使該作品的利用者自由使用作品。但是基于該作品產(chǎn)生的新作品可以產(chǎn)生新的版權(quán)，若新作者決定保留權(quán)利，這將產(chǎn)生新作品的授權(quán)問題。不僅如此，新作品的版權(quán)人還可以通過技術措施或限制性的許可合同限制新作品的提供，這樣，新作品中不受版權(quán)保護的部分也間接受到了版權(quán)法的保護。這不但使新作品重新回到專有權(quán)的控制范圍，還可能使原作品被新作品的版權(quán)人據(jù)為己有。

四、事前許可規(guī)則的適用：集體創(chuàng)作作品的意定權(quán)利配置

由上可知，權(quán)利的集中控制與棄權(quán)均無法很好的解決集體創(chuàng)作作品帶來的權(quán)利原子化問題。解決集體創(chuàng)作作品保護困境的第三種途徑是將集體創(chuàng)作作品的版權(quán)留在分散的創(chuàng)作個體手中，并通過意定的事前許可規(guī)則的適用對分散的權(quán)利進行統(tǒng)一的開放許可。

(一)個體權(quán)利保留的意義：作者自治的保證

在版權(quán)產(chǎn)生以前，創(chuàng)作者多附庸于修道院或教堂等主體，為特定的社會階層服務。在那個年代，創(chuàng)作者在進行創(chuàng)作時必須遵從被服務者的意志，創(chuàng)作缺乏自治性。版權(quán)的出現(xiàn)使創(chuàng)作者不再依附特定的主體，而是可以就作品與使用者進行直接交易。可以說，版權(quán)使創(chuàng)作者的自治成為可能，并對創(chuàng)作者的自治有積極的意義。

自治給予一個獨立的個人控制其生活的能力，包括選擇什么職業(yè)為生，在工作中強調(diào)哪些方面，將于何時工作，如何工作。[21]151因而成就了職業(yè)創(chuàng)作者，使高質(zhì)量的作品得以源源不斷的創(chuàng)作出來。

同樣的，自治對業(yè)余創(chuàng)作者也意義非凡。進行集體創(chuàng)作作品創(chuàng)作的主體多為業(yè)余創(chuàng)作者，雖然這些業(yè)余創(chuàng)作者多標榜“分享”與“自由”，然而，自治意味著這些創(chuàng)作者對自己創(chuàng)作部分的利用有更多的話語權(quán)。在集體創(chuàng)作作品中，當分散的作品有獨立價值時，保留個人權(quán)利意味著權(quán)利人可以利用自己的創(chuàng)作成果。例如，在集體創(chuàng)作作品中，個體的創(chuàng)作者創(chuàng)造了一個卡通角色，其最大的用途也許是作為集體創(chuàng)作作品的組成部分。但是角色本身可能具有價值，或作為小說的構(gòu)成元素，或作為明信片的封面等等。正是個體權(quán)利的保留，使得分散的業(yè)余創(chuàng)作者能更好的實現(xiàn)其個人價值，創(chuàng)作者的自治性因此得以保證。

既然個體權(quán)利的保留比權(quán)利的集中控制、棄權(quán)具有更多的優(yōu)越性，則如何解決伴隨分散主體權(quán)利保留的權(quán)利原子化問題？事前許可規(guī)則正是一種既保證作者自治又解決權(quán)利原子化帶來的高交易成本的機制。

(二)事前許可規(guī)則：最佳的選擇

1.事前許可規(guī)則的內(nèi)容

由于認識到個體創(chuàng)作者對自治性的重視，近期美國平臺服務提供商采取了一種新的協(xié)議方式，在用戶進行集體創(chuàng)作作品創(chuàng)作之前，與用戶約定：對于用戶創(chuàng)作的集體創(chuàng)作作品，其中的個體權(quán)利由用戶保留，但用戶同意平臺服務提供商與任何通過平臺接觸集體創(chuàng)作作品的用戶自由利用該作品。[22]這實際上是一種事前許可規(guī)則。這種規(guī)則要求對于集體創(chuàng)作作品而言，作出貢獻的分散創(chuàng)作者同意提前將該部分的著作權(quán)許可給他人使用，同時保留自己創(chuàng)作部分的著作權(quán)。[23]798這樣做的優(yōu)勢在于，集體創(chuàng)作作品的利用無需費時費力的征得分散的權(quán)利主體的同意。而如果集體創(chuàng)作作品中的個人創(chuàng)作部分有獨立價值，創(chuàng)作者可以單獨對各自創(chuàng)作的部分行使著作權(quán)。這就在降低交易成本的同時保留了創(chuàng)作者的自治性。可見，在這種規(guī)則下，集體創(chuàng)作作品本身的創(chuàng)作是在一種無產(chǎn)權(quán)的前提下合作，通過統(tǒng)一的權(quán)利釋放條款進行規(guī)制。

