趙海樂

?

是國際造法還是國家間契約
——“競爭中立”國際規(guī)則形成之惑

趙海樂

摘要：澳大利亞模式“競爭中立”偏重于規(guī)制國有企業(yè)商業(yè)行為，核心價值在于給予國有企業(yè)與私營企業(yè)同等競爭條件。此種模式在國際社會得到好評，但其國際化卻與偏重于規(guī)制國有企業(yè)政府職能的美國模式競爭規(guī)則直接沖突。美國在國際社會宣揚競爭中立，但更傾向于提出美式競爭條款的同時，以競爭中立個別承諾的方式約束別國而非本國。這意味著競爭中立國際規(guī)則缺乏國際共識與國際合意，因而至多能夠形成國家間契約而非國際造法。對中國而言，中國暫時無須防范競爭中立形成強制性國際法律規(guī)則，但在國家間契約形成過程中，應(yīng)當注意聯(lián)合其他國家，謹防多邊談判中各自為政。

關(guān)鍵詞：競爭中立；國有企業(yè)；行政審查；自由貿(mào)易協(xié)定；國際造法；國家間契約

“競爭中立”問題已是時下熱點議題之一。此議題在全球治理當中的價值自不待言，更將對中國國有企業(yè)治理與對外條約談判產(chǎn)生深遠影響。通常來講，國際法上的新理念，均是由率先實踐者積極推進其國際化。諸如卡爾沃主義、國家主權(quán)有限豁免等理論的發(fā)展與研究無不如此。然而，在競爭中立問題的研究上，學術(shù)界卻不得不面臨一個難題：競爭中立規(guī)則最早由澳大利亞于20世紀90年代提出并付諸實踐，近年來卻一直由美國積極推進。因而，研究競爭中立，不得不從澳大利亞的國內(nèi)實踐與美國的國際主張同時入手*此種“雙軌制研究”的典型論文有王婷《競爭中立：國際貿(mào)易與投資規(guī)則的新焦點》，《國際經(jīng)濟合作》2012年第9期；趙學清、溫寒《歐美競爭中立政策對我國國有企業(yè)影響研究》，《河北法學》2013年第1期；蔡鵬鴻《TPP橫向議題與下一代貿(mào)易規(guī)則及其對中國的影響》，《世界經(jīng)濟研究》2013年第7期。。

早在20世紀90年代，澳大利亞就已通過國內(nèi)立法的形式同時在聯(lián)邦和州層面推行競爭中立，且其完備的行政審查機制一直為世界所稱道。澳大利亞模式，也是OECD大力宣傳與推廣的行為模式*M. Rennie, and F. Lindsay, Competitive Neutrality and State-Owned Enterprises in Australia: Review of Practices and Their Relevance for Other Countries, OECD Corporate Governance Working Papers, 2011, No. 4, OECD.。然而，在當前的區(qū)域貿(mào)易談判當中，澳大利亞卻相當?shù)驼{(diào)，鮮少提出為世界所熱議的主張，甚至極少在公開場合表示對美國的支持。與此同時，美國在TPP與TTIP談判當中一直相當高調(diào)推行其“競爭中立”主張，但同時卻又缺乏相應(yīng)的國內(nèi)法律實踐，更缺乏澳大利亞模式的違規(guī)審查程序*OECD, Competitive Neutrality: National Practices, 2012.。因此，對美國的研究多集中在其國際主張上，美國國內(nèi)法律卻反而并無研究必要。

此種“言”與“行”的不一致，似乎無法一味歸因于澳大利亞在國際政治上的一貫低調(diào)與美國的一貫高調(diào)。美國積極推行一項本國并無實踐的制度，也更加令人質(zhì)疑其對競爭中立的支持是否貨真價實。上述競爭中立言與行的沖突，更是值得中國學者思考：澳大利亞的國內(nèi)法律實踐，是否原汁原味地被美國轉(zhuǎn)化為了國際規(guī)則？美國試圖在國際上形成具有約束力的競爭中立規(guī)則，這是一種遵循法治精神的國際造法行為，還是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)集團推動之下的利益博弈？對此問題的回答，將有助于我國確定國際談判立場，創(chuàng)造有利于經(jīng)濟發(fā)展的國際政治經(jīng)濟環(huán)境。

