李傳超

引 言

物權、債權二分是大陸法發(fā)展以來最出色的成就，但是實踐的要求不滿足于物債二分思維。正如大陸法系早先不承認信托制度，多認為信托法下的“雙重所有權”與物權理論中的“一物一權”相沖突。但這種臆想的沖突實際上在信托法誕生的地方并沒有市場，因為當代英美法系的經(jīng)典著作對所謂的“雙重所有權”之一的“受益人所有權”問題并沒有普遍接受，甚至有反感?！?〕“在當代英美法系信托法經(jīng)典著作關于信托的定義以及其他論述中，受益人所有權概念并未被普遍接受。然而，時至今日，歐洲大陸民法法系學者仍然強調所謂信托財產(chǎn)的雙重所有權，以致引起英美法學者的反感，甚至懷疑民法法系學者的研究目的僅在于將信托‘異域風情化’(exoticise)?！眳⒁娡跤?“私權的分析與建構”，中國政法大學1999年博士論文修訂后的第5章“不完全所有權:信托法的問題”。因為博士論文的修訂版未公開發(fā)表，無頁碼，對于此處的引用，筆者文責自負。隨著社會發(fā)展的需要，大陸法系的國家，比如日本、中國基于各自的國情需要都誕生了信托法，并呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢，信托法的理念已經(jīng)成為解讀財產(chǎn)權的新視角。對現(xiàn)實中社會人士為絕癥病人的捐款，在患者死亡或者治愈的情況下，剩余款項的處理，傳統(tǒng)物債二分下的所有權和贈與制度無法給予滿意的回答，而通過信托法上特殊目的信托的視角，該問題可以得到更好的解決。在惡意占有人對占有物的必要費用請求權上，信托法有著傳統(tǒng)的無因管理和不當?shù)美埱髾嘁暯撬痪哂械膬?yōu)勢。本文試圖從信托法的視角來解讀惡意占有人必要費用的請求權，以期豐富現(xiàn)有的法解釋論、拓展解釋學的視角。

一、物權法對惡意占有人必要費用請求權的否定

法律規(guī)則應是法學研究的邏輯起點，因為請求權的基礎通常源于一定的法律制度?！吨腥A人民共和國物權法》第243條規(guī)定:“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但是應當支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用?！蔽餀喾ǖ倪@一條規(guī)定，從反面解釋來看，在處理惡意占有人必要費用請求權的問題上持否定態(tài)度;進一步講，在占有人的有益費用的請求權方面，從“舉重以明輕”的法理來分析，物權法也持否定態(tài)度。

必要費用、有益費用、奢侈費用，三者目的不同，地位不同。依王澤鑒先生的觀點:必要費用系指保存、管理占有物通常必要的費用，如簡易修繕費、飼養(yǎng)費、稅捐、公寓大廈管理費、汽車定期保養(yǎng)費等。支出的費用是否必要，以支出時的情事，依客觀標準認定。此外，還有特別必要費用，也稱臨時必要費用，例如，房屋遭地震、汽車被洪水淹沒而支出的重大修繕費用。有益費用是指利用或改良占有物，且增加其價值的費用。奢侈費用為占有人因快樂或便利而支出的費用?！?〕參見王澤鑒:《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第526～527頁。

相比多數(shù)立法體例，我國物權法對惡意占有人的利益保護最弱，對善意占有人的保護也屬于最弱的狀態(tài)——因為物權法僅承認了善意占有人的必要費用請求權。其他國家立法例中尚有承認善意占有人孳息收取權、有益費用請求權的規(guī)定。我國物權法的立法者或許是為了弘揚社會正義，加重“懲罰”無權占有人，所以才做如此規(guī)定，這一點在物權法對惡意占有人的規(guī)定上體現(xiàn)得最為明顯。但立法遠不能滿足司法實踐中的需要，因為規(guī)則的真空會導致司法裁判的多樣性，同時也為不良司法行為的上下其手提供了契機。從現(xiàn)實和長遠來看，物權法對占有制度的規(guī)定明顯不利于穩(wěn)定物權的秩序，平衡占有人與本權人的關系，甚至有違背人性的嫌疑。