2.事前許可規(guī)則的應用：公共許可的優(yōu)勢

事前許可規(guī)則并不是制度創(chuàng)新，而是應用了在某些領域已廣泛使用的公共許可(Public License)機制。公共許可起源于80年代的開源軟件服務。由于版權(quán)的專有性與軟件開發(fā)者及用戶的集體性需求相違背，許多類似通用公共許可(General Public License, GPL)的釋放著作權(quán)的協(xié)議被開發(fā)出來，這些許可在不同程度上允許被許可人自由利用作品，并要求許可方提供程序的源代碼。之后知識共享組織(Creative Commons, CC)將開源軟件中的公共許可模式延伸適用于任何類型的文學藝術作品的許可。而科學研究領域也開始通過建立公開獲取期刊的中心數(shù)據(jù)庫來實現(xiàn)科學知識的開放存取。公共許可通過一種全新的分享方式，解決了版權(quán)的利用中的難題。盡管各種公共許可制度在目標和形式上有些許差異，然而其一般具備兩個基本要素：權(quán)利開放性條款(commons provision)和權(quán)利同一性條款(share-alike provision)。[24]

公共許可的一個基本要素是確認版權(quán)的存在，并以某種條件明確授權(quán)任何主體利用作品，這就是權(quán)利的開放性條款。首先，公共許可不同于版權(quán)的棄權(quán)，它不是放棄版權(quán)使作品進入公有領域。相反的，公共許可確認作品的版權(quán)，其本質(zhì)是權(quán)利的行使。例如，GPL的序言中寫到：“程序開發(fā)員通過兩個步驟使用GNU GPL協(xié)議來保護你的權(quán)利：(1)確認軟件的版權(quán)；和(2)授權(quán)你合法復制、傳播和/或修改軟件。”[25]其次，公共許可授予的自由針對所有遵循公共許可條款的使用者。這種無歧視的特性使任何主體在無需與版權(quán)人協(xié)商的前提下，可以在公共許可條款的范圍內(nèi)利用作品。

公共許可的另一個基本要素是要求被許可人按照同樣的公共許可條款對基于公共許可約束的作品產(chǎn)生的新作品進行授權(quán)，這就是權(quán)利的同一性條款。該條款要求將授予被許可人利用作品的自由與被許可人應向后續(xù)的作品使用者授予同樣自由的義務相結(jié)合。如此環(huán)環(huán)相扣，使得基于公共許可條款約束的原作品產(chǎn)生的新作品均能按照相同的授權(quán)規(guī)則被后續(xù)使用者利用，從而防止新作品重新回到專有權(quán)的控制范圍，也防止了后續(xù)使用者將原作品據(jù)為己有。

公共許可的這兩個基本特征既使交互式的集體創(chuàng)作成為可能，避免可能出現(xiàn)的侵權(quán)問題，又使創(chuàng)作出來的集體創(chuàng)作作品得以傳播，避免因許可產(chǎn)生的交易成本問題。

五、集體創(chuàng)作作品保護的立法調(diào)整

盡管公共許可合同能在保持作者自治性的前提下降低交易成本，然而由于其自治性和多樣性，公共許可機制也有其自身的缺陷，需要通過調(diào)整著作權(quán)立法來實現(xiàn)公共許可的功能。