二、“競爭中立”內(nèi)涵探析：澳大利亞法律實踐綜述

(一)澳大利亞法律實踐概述

探尋“競爭中立”的具體運作方式，最佳樣本當屬澳大利亞。這是世界各國相關(guān)研究，包括OECD研究在內(nèi)普遍承認的。澳大利亞競爭中立政策的實現(xiàn)途徑包括多種方式，如，國有企業(yè)的私有化、公司化改革；稅收中立、債務(wù)中立、商業(yè)回報率要求、監(jiān)管中立等等*齊琪：《反壟斷法視角下的競爭中立法律制度研究》，《國際商法論叢》第11卷，北京：法律出版社，2013年，第250頁。。然而，其最值得稱道之處當屬聯(lián)邦與州層面建立的申訴與行政審查程序。這些程序直接使得競爭中立由一項單純的法律原則變成了有執(zhí)行力的法律規(guī)則。從1998年至今，澳大利亞聯(lián)邦與州層面已進行了過百起行政審查，其中聯(lián)邦層面共有15起案例經(jīng)由澳大利亞競爭中立辦公室作出裁決*由于澳大利亞某些州僅公布行政審查結(jié)果而不公布案例本身，且各州競爭中立法律亦有不同，因此，此處無法將上百起案例一一搜集整理，僅就澳大利亞聯(lián)邦案例進行分析。。其中，除編號為8和13的兩起案件*第8起案件(悉尼、凱姆頓機場案)為若干市政府之間就何處修建機場引發(fā)的爭議，因而不涉及國有企業(yè)經(jīng)營問題。第13起案件(Defense Housing案)當中，涉案公司并未從事申訴方所指稱的經(jīng)營行為，因此最終裁定不存在競爭中立相關(guān)爭議點。與競爭中立基本無關(guān)外，其余13起案例均進行了實質(zhì)性審查。對這13起案件的綜合分析，將有助于理解競爭中立一詞在實踐當中的內(nèi)涵所在。案件詳情參見表1。

(二)目標一：促成企業(yè)公共服務(wù)與商業(yè)經(jīng)營的財務(wù)分離

首先，競爭中立的重要目標是促成企業(yè)公共服務(wù)職能與商業(yè)經(jīng)營活動在財務(wù)上相互分離。兩種活動雖然可以由同一法人同時進行，但在其內(nèi)部必須具有完全獨立的兩套財務(wù)系統(tǒng)，對活動的成本與收益分別計量。

一方面，用于公共服務(wù)的資產(chǎn)或人力資源不得允許商業(yè)經(jīng)營部分“搭便車”低價甚至免費使用。此種情形被稱為“交叉補貼”，即政府補貼公共服務(wù)職能的財政資助間接“滲透”至商業(yè)經(jīng)營活動當中。為杜絕此種現(xiàn)象，調(diào)查機關(guān)要求，如果某企業(yè)同時從事公共職能以及商業(yè)經(jīng)營，必須保證企業(yè)的行政、房租等費用在各項活動之間公平分攤*Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office, Competitive Neutrality Investigation into Provision of Counter Terrorist First Response Services by The Australian Protective Service, Report No.1, December 1998, p.8.。此種分攤可以是按實際開支比例分攤，也可以適用“可避免的費用(avoidable cost)”標準，即商業(yè)活動僅需分擔因而額外增加的費用*Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office 1999, Australian Institute of Sport Swim School, Investigation No.2, pp.4-5.。在13起案件當中，涉案企業(yè)不論使用哪一種分攤方式，調(diào)查機關(guān)均予以認可。

另一方面，不營利的公共服務(wù)也不得侵害商業(yè)經(jīng)營部分的利潤。如果同一企業(yè)既從事商業(yè)經(jīng)營也從事公共服務(wù)，那么，無利可圖的公共服務(wù)職能，必須得到國家撥款加以專項補助，而不得以商業(yè)經(jīng)營活動的利潤彌補此種公共服務(wù)的損失*Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office 2011, NBN Co, Investigation No.14, pp.32-36.本案當中，澳大利亞國家寬帶網(wǎng)絡(luò)公司被政府要求，必須為私人開發(fā)商認為無利可圖因而不愿進入的樓盤提供寬帶服務(wù)。。

(三)目標二：保證國有企業(yè)不因“國有”享受額外競爭優(yōu)勢或放棄自身優(yōu)勢

其次，競爭中立規(guī)則要求國有企業(yè)與私營企業(yè)在市場競爭面前處于同一起跑線。國有企業(yè)不得因“國有”這一事實享有額外的好處；但同時也不會因“國有”而放棄其競爭優(yōu)勢。

表1　澳大利亞聯(lián)邦層面競爭中立相關(guān)裁決一覽表

(注：“——”代表本案無此爭議)

為保證國有企業(yè)不享有額外競爭優(yōu)勢，澳大利亞競爭中立規(guī)則當中，專門存在稅收中立、償債中立、融資中立等一系列制度，但其中最為著名的，也是引發(fā)爭議最多的，當屬“規(guī)則一致”。即，國有企業(yè)不得因“國有”這一事實，免受某些衛(wèi)生、安全……標準的規(guī)制。例如，在“澳大利亞郵政局”案當中，澳大利亞郵政在海關(guān)清關(guān)程序上享有更大自主權(quán)、稅費減免優(yōu)惠，且，對其郵包檢驗更加寬松。較之于其他私營快遞企業(yè)，這就構(gòu)成了“額外競爭優(yōu)勢”*Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office 2000, Customs Treatment of Australia Post, Investigation No.5, pp.11-13.。