在物權法之外，是否有其他的規(guī)則可以填補這一空白呢?《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條〔3〕《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條:“(1)承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有;不同意利用的，可以由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應當恢復原狀。(2)已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有;不同意利用的，由雙方各自按照導致合同無效的過錯分擔現(xiàn)值損失?！睂Τ凶馊伺c出租人就裝飾裝修物在租賃合同無效的情況下剩余的現(xiàn)值損失進行了規(guī)定，這一條司法解釋在法理上可以視作在“無權占有人”與“本權人”因為無權占有而產(chǎn)生“必要費用”、“用益費用”情況下，平衡二者利益的一個縮影。因為合同在被確認無效時，效力的回溯效果致使原來在事實租賃期間的裝飾裝修物成為對原來租賃物的一種有益費用的增加。雖然《合同法》第220條〔4〕《合同法》第220條:“出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外?！痹谧赓U合同上采出租人承擔維修義務的態(tài)度，但不排除現(xiàn)實生活中出租人沒有履行正常的維修義務，而由承租人自行先行維修的情事。在合同被確認無效后，依據(jù)《民法通則》第58條第2款〔5〕《民法通則》第58條第2款:“無效的民事行為，從行為開始就沒有法律約束力?！睙o效的效果使得先行維修時對租賃物的占有屬于無權占有，這種無權占有也非盡是善意占有，現(xiàn)實中肯定存在承租人先前就知道合同應該無效的情況。但這一司法解釋的適用范圍有限，只適用于城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋，對于鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃的房屋是“參照”、而不是“適用”，對于依照國家福利政策租賃公有住房、廉租住房、經(jīng)濟適用住房更是“不適用”。因此，對于其他的物權糾紛，幾乎處于“無法可依”的境地。對于惡意占有人必要費用請求權，是否可依《民法通則》第92條、第93條中的不當?shù)美埱髾嗪蜔o因管理的規(guī)定，也沒有明確的標準，司法實踐中也處理不一。

二、惡意占有人必要費用請求權的學理解釋與比較法規(guī)定

從學理上講，惡意占有人是指明知無本權，或者對有無本權存疑而為的占有;善意占有指雖然沒有本權，但誤信為有而為的占有?！?〕參見［日］近江幸治:《民法講義II物權法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第139頁。但是，“善意、惡意很難從外觀加以證明。為保護占有人，除非有相反證明占有人惡意，否則通常被推定為善意占有”?！?〕單平基:“無權占有費用求償權之證成——中華人民共和國物權法第243條檢討”，載《法商研究》2014年第1期，第64～65頁。但是針對推定善意這一點，日本學者近江幸治指出，“此處的善意不同于一般用法，不包含對本權有無存疑的情況，而通常推定占有者具有善意”(《日本物權法》第186條:(一)對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩(wěn)而公然實行占有。(二)于前后兩時均有實行占有證據(jù)時，推定為于其間繼續(xù)占有。)，但是近江幸治在該處又加一引注，即我妻榮在［有泉亨補訂］《新版物權法》(1983·巖波書店)第473頁中指出:“但是，在占有制度中，由于善意占有的諸多效果(短期取得時效、即時取得、孳息取得等)，一般將存疑作惡意處理?！庇^以上觀點，筆者認為日本學者的觀點并不與我國學者的觀點沖突，我國學者定義善意占有時，多引用薩維尼的觀點，即認為“如果一個人認為他對于他所進行的持有擁有合法根據(jù)，他就被稱為善意占有人”。參見［德］弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼:《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第73頁。依照我國物權法的規(guī)定，學者多認為這種立法不利于物權的保護，因為占有人究竟是善意還是惡意，就其本質而言，為主觀意思的知曉問題，與社會的道德評價無關，并不與道德上的善、惡直接對應。再者，“多數(shù)場合下，惡意占有人非但并非‘惡人’，恰是更符合道德觀念的‘善人’。明知無約定或法律上義務而對他人物品代為照料，如修繕他人的破損房屋以免臺風摧毀、代他人飼養(yǎng)走失的牲畜，實乃法律應鼓勵之‘善行’”?！?〕單平基:“無權占有費用求償權之證成——中華人民共和國物權法第243條檢討”，載《法商研究》2014年第1期，第65頁。因此，從保護本權人的角度上看，物權法更應該承認必要費用的請求權，即在請求權正當性的基礎上，“借占有人之手護本權人之利”。