(一)公共許可合同的相對性

首先是公共許可合同的相對性問題。由于公共許可合同僅僅適用于原始權(quán)利人和被許可人之間，因此對于合同之外的第三人并無約束力。這將產(chǎn)生兩個問題：一方面，公共許可合同必須征得平臺服務提供商、任何通過平臺接觸集合作品用戶的一一同意，才能在權(quán)利人與平臺服務提供商、權(quán)利人與這些用戶之間分別產(chǎn)生效力。如果合同以外的第三人違反公共條款，原始權(quán)利人無法取得追訴權(quán)。例如，A與B達成公共許可協(xié)議，B與C達成相同的公共許可協(xié)議。當C違反公共許可協(xié)議時，只有B能對C主張違約。另一方面，對于使用者而言，公共許可合同使其免去侵權(quán)的隱憂而大膽創(chuàng)作。但是，如果公共許可合同中權(quán)利人規(guī)定了許可期限，當期限屆滿時，使用者對集體創(chuàng)作作品的后續(xù)利用將面臨侵權(quán)的風險。對于第一個問題，公共許可背后的著作財產(chǎn)權(quán)支持使權(quán)利人得以追究使用者的侵權(quán)責任。[26]231由于公共許可的實質(zhì)是權(quán)利的許可而非轉(zhuǎn)讓或放棄，因此，當合同之外的第三人違反公共許可協(xié)議時，權(quán)利人雖無法提起違約之訴，但仍能提起侵權(quán)之訴。對于第二個問題，則應從公共許可條款本身的設計上和公共許可合同的效力強化上加以完善。為了維護交易安全，對于選擇公共許可機制的創(chuàng)作者而言，其權(quán)利的許可必須是永久的且不可撤銷的。這種約定，不僅由應通過公共許可合同的擬定進行約束，還應由立法加以強化。《著作權(quán)法》第三次修改草案送審稿中新增了技術保護措施和權(quán)利管理信息一章，宜將公共許可條款納入技術保護措施和權(quán)利管理信息的保護范圍，禁止未經(jīng)許可的更改或移除行為。[24]

(二)公共許可合同的協(xié)調(diào)性

其次是公共許可合同的協(xié)調(diào)性問題。公共許可合同包括兩種形式，一種是多樣的模塊化協(xié)議，一種是單一的標準化協(xié)議。[28]模塊化的協(xié)議為了滿足不同用戶的需求，在許可協(xié)議的設計上體現(xiàn)了多樣性。在實現(xiàn)集體創(chuàng)作作品的創(chuàng)作過程中，平臺服務提供商采用模塊化的協(xié)議是為了滿足不同創(chuàng)作者的需求。同一平臺服務提供商可能會采取多種公共許可合同，而不同的平臺服務提供商提供的公共許可合同也可能不同。然而，這給集體創(chuàng)作作品的利用帶來問題。由于公共許可合同的多樣性，不同種類的公共許可合同之間將出現(xiàn)協(xié)調(diào)問題：即依照不同種類的公共許可合同創(chuàng)作出來的作品無法分享與合成。例如，知識共享CC依據(jù)四種不同的許可條款衍生了六種不同的許可模式。除非兩種不同的許可模式下相應的公共許可條款能夠契合，否則使用者很難同時利用不同模式下的作品進行再創(chuàng)作。而想同時利用CC許可模式下的作品和CC以外公共許可模式下的作品進行合成則難上加難。這種不協(xié)調(diào)性一方面使作品利用人在進行創(chuàng)作之前必須仔細研讀各種公共許可條款，增加了利用者的信息成本，另一方面也阻礙了作品的傳播與交流。

相比之下，標準化的協(xié)議更為適合。在標準化的協(xié)議下，所有參與者在參與創(chuàng)作之前都采納相同的許可合同。典型的例子是由網(wǎng)絡平臺的使用條款(Terms of Use)。例如，維基百科的版權(quán)政策要求用戶在其平臺上創(chuàng)作集合作品時均遵循統(tǒng)一的公共許可條款。[28]這就解決了同一平臺內(nèi)部集體創(chuàng)作作品創(chuàng)作和利用的順暢性。為了能給平臺用戶提供更多的創(chuàng)作素材，平臺服務提供商的利益在于避免用戶過度控制創(chuàng)造的內(nèi)容，而用戶在集體創(chuàng)作模式下的創(chuàng)作目的具有多元化，獨占性的權(quán)利控制并不是其首要目標。在這樣的前提下，兩者的追求目標在一定程度上達成一致，為這類使用條款營造了生存空間。由于平臺服務提供商之間存在著吸引用戶的競爭關系，這類使用條款的設計，會考慮用戶的偏好與需求，以保證用戶愿意選擇并持續(xù)在平臺上創(chuàng)作和分享作品。使用條款一般規(guī)定用戶對作品保留著作權(quán)，但授權(quán)平臺以及任何通過平臺接觸作品的用戶自由地利用作品。而不同平臺公共許可合同的協(xié)調(diào)問題可以通過公共許可的標準化加以解決。這需要立法有所作為。著作權(quán)立法可以通過整合不同的公共許可合同的特征，設計出統(tǒng)一的公共許可模式，并用簡單的字母符號(如字母L)代表該模式，規(guī)定在作品上印有此字母的，作品的利用遵循立法規(guī)定的公共許可要求。[29]這樣使集體創(chuàng)作作品的利用更簡明清晰，使作品的傳播更有效率。