在實踐當中，對“規(guī)則一致”的認定不僅僅要考慮法律的字面規(guī)定，還要考慮執(zhí)行的現(xiàn)實情況。例如，在“澳大利亞游泳運動中心”案當中，涉案游泳中心雖然能夠豁免遵守當?shù)匦l(wèi)生標準，但調(diào)查機關(guān)裁定，該泳池平時供國家級高水平運動員訓練使用，因而對衛(wèi)生的重視只會高于民用游泳池*Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office 1999, Australian Institute of Sport Swim School, Investigation No.2, p.7.。因此，該游泳中心在事實上并未享有任何競爭優(yōu)勢。

調(diào)查機關(guān)在嚴格要求國有與非國有企業(yè)在法律面前一視同仁的同時，并不禁止國有企業(yè)憑借其實力“與民爭利”。多起案例曾先后認定，競爭中立并不要求國有企業(yè)必須放棄其資源優(yōu)勢、信譽優(yōu)勢、規(guī)模優(yōu)勢等等。只要此種優(yōu)勢與“國有”本身無關(guān)聯(lián)即可*Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office 1999, Australian Institute of Sport Swim School, Investigation No.2, pp.7-8.Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office 2011, NBN Co, Investigation No.14, p.20.Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office 2005, EDI Post, Investigation No.12, p.6.。因此，國有企業(yè)完全可以憑借自身優(yōu)勢介入商業(yè)經(jīng)營獲取利潤*Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office 2011, NBN Co, Investigation No.14, pp.19-20.。

(四)目標三：要求國有企業(yè)維持一定的商業(yè)回報率

競爭中立規(guī)則不反對國有企業(yè)涉足商事經(jīng)營，但要求其必須維持一定的商業(yè)回報率。此處的商業(yè)回報率確定方式依行業(yè)而定，不過通常不得低于該行業(yè)長期債券利率，但允許在一定風險額度內(nèi)浮動*Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office 2000, National Rail Corporation Limited, Investigation No.3, p.2. Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office 2012, PETNET Australia, Investigation No.15, p.12.。對于成立初期的企業(yè)，調(diào)查機關(guān)的態(tài)度較為寬松，通常會以“經(jīng)營初期例外”加以免責。“成立初期”的時間范圍同樣依行業(yè)而定。但對于已經(jīng)營數(shù)十年的企業(yè)，無法達到商業(yè)回報率要求則可能導致該企業(yè)被私有化。

商業(yè)回報率要求能夠保持國有資產(chǎn)用于商業(yè)活動的保值與增值，但競爭中立規(guī)則并不要求國有企業(yè)利潤最大化。所謂的“商業(yè)回報率”要求，僅僅是一個“結(jié)果審查”而非“過程審查”，也僅僅是一個法定的最低標準。例如，在“澳大利亞國家寬帶網(wǎng)絡(luò)公司”案中，申訴人曾主張，涉案企業(yè)采用了一種低效率的經(jīng)營方式。如果采用與私營公司一致的經(jīng)營方式，則會取得更高利潤率。然而，調(diào)查機關(guān)認為，競爭中立規(guī)則并不限制企業(yè)的經(jīng)營模式，僅要求其達到最低水平的商業(yè)回報率即可*Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office 2011, NBN Co, Investigation No.14, p.26.此案當中，私營寬帶企業(yè)的經(jīng)營模式為要求新樓盤開發(fā)商支付寬帶建設(shè)的材料費與人工費；而此案涉案公司的經(jīng)營模式為僅僅要求開發(fā)商支付人工費，材料由該公司免費提供并隨后從寬帶使用費當中收回。此案申訴方因而主張，涉案公司此舉更能吸引開發(fā)商與之訂立合同。但競爭中立辦公室裁定，選擇何種經(jīng)營模式是國有企業(yè)的自由，只要能保證相應(yīng)的商業(yè)回報率即可。。在“澳大利亞證券與投資委員會”案與“澳大利亞核能科技組織”案當中，調(diào)查機關(guān)也先后認定，國有企業(yè)完全可以策略性地選擇讓利甚至虧本經(jīng)營某些業(yè)務(wù)，以追求占據(jù)市場份額或打擊競爭對手*Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office 2001, Docimage Business Services, Investigation No.9, p.6. Australian Government Competitive Neutrality Complaints Office 2012, PETNET Australia, Investigation No.15, p.15.此案當中，申請人主張，涉案公司在新南威爾士州采取了低價策略以吸引客戶，因而違反了競爭中立規(guī)則；但調(diào)查機關(guān)認為，企業(yè)享有分區(qū)定價的自由。這本身與競爭中立并不沖突。。

調(diào)查機關(guān)是將企業(yè)利潤率作為整體對待，而無意于干涉企業(yè)具體經(jīng)營方式。

(五)目標四：“準入前競爭中立”