在比較法上，多數(shù)立法例承認惡意占有人的必要費用請求權，有的采物權法直接規(guī)定，依無因管理或不當?shù)美姆ɡ矶小！度毡久穹ā返?96條第1款規(guī)定:“占有人返還占有物時，可使恢復人償還其為保存占有物而支出的金額及其他必要費用。但是，于占有人取得孳息情形，通常必要費用歸占有人負擔?！薄兜聡穹ǖ洹返?94條第2款規(guī)定:“善意占有轉變?yōu)閻阂庹加泻笳加腥酥С霰匾M用的，所有人的償還義務依照無因管理的規(guī)定?！薄斗▏穹ǖ洹返?381條規(guī)定:“應償還占有人所負擔的必要、有益費用，惡意占有人亦同?！薄逗商m民法典》第三編第121條第2款規(guī)定:“非善意占有人只能請求補償為資產(chǎn)或收取孳息支出的費用。且限于可根據(jù)不當?shù)美囊?guī)定請求補償?shù)那樾??！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第957條規(guī)定:“惡意占有人，因保存占有物所支出之必要費用，對于回復請求人，得依關于無因管理之規(guī)定，請求償還。”在這里有必要特別解釋一下我國臺灣地區(qū)“民法”的做法。其對必要費用采無因管理之規(guī)定，而對于有益費用，法條沒有明定，但理論上認為應采不當?shù)美?guī)定?！?〕關于有益費用得以不當?shù)美埱?，王澤鑒先生的態(tài)度出現(xiàn)轉變，過去否定，現(xiàn)在肯定。詳細理由參見王澤鑒:《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第528～529頁。我國大陸學者多借鑒我國臺灣地區(qū)“民法”的做法和相關理論，但有的學者認為必要費用請求權和不當?shù)美埱髾?、無因管理請求權不同，雖然會出現(xiàn)競合，但應該單列:

選擇無權占有費用求償權或不當?shù)美颠€請求權救濟會產(chǎn)生不同的法律效果。這兩種請求權的求償范圍有時并不一致:依據(jù)不當?shù)美?，占有人可請求償還本權人之得利;按照無權占有有益費用求償權，可得求償?shù)姆秶鷦t是所支出的費用?！瓙阂庹加匈M用求償權與無因管理之債存在競合的可能……然而，無因管理不能涵括所有的惡意占有類型……例如，惡意占有人為自己長期持有占有物的目的而支出費用。此時，惡意占有人就無法通過無因管理之債進行求償?！?0〕單平基:“無權占有費用求償權之證成——中華人民共和國物權法第243條檢討”，載《法商研究》2014年第1期，第71～72頁。

從法解釋學上講，物權法對惡意占有人必要費用請求權的態(tài)度，屬于法律漏洞。法律漏洞分為兩種，一類是從法律條文的表述上即能看出的漏洞，即“表述漏洞”，此類漏洞在法律本身的字面上沒有提供一項完整的行為指示;另一類是要通過評價才能確定的漏洞，即“評價欠缺型漏洞”，此類情況即雖然一項法律規(guī)范按照其字面涵義本來無需補充即可適用，然而出于正義的考慮卻需要對其進行校正，法官正是需要在這里發(fā)現(xiàn)漏洞的存在，因為此處的漏洞要么規(guī)定得過于狹隘，要么過于寬泛，這一問題導致法律不能完成正義目的?！?1〕參見［德］齊佩利烏斯:《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第93～94頁。對于法律漏洞，我們一方面要從法律語言的角度去解讀，進行擴張解釋或者限縮解釋去填補漏洞，另一方面也不應局限于傳統(tǒng)的思維方法論中，必要情況下要從整個法律體系的角度去尋找新的方法論或者視角思考。在這里，我們不得不反思語言的理解問題:

沒有什么東西有如文字這樣生疏而同時需要理解。甚至與操陌生語言的人的接觸，也不能與這樣一種生疏性和陌生性相比較，因為不論表情語言還是發(fā)言語言總包含著直接理解的元素。

文字以及分享文字的東西即文著作品，就是轉移到最生疏事物中去的精神理解性?！?2〕［德］漢斯－格奧爾格·伽達默爾:《詮釋學I真理與方法》，洪漢鼎譯，商務印書館2009年版，第240頁。

語言的理解的展開，就是法條的理解和法律關系的解讀。推而廣之，便是在法體系內(nèi)尋找新路徑的過程，本文以全新的信托法視角來觀察惡意占有人必要費用請求權，就是在現(xiàn)行物權法之外尋找一個新的解釋工具。

三、一種信托法的解釋:惡意占有人參照受托人的法律地位

(一)信托法的結構:受托人費用請求權、報酬請求權

我國信托法在信托的類型上只承認了普通信托和公益信托，并沒有確立回復信托和擬制信托，信托法在司法裁判中的運用也不夠多，這從專門的司法解釋的數(shù)量上也可以看出來，因為越是運用較多的法律，配合的司法解釋的數(shù)量就會越多。根據(jù)《中華人民共和國信托法》第9條的規(guī)定，在信托的結構中，信托目的、信托財產(chǎn)、受托人、受益人四個要素為其要點。信托目的，是受托人行動的指針，它確定了受托人權限的范圍，而且還是判斷信托是否應當終了的標準。這一點，與法人章程需要確立法人目的是一樣的?！?3〕參見［日］能見善久:《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，第14頁。在信托結構中，受托人因處理信托事務所支出的費用、對第三人所負的債務，以信托財產(chǎn)承擔。同時，受托人因其職務執(zhí)行有權從委托人處獲得報酬。信托法的這個利益平衡結構正是與無權占有人相類比的邏輯起點。