結(jié)論

集體創(chuàng)作作品帶來的權(quán)利原子化問題，使這類作品面臨創(chuàng)作和使用的困境。若通過改變著作權(quán)的初始權(quán)利配置將難以妥善解決集體創(chuàng)作作品帶來的難題。首先，通過減少權(quán)利主體數(shù)的權(quán)利集中控制模式并不可行。平臺服務提供商主體的不適格使立法不能將權(quán)利集中于其手中，而立法在集體創(chuàng)作作品上創(chuàng)制群體權(quán)利只會使問題愈發(fā)復雜化。其次，通過減少權(quán)利數(shù)量的棄權(quán)模式也不可行。主體對權(quán)利的自愿拋棄不僅難以在集體創(chuàng)作作品中達成一致，而且棄權(quán)還可能導致權(quán)利拋棄后新作品的授權(quán)問題，因而權(quán)利的拋棄不宜在《著作權(quán)法》中規(guī)定。事前許可規(guī)則在集體創(chuàng)作作品創(chuàng)作之前由權(quán)利人和作品利用人達成公共許可合同，權(quán)利人提前將集體創(chuàng)作作品的著作權(quán)許可他人使用，同時保留自己創(chuàng)作部分的著作權(quán)。公共許可合同的權(quán)利開放性條款和權(quán)利同一性條款既防止集體創(chuàng)作可能引起的侵權(quán)風險，又使創(chuàng)作出來的作品得以有效傳播。通過立法調(diào)整公共許可合同的相對性和協(xié)調(diào)性問題，可以使這種意定的權(quán)利配置模式成為解決集體創(chuàng)作作品保護困境的最有效方式。

參 考 文 獻：

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[22] “Facebook服務協(xié)議”、“Twitter服務協(xié)議”[Z].

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[28] 參見維基百科使用條款, http://wikimediafoundation.org/wiki/Terms_of_Use, 2013-12-02.

[29] Robert P. Merges, The Concept of Property in the Digital Era, 45 Hous. L. Rev. 1239(2008),1273.

責任編輯：韓靜，馬睿

The Dilemma of the Protection of Collective Creativity Works and its Legislative Responses in the Web2.0 Era

Lu Chun-xin

(Center for Studies of Intellectual Property Rights, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

Abstract：In the era of web2.0, peer production becomes the main way of creating information on the internet. The collective creativity work is made together by widespread individuals who have no connections with each other. The individual ownership by multiple creators can be costly for users who may be swamped by the transaction costs that accompany too many copyrights. There are inevitable drawbacks in assigning the copyrights to a single entity, granting a group right or establishing a waive mechanism. Therefore, it is better to apply the pre-license rules, under which an individual who contributes content to a group effort agrees to license the contribution to others in advance in the context of the group work while retaining other rights. It protects the autonomy of creators as well as overcomes the transaction cost problem that accompanied with copyright atomism.

Key words：collective creativity; collective creativity works; unified control of copyrights; pre-license rules; public license

收稿日期：2015-12-01 基金項目：國家留學基金委建設高水平大學公派研究生項目《Web2.0時代集體創(chuàng)作作品的現(xiàn)實困境與立法應對》(CSC201407080009)

作者簡介：盧純昕(1983-)，女，廣東汕頭人，中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心博士生，從事知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：DF523

文獻標識碼：A

文章編號：1009-3745(2016)01-0081-09