最后，競爭中立規(guī)則的行政審查不僅包括“準入后競爭中立”，還可能包括“準入前競爭中立”，即，某一行業(yè)是否應(yīng)當突破國有企業(yè)壟斷，允許非國有企業(yè)的市場準入。在兩起案件當中，出現(xiàn)了申訴人挑戰(zhàn)國家壟斷經(jīng)營的情形。在“澳大利亞安保服務(wù)公司”案當中，調(diào)查機關(guān)拒絕了申訴人“放開機場安保服務(wù)的國家壟斷”的請求，并認為，機場安保關(guān)系國家安全，且出于反恐需要，從業(yè)人員必須具有警察權(quán)。因而無法開放給私人競爭。然而，在“航空氣象服務(wù)”案當中，允許私人(包括外國企業(yè))為機場提供氣象服務(wù)，這既不會影響澳大利亞航空安全，也不會與澳大利亞國際法項下的義務(wù)發(fā)生沖突。因而，調(diào)查機關(guān)建議政府考慮在此領(lǐng)域放開競爭*Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Office 2001, Meteorological Services to Aviation, Investigation No.7, pp.11-16.。這也因而意味著，競爭中立規(guī)則的實施，極有可能導致國家宏觀經(jīng)濟政策的變革、減少國家對國有企業(yè)的偏重與依賴。

(六)小結(jié)：“將國企作為企業(yè)”的競爭中立

澳大利亞國內(nèi)法上的競爭中立規(guī)則，核心內(nèi)容是將國有企業(yè)作為“企業(yè)”對待。國有企業(yè)可以承擔公共服務(wù)職能，如，在全國范圍內(nèi)普及寬帶、郵寄平信等等，但這些業(yè)務(wù)必須與其商業(yè)部分相互獨立，互不“搭便車”。國有企業(yè)可以正常參與競爭、追求利潤，不需對私營企業(yè)進行“謙讓”，同時還需維持一定的商業(yè)回報率，但也不得利用“國有”這一事實謀求額外好處。此種競爭中立行政審查完全不關(guān)注國有企業(yè)的公共服務(wù)職能，僅僅關(guān)注其作為企業(yè)的行為方式。與此同時，“準入前競爭中立”矛頭直指國家宏觀經(jīng)濟政策，雖不直接干預(yù)國有企業(yè)經(jīng)營問題，但通過剝奪國有企業(yè)壟斷性特權(quán)，從另一個角度揭開“國有”的面紗，恢復(fù)了國有企業(yè)作為“企業(yè)”的原本屬性。

三、澳大利亞模式國際化難題：造法行為還是利益博弈？

(一)國際法規(guī)范創(chuàng)設(shè)：以FTA推進“競爭中立”成效不顯

一個國家將本國法律實踐推向國際，最常用的手段就是通過雙邊條約取得締約相對方的認可*古祖雪：《國際造法：基本原則及其對國際法的意義》，《中國社會科學》2012年第2期。。然而，較之于澳大利亞競爭中立的國內(nèi)司法實踐在世界范圍內(nèi)的廣泛影響，澳大利亞對外締約當中，與競爭中立相關(guān)的內(nèi)容極少得到世人關(guān)注，即便是研究TPP的專家學者也鮮少論及。此種現(xiàn)象并不奇怪。事實上，從1983年至今，澳大利亞僅僅簽訂了8個自由貿(mào)易協(xié)定*條約文本參見：http://www.dfat.gov.au/fta/，需說明的是，1983年，澳大利亞與新西蘭之間曾達成《澳新更緊密的經(jīng)濟關(guān)系協(xié)定》。其中包含競爭條款但不包含競爭中立的內(nèi)容。澳新之間雖已與東盟達成新的FTA，但澳大利亞外交與貿(mào)易部網(wǎng)站仍將此協(xié)定計入FTA。另，澳大利亞與韓國間也已達成FTA完整文本，目前雖未生效，但出于學術(shù)研究考慮，本文亦將其計入FTA當中。澳大利亞與日本間FTA談判尚未達成完整法律文本，因而不計入統(tǒng)計范圍。，其中對競爭中立的闡述又比較簡單，具體可分為三種情況：

第一種情況，是僅僅原則性提及在競爭領(lǐng)域加強溝通與合作，但完全沒有納入任何與競爭中立相關(guān)的條款。《澳大利亞—新西蘭更緊密的經(jīng)濟關(guān)系協(xié)定》《澳大利亞—泰國FTA》《澳大利亞—東盟—新西蘭FTA》《澳大利亞—馬來西亞FTA》均屬于此種情形。尤其是成員國數(shù)量最多的《澳大利亞—東盟—新西蘭FTA》當中，雖存在“競爭”一章，但僅僅包含四個條款，且，在第一條當中明確表示，“締約方認識到彼此在競爭政策上的重大分歧”，“締約方尊重彼此制定競爭法律的主權(quán)”。其余三個條款，分別是關(guān)于信息交流與學術(shù)合作、建立聯(lián)絡(luò)點與排除爭端解決的適用。