(二)擬制信托:英美法上一種與大陸法之不當?shù)美δ芟嗤木葷緩?/h3>

英國法有諺:“衡平法厭惡利益真空?！薄?4〕原文為，“Equity abhors a beneficial vacuum”，Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd Edition，武漢大學出版社2004年版，第58頁。從英國法發(fā)展來看，衡平法實為補救普通法之不足而生，若衡平法再生規(guī)則的真空，權利就會出現(xiàn)受保護的真空。在一般的信托結構之外，英國法出現(xiàn)了回歸信托和擬制信托。回歸信托(resulting trust)是指，當一個人轉移或者指示將財產(chǎn)轉移給第三人，但沒有明示地表達該第三人為該財產(chǎn)的受托人，衡平法此時便假定該第三人為轉移人的利益成為受托人?！?5〕同上注。擬制信托(constructive trusts)是指，一個因衡平法而生的為了滿足公正和良知的需要，不關注任何一方明示的或暗示的意思而生的信托?！?6〕同上注。二者較為相似，但是卻是兩種不同的信托制度。從理論上觀察，擬制信托更像一種剩余范疇(residual category)，在利益衡平救濟的序列中類似于最后的閥門，頗像大陸法系請求權基礎序列中的不當?shù)美?。有一種觀點認為，“回復信托與擬制信托雖同是衡平法為了實現(xiàn)實質公平正義而創(chuàng)造出來的信托結構，但二者是兩種不同的類型，衡平法利用二者實現(xiàn)了不同的功能，前者主要體現(xiàn)當財產(chǎn)非正常處分時對原始權利人的傾向性保護，而后者主要是為了防止不當?shù)美?。?7〕陳冉冉:“回復信托研究”，中國政法大學2014年碩士學位論文，第11頁。關于衡平法上發(fā)明的擬制信托，日本學者認為，這是因為英美的不當?shù)美ɡ戆l(fā)展得不夠充分?！?8〕參見［日］能見善久:《現(xiàn)代信托法》，趙廉慧譯，中國法制出版社2011年版，第150頁。我國學者在論證惡意占有人的必要費用請求權問題時也是從不當?shù)美蜏薀o因管理的角度開始的。擬制信托的適用范圍很廣，在英美學者的著述中，擬制信托并沒有明確的邊界，正如Edmund－David LJ指出:“它的邊界是故意模糊的，這是為了給法院在個案之中實現(xiàn)正義留下更大的空間，而不是為了限制法院?！薄?9〕Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd Edition，武漢大學出版社2004年版，第64頁。

關于擬制信托的性質，英國和美國對于擬制信托的認識不盡一致，英國視擬制信托為一種實體制度(substantive institution)，而美國視為一個救濟工具(remedial device)。雖然認識上不盡相同，但是在實踐中兩國對擬制信托的廣泛運用不可忽視。擬制信托，如同其他信托一樣，是依靠早已形成的制度和普遍適用的規(guī)則來保護所有性的權利(proprietary rights)。

擬制信托主要適用但不限于以下案件:

1、受托人或者其他信義人利用他的職務便利侵占信托財產(chǎn)或者獲取非授權性的利益;

2、第三人明知違反信托義務而接受或者協(xié)助處理信托財產(chǎn);

3、第三人明知存在有未登記的衡平利益的權利人，仍對該財產(chǎn)進行購買，衡平權益人可以對第三人主張擬制信托;

4、雙方共同作出遺囑，一方基于對另一方遺囑的信賴將財產(chǎn)轉移給另一方，而另一方后來的行為違背之前的遺囑時;

5、家庭或共同居住者中一方對房屋或其他的財產(chǎn)的購買分擔了出資或進行了其他與財產(chǎn)維持有關的行為，另一方否認該出資方對財產(chǎn)權益的份額時。

上述幾種類型的案件中第5項的法理與我國婚姻法中對夫妻共同財產(chǎn)的分割的法理相似，即與婚姻家庭法中夫妻的勞動貢獻理論相關。相比勞動貢獻理論，從擬制信托的角度來解讀，思路的通暢會略勝一籌。

擬制信托結構下一般將具有信義義務的關系雙方視為受托人，比如公司的董事對股東，代理人對本人，律師對客戶。但是現(xiàn)在擬制信托的發(fā)展趨勢并不局限于此，比如在Reading訴AG(1951)這個案件中，即將執(zhí)勤的士兵在查處走私案件中因為不當行為所獲得的利益視為對王室的擬制信托，英國王室可以要求該士兵將該利益轉移給王室。〔20〕Andrew Iwobi，Essential Trusts，3rd edition，武漢大學出版社2004年版，第69頁。擬制信托，在法理上講，依舊要受信托結構的控制，即信托結構中利益平衡和費用、報酬求償規(guī)定應完全適用于擬制信托中的當事人。

從信托結構的思路出發(fā)，我們就可以以一種新的視角觀察惡意占有人與本權人之間的利益關系。但是首先需要證明的問題是惡意占有人如何可以類比信托結構中的受托人，即在類比過程中，準用規(guī)則、法律擬制或者其他理論如何幫助信托法可以適用到惡意占有人的地位上。否則，采用信托法的視角就會稍顯理由不足，類似于憑空發(fā)議，“拍腦袋”決定，讓人難以信服。

(三)揭開“準用”規(guī)則和法律擬制的面紗

法律之準用，實際上是類似問題類似處理的法律規(guī)則要求，頗似判例法的要求。之所以存在法律準用，是因為既有的法律規(guī)范或者制度難以涵蓋與該制度或者規(guī)范所調整的核心層面的社會關系密切相關的各種邊緣性關系，通過法律制度的準用將其納入法律的調整框架內(nèi)，不至于使其無所皈依、無從處理?！?1〕參見劉德福:“法律準用問題分析——以民事法律制度為例”，載《江西公安專科學校學報》2007年第6期，第114頁。法律準用制度以被準用之法律制度為依據(jù)，因而準用的具體適用是由被準用的法律規(guī)范或者制度的內(nèi)容決定的。典型的表現(xiàn)，比如“準物權”以物權制度為參照，“準占有”以占有制度為參照，無因管理又稱為準契約，以契約法的規(guī)定為參照。在臺灣“民法”中的典型表現(xiàn)是“惡意占有人，因保存占有物所支出之必要費用，對于回復請求人，得依關于無因管理之規(guī)定，請求償還”;在我國大陸，“得依關于……規(guī)定”的表述不常見，更多的是“……的，參照……規(guī)定”或者“……的，應當依照……等法律規(guī)定辦理”之類的表述?！?2〕比如《物權法》第106條第3款:“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定?！钡?51條:“集體所有土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。”《最高人民法院關于適用公司法若干問題的規(guī)定三》第26條:“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、……人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理?！睆恼麄€法體系及法律用語上來說，“參照”與“應當依照”是不同的，前者從語義上講有更大的自由裁量權，即存在可以參照，也可以不參照的余地，從這一點講，參照應屬于類推的范疇?！?3〕類推是指法律對待處理的案件事實認定和法律規(guī)定均為空白，需要比照最相類似的法律規(guī)范對待處理進行認定，在法律上做出處理。刑法上基于罪刑法定，禁止類推，但類推在民事法律中生命力旺盛。法律準用問題一般認為是立法問題，而不是法律適用的問題，但是學界的有些觀點是前后矛盾的，一方面認為法律準用是立法問題，但同時又區(qū)分為立法規(guī)范層面的準用與處理層面的準用。關于后者的定義，認為處理層面的準用是指法律未作規(guī)定的事項，在法律認定以及司法裁判處理實務中，按照最接近的法律規(guī)范對待處理事項所做出的處理。這種觀點以《民法通則》第148條“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”為例證。〔24〕參見劉德福:“法律準用問題分析——以民事法律制度為例”，載《江西公安?？茖W校學報》2007年第6期，第115頁。筆者認為處理層面的準用依舊是法律先行規(guī)定可以援引其他條文，所以第148條仍然屬于立法層面的準用。法律準用產(chǎn)生的原因，既有主觀的，也有客觀的，準物權、準占有，它們之所以準用在于制度上需要對涉及與財產(chǎn)相關聯(lián)的一些物上權利的規(guī)范，如礦業(yè)權、水權、狩獵權、捕撈權，這些權利與不動產(chǎn)相關，但又非以不動產(chǎn)為標的而只是以不動產(chǎn)為載體，對知識產(chǎn)權和權利的占有，同樣只是以物權客體作載體的財產(chǎn)權利的占有，本身不是以財產(chǎn)為占有之標的?！?5〕參見劉德福:“法律準用問題分析——以民事法律制度為例”，載《江西公安?？茖W校學報》2007年第6期，第116頁。