第二種情況，是協(xié)定當中存在標準的競爭中立條款，但內(nèi)容較為簡略。例如，《澳大利亞—新加坡FTA》當中，第12章第4條標題為“競爭中立”，共包含兩款內(nèi)容：“雙方應(yīng)采取合理措施，以保證各級政府不因企業(yè)的國有性質(zhì)而給予其競爭優(yōu)勢”；“此條款僅涉及國有企業(yè)的商業(yè)行為，但不涉及其非商業(yè)行為。”《澳大利亞—韓國FTA》第14.4條措辭與其完全一致，僅多了一項額外說明：“此條款不影響國有企業(yè)行使政府授予的公共職能。”此種規(guī)定與澳大利亞競爭中立法律實踐的核心價值觀基本一致，但內(nèi)容過于簡略，在何種程度上能夠得到執(zhí)行尚不可知。

第三種情況，是協(xié)定當中除了上述“競爭中立”標準條款外，還包括“國家壟斷企業(yè)”與“國有企業(yè)”條款。例如，《美澳自由貿(mào)易協(xié)定》第14.3條題為“政府壟斷企業(yè)”。此條款對政府指定的壟斷企業(yè)提出了如下要求：

1．在執(zhí)行與壟斷經(jīng)營的貨物或服務(wù)相關(guān)的、政府授予的職權(quán)時，以不違反此條約的方式行事；

2．在從事壟斷經(jīng)營時純從商業(yè)角度考量；

3．在商品或服務(wù)的買賣過程中，給予對方的投資、貨物或服務(wù)供應(yīng)商非歧視待遇；

4．不使用其壟斷地位擾亂其境內(nèi)非壟斷市場。

第14.4條題為“國有企業(yè)與相關(guān)事項”，核心內(nèi)容包括：

1．國有企業(yè)不得對貿(mào)易與投資造成阻礙；國有企業(yè)在行使政府授予的管理、行政職能時，不得與本條約相違背；

2．在貨物或服務(wù)的銷售上奉行非歧視待遇。

除此之外，第14.4條第2款包含了美國對其州政府所有企業(yè)的單方面承諾，保證其放棄國家行為豁免，能夠受到美國競爭法規(guī)制；第14.4條第3款包含了澳大利亞做出的單向“競爭中立”標準條款承諾。

《澳大利亞—智利FTA》第14.4、14.5條核心與上述內(nèi)容條款極為相似，唯一的差別在于，其中的“競爭中立”標準條款是雙向條款，而非《美澳FTA》當中的單向條款*Australia-Chile FTA, Article 14.5.4.。

上述分析表明，澳大利亞盡管本國競爭中立法律實踐相當先進，但在雙邊條約當中對此的推行并不積極，8個FTA當中的4個均不包含這一條款。尤其是在與亞洲國家的締約過程當中，甚至極力避免在競爭問題發(fā)生沖突。其余4個包含了競爭中立條款的FTA當中，僅有韓國、新加坡、智利三國同意受此條款約束，而《美澳FTA》明確排除了競爭中立條款對美國的適用。此種雙邊層面對競爭中立推行的遲緩，或許能夠部分解釋澳大利亞在多邊層面態(tài)度消極的原因所在。

(二)理念沖突：澳式與美式競爭條款的交鋒

澳大利亞締結(jié)的FTA當中，雖然有四個FTA包含了競爭中立條款，但值得注意的是，其中除了澳大利亞模式的競爭中立標準條款之外，還有另外一類競爭條款同時存在：即，美國、智利與澳大利亞間FTA當中的“國家壟斷”與“國有企業(yè)”條款。這兩個條款屬于標準的美式競爭條款。美國目前已締結(jié)的14個FTA當中的7個，均包含了同一標準條款，措辭上幾乎毫無差異*包含了美式競爭中立條款的FTA，締約相對方分別為：澳大利亞、智利、加拿大、墨西哥、新加坡、哥倫比亞、韓國、秘魯。不包含美式競爭中立條款的FTA，締約相對方分別為：以色列、約旦、巴林、多米尼加、哥斯達黎加、薩爾瓦多、危地馬拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、摩洛哥、阿曼、巴拿馬。。

美式競爭條款從價值取向到制度安排均與澳大利亞模式截然不同。澳大利亞模式強調(diào)國有企業(yè)的商業(yè)行為應(yīng)當遵守競爭中立規(guī)則，與私營企業(yè)平等競爭，不因“國有”這一事實享有額外好處；且，特別強調(diào)國有企業(yè)行使公共職能的行為完全不受競爭中立規(guī)則規(guī)制。這無疑是竭力淡化國有企業(yè)的“國有”色彩，將其作為普通企業(yè)進行要求。然而，美式競爭條款包含的絕大多數(shù)內(nèi)容，卻是強化國有企業(yè)與國家指定壟斷企業(yè)的“國家”色彩，專門對其行使的政府職能進行要求：國有企業(yè)行使政府職能的行為不得違反FTA的規(guī)定；以及，國有企業(yè)還需在提供貨物或服務(wù)時承擔“非歧視義務(wù)”——一種典型的國家義務(wù)而非企業(yè)義務(wù)。雖然條款當中有限地提及了“國家壟斷企業(yè)需‘僅按照商業(yè)考量行事’”，但這至多等同于將國有企業(yè)的公共職能與商業(yè)行為剝離，并未觸及澳大利亞模式的核心內(nèi)容：財務(wù)分離、企業(yè)間平等與保持一定的商業(yè)回報率等內(nèi)容。美國或許在諸多國際場合高調(diào)鼓吹競爭中立，然而，其本身締結(jié)FTA，解決的卻是國有企業(yè)作為“市場管理者”“公共產(chǎn)品提供者”而非“市場參與者”的行為準則問題，其中并不包含真正的競爭中立條約文本。