法律擬制(legal fiction)，淵源久遠，早在古羅法中就有體現(xiàn)國家政策的科爾內(nèi)利法規(guī)定的擬制。〔26〕所謂科爾內(nèi)利法擬制(fictiolegis Cornehae)是指:“由公元前81年頒布的一項《科爾內(nèi)利法》規(guī)定的一種擬制。即為使市民避免因被俘而遭受最大人格減等的影響，死亡的被俘市民一概被虛擬為是在被俘虜之時死亡的，也就是說，在其死亡時仍然被視為自由人和市民，從而使與之有關的某些民事法律關系保持有效。”黃風編:《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，“科爾內(nèi)利法擬制”詞條;轉引自盧鵬:“法律擬制正名”，載《比較法研究》2005年第1期，第140頁。從其字面上講，擬，有比照、模擬、設計的意思;制，裁也，從刀從未，一曰止也。“擬”與“制”結合，便有決斷性虛構的意思?！?7〕參見盧鵬:“法律擬制正名”，載《比較法研究》2005年第1期，第139頁。法律擬制的效果就是創(chuàng)設一種在法律上的不容反駁的推定或者假定。法律擬制指向法律事實層面，可以進行法律擬制的包括事件、行為、狀態(tài)。法律擬制和法律推定在多方面近似，在大多數(shù)情況下，稱之為擬制的情形，也可以看成是推定，差別僅在于擬制指定事實、狀態(tài)或者行為，而推定指向法的適用效果，比如在試用買賣合同中，買受人在試用期滿經(jīng)過催告不交回，則可以擬制其買定標的物(事實擬制:標的歸屬)，或者推定出其買定的意思(法效果的推定:買賣關系生效)?！?8〕參見陳小君:《合同法學》，中國政法大學出版社2001年版，第218頁?！独^承法》第25條對繼承開始后，繼承人沒有作出放棄繼承的表示，視為接受繼承;受遺贈人到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。本條中的“視為”即為法律擬制。從法律擬制最基本的涵義講，法律擬制的特點是將原本不同的行為按照相同的行為處理，前述試用期買賣合同和繼承法第25條的規(guī)定即為此，因為當事人的本意或許并非如此，但法律將其特殊處理以滿足特定的法律政策。

刑法中也不乏法律擬制的條款，比如《刑法》第267條第2款將攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處;此外還有注意性規(guī)定的條款，注意性規(guī)定的功能相當于“超鏈接”，只具有路徑指引的功能，即便沒有該注意規(guī)定，也有基本規(guī)定存在，原本也應按基本規(guī)定，因而是可以刪除的規(guī)定，比如《刑法》第382條第3款“伙同貪污的以共犯論處”的規(guī)定?！?9〕參見陳洪兵:“刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分”，載《南京農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)》2010年第3期，第70～71頁。從前述法律準用、法律擬制、類推和注意性規(guī)定的原理來看，法律準用是一種立法技術，在司法過程中不應存在，類推是一種彌補法律空白的司法處理措施，法律擬制是立法上對不同事物進行的一種在法律上不容反駁的推定和假定，效果指向事實。本文從信托法的視角觀察惡意占有人必要費用請求權的做法，從原理上講應該屬于注意性規(guī)定運用的范疇，因為物權法對惡意占有人必要費用請求權已經(jīng)有所處理。信托法的處理視角雖然不同于法律明文限定惡意占有人可以“鏈接”到信托結構中的方式，但是這種視角原本存在，只是沒有被人發(fā)現(xiàn)或者論證，這也正是注意性規(guī)定本來屬于可刪除性規(guī)定的原由所在。至于本文中用“參照”一詞來表達惡意占有人與擬制信托人地位的關系，筆者認為應該給“參照”注入新的內(nèi)容，此處的參照不應該視為類推，因為物權法有規(guī)定，所以否定了類推;將其視為注意性規(guī)定，但又不完全等同于刑法中的注意性規(guī)定。正是因為語言的局限性帶來的詞匯的貧乏性，所以本文姑且用“參照”一語，但其內(nèi)容與類推相異，又不完全等同于注意性規(guī)定，確切地講，應該是注意性規(guī)定原理的一種擴展運用。

前已論及，從信托法的視角觀察惡意占有人的地位，屬于注意性規(guī)定原理的一種擴張適用，那么接下來就需要證成惡意占有人在物權法上的結構與在信托法上的結構有何相似之處，方能完成類比、參照工作的“最后一公里”。

在信托的結構中，委托人、受托人和受益人三方法定，財產(chǎn)的獨立性地位也由法定。通俗地講，這個結構是法律所定，如同物權結構中的本權人、占有人與義務人三方法定，物權的追及效力、排他效力亦是由法律所定，這種法定排除意定，是為了滿足法的安定性和可預見性，以防現(xiàn)實中任意創(chuàng)設信托或者物權結構。因此，結構上的法定為二者可以類比、參照的第一性特征。再者，在信托結構中，受托人占有或者所有信托財產(chǎn)是基于信托合同或遺囑，在沒有此基礎時，英美法發(fā)明了擬制信托制度來模仿這個結構，這也正是本文將惡意占有人類比擬制受托人的理論基礎;物權法上的占有人分為有權占有人和無權占有人，無權占有人下再分為惡意占有人和善意占有人，無權占有人沒有本權這一特點和擬制信托結構中的受托人沒有合法權源的地位相似，只是法律的基礎性視角不同，一個為物權法視角，一個為信托法視角。二者具有法律地位上的相同為二者類比、參照提供了微觀上的特征。第三，本權人可以對惡意占有人主張物權恢復，信托收益人可以對擬制信托結構中的受托人主張信托財產(chǎn)利益返還。因此，二者在權利人事后處理救濟上相同。第四，在比較法和立法論的角度講，賦予惡意占有人必要費用請求權和擬制信托結構中受托人必要費用請求權，二者在權利相對人的利益平衡上地位相同。以上四點可以推出結論，惡意占有人必要費用請求權可以從信托法的視角觀察。結合前述Reading訴AG(1951)案，我們可以得出結論，即在擬制信托的視角下，惡意占有人的必要費用請求權等同于受托人處理信托事務所預先支付的必要費用。

(四)擬制信托與物權法的規(guī)定何者應該優(yōu)先適用

如果司法實踐或者信托法采納了擬制信托理論，法律的解釋將會面臨物權法的規(guī)定與信托法何者優(yōu)先適用的問題，即何者是相對的特別法?《物權法》第8條規(guī)定:“其他法律對物權另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！钡?41條規(guī)定:“基于合同關系等產(chǎn)生的占有，有關不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益或者違約責任等，按照合同約定;合同沒有規(guī)定或者約定不明確的，依照有關法律規(guī)定?！睆纳鲜龅?條、第241條的規(guī)定看，存在著其他法律優(yōu)先處理物權和占有關系的余地，但是第8條的限定是“另有特別規(guī)定”，而不是“另有規(guī)定”，“特別”一詞限定很嚴，“另有規(guī)定”限制較為寬松，比如《民法通則》第141條:“法律對訴訟時效另有規(guī)定的，依照法律規(guī)定。”再者，根據(jù)《信托法》第2條中“信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”的規(guī)定可知，信托關系下受托人對信托財產(chǎn)的權利是一種所有權，但其管理和目的受信托法和信托文件的約束，這一點同物權法中所有權人對物可以享有的占有、使用、收益和處分的一般概括不同。因而對于所有權的運用，應當優(yōu)先適用信托法。但是，這并不能直接說明擬制信托下的占有問題。

至于《物權法》第241條中的“合同關系等”是否包括擬制的信托?這是一個問題。筆者認為，擬制信托與一般的信托的區(qū)別之一在于，前者是法定的，后者是意定的。合同關系產(chǎn)生的占有屬于意定債權下產(chǎn)生占有，但是241條的后半句“依照有關法律規(guī)定”的限定條件是“合同沒有規(guī)定或者約定不明確的”，從文義解釋上看，該條文的言外之意應是存在合同的。因此，從該條也不能推出擬制信托優(yōu)先于物權法的結論。

在無法判斷何者優(yōu)先的情況下，法理上用請求權競合理論來解釋法律的適用，從整個法的體系上看，這種狀況很多。比如《物權法》第242條中惡意占有人對因使用占有物造成損害承擔賠償責任，這一條中沒有“過錯”要件的要求;〔30〕我國臺灣地區(qū)“民法”第956條規(guī)定:“惡意占有人或無所有意思之占有人，就占有物之滅失或毀損，如系因可歸責于自己之事由所致者，對于恢復請求權人，負賠償之責。”從這一規(guī)定可以看出，在惡意占有人致占有物毀損問題上，我國臺灣地區(qū)“民法”的構成要件是采侵權之債的原理。根據(jù)《侵權責任法》第6條只有在存在過錯的情況下，侵權損害賠償責任才得以成立。至于《物權法》第242條是否屬于《侵權責任法》第7條無過錯責任中的“法律規(guī)定”的涵攝范圍，表面上看應屬于其范圍之內(nèi)，但是又有過度干涉行為自由的嫌疑，因為惡意占有人之“惡意”不是侵權責任法中“過錯”的同義詞，不具有道德可責性，也與過錯標準客觀化的主旨不一致。從請求權競合講，當事人可以根據(jù)自己舉證能力的強弱自由選擇救濟途徑。但是換一種思路，比如有一種解釋認為，傳統(tǒng)的物權請求權應限于請求返還原物、排除妨礙和消除危險，因為物權請求權的目的在于使權利人恢復對原物的圓滿支配和防止侵害的發(fā)生，現(xiàn)行物權法的規(guī)定會使得在損害發(fā)生后，有物權請求權和侵權損害賠償請求權二者并存的局面，二者構成要件不同，但是當事人可以合并行使二者，例如，在物權受到侵害的情況下，權利人在要求其返還原物的同時，還主張損害賠償，這實際上就是同時選擇了物權請求權和侵權請求權。〔31〕參見朱巖:《侵權責任法通論·總論》(上冊:責任成立法)，法律出版社2011年版，第155～156頁。筆者認為這種解釋論實際上堅持《物權法》第242條屬于不完全法條，其需要借助侵權責任法來完成表達，而不是特別法優(yōu)先適用的觀點。前述的解釋論給我們的啟示就是法律的適用更多的時候需要利益衡量和綜合考慮，物權法與侵權責任法的適用就是明證。因此，從信托法觀察惡意占有人必要費用請求權是一種在進行利益衡量和綜合考慮后采取的新型解釋論試驗。