從美澳FTA的最終文本來看，澳大利亞模式的競爭中立條款似乎并不為美國所認可。其突出體現(xiàn)在美國拒絕受此條款約束，反而是澳大利亞做出了單方面的競爭中立承諾。前文曾經(jīng)提及，美國積極在國際領(lǐng)域宣傳其競爭中立理念，但缺乏國內(nèi)相應(yīng)法律實踐，國內(nèi)行為也存在諸多不合規(guī)之處。事實上，美國國有企業(yè)普遍存在反壟斷法項下的豁免、聯(lián)邦與州稅收減免、融資優(yōu)惠等現(xiàn)象，且，美國政府對其商業(yè)回報率并無固定的要求*OECD, Competitive Neutrality: National Practices, 2012.。如果嚴格按照澳大利亞標準行事，美國將不得不面臨復(fù)雜的立法、行政改革。這也能夠解釋為何在對外締約中，美國同樣不愿使本國受到實質(zhì)性競爭中立條款的約束，而是名義上主張規(guī)制國有企業(yè)，但選擇了價值取向與落腳點與澳大利亞模式完全不同的一種方式。

(三)TPP中的競爭中立：雙邊條款還是個別承諾？

上文分析表明，美國在國際上高調(diào)推進競爭中立理念，但對雙邊競爭中立條款的接受度并不高。在大力推行其美式競爭條款之余，《美澳FTA》當中的競爭中立條款，卻僅僅是澳大利亞的單方面承諾。這或許能夠解釋，澳大利亞不愿在國際談判當中公開支持美國。然而，這又帶來另外一個問題：既然美國拒絕作出競爭中立承諾，那么，其高調(diào)主張競爭中立的目的究竟何在？“作繭自縛”顯然不符合美國的國家利益。但對美國而言，如果能夠效仿《美澳FTA》，以單方承諾的方式限制別國，同時擺脫本國實質(zhì)性義務(wù)，則宣傳競爭中立將對美國有利無害。

事實上，在區(qū)域貿(mào)易條約當中使用單邊承諾，在美國的締約歷史上并不偶然。除《美澳FTA》之外，此前被國際廣泛認定為包含了最高水平國有企業(yè)條款的兩個FTA：《美國—新加坡FTA》《美國—韓國FTA》當中，同樣存在類似的單方面承諾條款?！睹绹录悠翭TA》第12.3條除標準美式競爭條款外，僅包含美國的一項承諾：保證其成立的政府企業(yè)在貨物與服務(wù)的提供方面奉行非歧視待遇原則*US-Singapore FTA，Art. 12.3(c).；然而，新加坡的承諾內(nèi)容，卻多達五項：保證政府企業(yè)嚴格按商業(yè)考量行事，且奉行非歧視待遇原則；不從事限制競爭行為；不直接或間接干涉政府企業(yè)決策；持續(xù)減少通過所有權(quán)或其他方式對境內(nèi)企業(yè)的有效控制；公開國家對企業(yè)持股信息、企業(yè)年度盈利或資產(chǎn)狀況*Id, Art. 12.3(d)-(g).。而在《美國—韓國FTA》當中，雖然“競爭”一章僅僅包含美式標準條款，但競爭中立要求卻散布在各具體行業(yè)承諾當中，且多為韓國的單方面承諾。例如，在“保險業(yè)”承諾當中，條約特別強調(diào)韓國郵政應(yīng)當與私營保險經(jīng)營者在同等條件下經(jīng)營，但對美國公司卻毫無要求*Korus Agreement, ANNEX 13-C Financial Services Committee, Art. 3. Annex 13-D, 2.。

與澳大利亞模式相比就會發(fā)現(xiàn)，不論是新加坡還是韓國的承諾，事實上均含有競爭中立的成分，尤其是韓國的具體行業(yè)承諾更是如此。這很可能意味著，未來TPP的競爭中立內(nèi)容，將有別于澳大利亞模式下的“單一條款”，而是在美國不斷施壓下，形成一個各方承諾總清單。同時，美式競爭條款也會在競爭中立的宣傳之下“暗度陳倉”，在TPP條約文本當中占有一席之地。

(四)契約而非造法：競爭中立規(guī)則前景預(yù)測

澳大利亞模式的推廣難題與美國FTA當中單邊條款的興起，共同反映了一個問題：當前熱議的競爭中立規(guī)則，在實踐當中，極有可能以國家間博弈的方式創(chuàng)立一份多邊契約，由各國分別“報價”，在若干行業(yè)或者若干方面形成國有企業(yè)的行為準則，但距離有約束力的多邊規(guī)則尚有距離。

所謂“國際造法”，是指國家通過條約或習慣等方式制定國際法規(guī)范的活動。國際法規(guī)范的誕生，首先必須遵循客觀性原則，即，造法者應(yīng)認識到國際社會的客觀需要，而非人為“創(chuàng)造”法律；除此之外，國際法還應(yīng)在國家間達成比較一致的共識，而非以霸權(quán)國的力量強行推進*古祖雪：《國際造法：基本原則及其對國際法的意義》，《中國社會科學》2012年第2期。。然而，競爭中立卻無法滿足任一條件。

一方面，從國家利益角度分析，國際社會是否需要統(tǒng)一的競爭中立規(guī)則，還是一個值得爭論的問題。即便從理論層面來講，支持競爭中立的國家也無法否認國有企業(yè)對國民經(jīng)濟的積極意義，并為此種公共利益考量留有制度上的“出口”。例如，在澳大利亞維多利亞州“貝拉瑞特育兒中心”案當中，調(diào)查機關(guān)就認定，雖然涉案企業(yè)符合適用競爭中立規(guī)則的全部條件，但基于公共利益的考量，應(yīng)當豁免其適用競爭中立規(guī)則*Competitive Neutrality Complaint Investigation-Summary of Findings (regarding City of Ballarat), Competitive Neutrality Unit, Department of Treasury and Finance, April 2003.。又如，歐盟雖然以指令的形式嚴格限制成員國給予國有企業(yè)補貼，但仍然存在種種豁免機制*Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the European Union-Article 107.。各個國家或許能夠在國內(nèi)法層面在競爭秩序與公共利益之間求得平衡點，但一旦將爭議上升至國際層面，達成毫無例外的“一攬子”競爭中立規(guī)則就相當困難。國際法治的核心，是存在普遍約束力的規(guī)則。然而，競爭中立問題上，各國至多能夠決定就個別行業(yè)進行讓步，以交換其他方面的貿(mào)易利益。

另一方面，從國際政治角度分析，國際社會能否突破意識形態(tài)差異達成共識，仍然是不確定的。澳大利亞模式的競爭中立，所考量的不僅是國有企業(yè)制度設(shè)計本身，更是深入制度執(zhí)行層面、企業(yè)經(jīng)營層面進行審計。即便所有國家均同意遵守OECD頒布的國有企業(yè)公司治理準則，國家制定何種競爭政策、在哪些領(lǐng)域?qū)嵭袊覊艛嗟纫幌盗泻暧^經(jīng)濟問題，均直接關(guān)系到“競爭中立”能否落實。歸根結(jié)底來講，競爭中立是一個競爭法上的議題；而競爭法的國際化至今仍未有重要進展，其中重要原因之一就是體制層面的意識形態(tài)因素無法達成一致*金善明:《困境與路徑:競爭法國際化的規(guī)范分析》，《社會科學》2012年第11期。。《澳大利亞—東盟—新西蘭FTA》“競爭”章就曾明確表示，承認各國競爭政策的重大差異、尊重各國制定競爭政策的主權(quán)。這或許是與澳大利亞并不尋求地區(qū)霸權(quán)有關(guān)。然而，即便美國存在尋求亞太地區(qū)霸權(quán)的實力，以實力而非合意達成的所謂“共識”，至多是一種利益博弈，而非國際造法。

四、競爭中立語境下的中國立場分析

對于中國而言，競爭中立是以國際造法形式還是以國際契約形式出現(xiàn)，將直接決定中國未來國際談判的方式方法。應(yīng)當承認，競爭中立理念對中國國企改革的確具有指導意義，某些制度安排也與中國當前改革方向相一致。然而，這并不意味著中國國企改革進程應(yīng)當在國外壓力下進行。中國如何應(yīng)對TPP帶來的壓力，為國有企業(yè)爭取有利的國際環(huán)境，是未來工作的當務(wù)之急。

首先，短時間內(nèi)，競爭中立問題不可能達成高水平國際法，因此，中國至少目前不至于面臨過大壓力。即便TPP談判能夠?qū)懭胼^為抽象的競爭中立標準，也不可能達成效仿澳大利亞模式的操作細則。與此同時，實踐層面的“司法造法”同樣不可能實現(xiàn)。雖然澳大利亞模式下存在行政申訴機制，但多邊層面復(fù)制這一機制也不現(xiàn)實。不僅澳大利亞所簽訂的FTA當中未能建立此種競爭中立司法審查機制*Australia-Chile FTA, Article 14.9. Australia-Korea FTA, Article 14.9. Australia-Chile FTA, Article 14.9.，美國同樣不希望就此展開條約爭議?！睹绹拇罄麃咶TA》甚至明確規(guī)定，美式競爭條款所引發(fā)的問題能夠提交FTA項下的爭端解決程序，但競爭中立條款所引發(fā)的問題則無此訴權(quán)*Australia-US FTA, Article 14.11.。因此，即使中國未來與美歐澳等發(fā)達國家締結(jié)FTA，在談判過程中也無須擔心此種外部審查機制的建立。

其次，以國家間契約的方式達成競爭中立條款，將一定程度上使我國喪失談判的“集團優(yōu)勢”。絕大多數(shù)亞洲國家均有倚重國有企業(yè)的傳統(tǒng)，因而在競爭中立問題上原本具有相同的立場。然而，較之于國際造法當中國家合意的必要性，國家間契約更大程度上是一種各自為政的談判方式。這很可能便于美國“各個擊破”。這意味著，中國在未來的談判中，有必要效法農(nóng)業(yè)談判當中的“凱恩斯集團”，聯(lián)合相同利益訴求的國家共同出價。

與此同時，中國還應(yīng)對澳大利亞模式競爭中立加強研究，以準備符合中國利益的“競爭中立”版本用以國際談判。具體來講，澳大利亞模式競爭中立的某些內(nèi)容，在中國國企改革當中已有反映。例如取消國有企業(yè)特權(quán)、廢除國有企業(yè)官員行政級別、限制官員赴企業(yè)任職、允許民企參股甚至收購央企等內(nèi)容，既屬于中國當前改革內(nèi)容，也在實質(zhì)上符合澳大利亞模式的價值取向。這些內(nèi)容中國不妨進行宣傳，以在2016年前樹立中國市場經(jīng)濟形象。

此外，澳大利亞模式下某些理念實際上有利于為國有企業(yè)正名。澳大利亞模式承認國企在經(jīng)濟生活當中的正當作用、支持國有企業(yè)與私營企業(yè)平等競爭，承認國有企業(yè)在公共服務(wù)當中不可替代的作用，同時拒絕在行政審查當中評價國有企業(yè)具體經(jīng)營策略。較之于一味否定國有企業(yè)的美式思潮，此種模式更有利于中國主張國有企業(yè)的國際合法性。不過，對于澳大利亞模式當中涉及國家經(jīng)濟政策、經(jīng)濟體制的部分，中國應(yīng)當以國家經(jīng)濟主權(quán)為由堅決反對其國際化。澳大利亞模式之下，政府是否在某一行業(yè)允許私人資本參與競爭、國有企業(yè)何種情況下應(yīng)當私有化，均是可供行政審查的內(nèi)容。澳大利亞政府或許不介意由競爭執(zhí)法機構(gòu)干涉宏觀經(jīng)濟政策，但這一問題將關(guān)系到中國基本經(jīng)濟制度，因而尤其應(yīng)當堅持主權(quán)，反對他國介入*宋陽：《國際機制強化國家經(jīng)濟主權(quán)》，《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2013年第5期。。

最后，競爭問題的“標準美式條款”，很可能是美國在TPP等一系列條約談判當中推行的重點。此條款最值得中國警惕之處當屬國有企業(yè)行使政府職能的規(guī)范性要求。其余部分或多或少已在中國簽署的各項條約當中有所提及。例如，《中國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》第69條、《中國—秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第107條、《中國—瑞士自由貿(mào)易協(xié)定》第8.4條與8.10條均是關(guān)于壟斷企業(yè)與專營服務(wù)提供者的規(guī)定。又如，中國加入WTO的工作組報告書第46段也規(guī)定：“中國將保證所有國有和國家投資企業(yè)僅依據(jù)商業(yè)考慮進行購買和銷售，如價格、質(zhì)量、可銷售性和可獲性，并確認其他WTO成員的企業(yè)將擁有在非歧視的條款和條件基礎(chǔ)上，與這些企業(yè)在銷售和購買方面進行競爭的充分機會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，包括關(guān)于購買或銷售的任何貨物的數(shù)量、金額或原產(chǎn)國”?！皟H依據(jù)商業(yè)考慮”“非歧視”“不干預(yù)國有企業(yè)決策”等要素，均是曾經(jīng)出現(xiàn)在美式競爭條款當中的內(nèi)容。至今為止，上述條款并未給中國帶來任何爭端；不過，在競爭中立背景之下，這些條款是否會因而具有新的解讀方式仍然有待觀察。

責任編校：徐玲英

作者簡介：趙海樂，吉林大學行政學院博士后，法學院講師(吉林 長春130012)。

基金項目：吉林省社科基金項目(2014BS14)；吉林大學校級社科項目(2012BS035)

中圖分類號：D996

文獻標識碼：A

文章編號：1001-5019(2015)01-0116-09

DOI:10.13796/j.cnki.1001-5019.2015.01.015

一、緣起：“競爭中立”國內(nèi)實踐與國際主張的分離