四、惡意占有人必要費用請求權準用擬制信托的優(yōu)勢

(一)非破產(chǎn)情事下的不當?shù)美c無因管理不具有優(yōu)先受償權

惡意占有人因其不正當?shù)男袨檎加斜緳嗳说乃形?，在占有期間必然會存在為了滿足自己利用而進行的修繕以維持原物的效用的情事。但物權的優(yōu)先性與債權的平等性，是民法發(fā)展過程中經(jīng)過長期的利益衡量和法政策考慮而創(chuàng)設的基本原則。物權的優(yōu)先性是相對于債權的平等性而生，普通債權在沒有擔保性權利保障下，無論成立時間先后都處于一個順位上受償。在不承認自然人破產(chǎn)的法體系下，債務人是通過自己的概括財產(chǎn)來保證自己的償付能力，債務人之間受償順位相同。無因管理之債和不當?shù)美畟鶎儆谝话阈詡鶛?，沒有擔保權的情況下，并不具有優(yōu)先受償?shù)哪芰Α?/p>

(二)破產(chǎn)情事下的信托必要費用具有優(yōu)先受償?shù)男Ч?/h3>

從信托的結構看，惡意占有人支出的必要費用正是在履行信托義務，而根據(jù)《信托法》第37條的規(guī)定，受托人因處理信托事務所支出的費用、對第三人所負債務，以信托財產(chǎn)承擔。同時，受托人以其固有財產(chǎn)先行支付的，對信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬膼阂庹加械慕嵌瓤?，惡意占有人為維持占有物，支出的必要費用首先肯定是通過自己的固有財產(chǎn)先行支付，在面臨本權人行使回復請求權時，再向本權人進行主張。

民法學者從準無因管理和不當?shù)美慕嵌日撟C惡意占有人必要費用請求權，邏輯上是自洽的，但是從信托的角度，可以更有利于保護惡意占有人的必要費用請求權，因為從擬制信托的角度，惡意占有人，即受托人所支出的費用可以從占有物的價值中優(yōu)先獲得償付，這會更加激勵惡意占有人積極維護占有物。相反，從準無因管理和不當?shù)美慕嵌?，二者都屬于一般債權，根?jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第42條的規(guī)定，在本權人進行破產(chǎn)清算時，惡意占有人的必要費用實則是一般債權，因為它一般不可能成立為共益費用，除非一種情況，即惡意占有人能夠證明在支出必要費用的時候，本權人已經(jīng)進入了破產(chǎn)程序。債權人已經(jīng)對本權人申請了破產(chǎn)，惡意占有人對此后支出的必要費用可依破產(chǎn)程序作為共益費用享受優(yōu)先受償權，但這會引發(fā)道德危機，即惡意占有人會持觀望態(tài)度，進一步講，不利于物權的保護。

綜上所述，從擬制信托的角度去看待惡意占有人對必要費用的請求權，因為其獨特的優(yōu)先受償性更有利于激發(fā)惡意占有人積極維護所占有物，所以從長遠看，這對本權人的權利是有利的。

結 論

在處理惡意占有人與本權人的法律關系時，本文將惡意占有人的必要費用請求權類比為擬制信托結構中受托人與受益人(有時是委托人)之間的法律關系。這種法律關系上的處理是不是過于臆斷?從法理上講，“一切法律關系都可以化約為(reduced to)為‘權利’與‘義務’，此類范疇甚至足以勝任分析諸如信托、先買權(options)、第三方擔保(escrows)、‘未來’利益及公司利益之類最為復雜的法律利益”。〔32〕［美］霍菲爾德:《基本法律概念》，張書友編譯，中國法制出版社2009年版，第26頁。而這也不得不說明法律術語是貧乏的，但從解釋上講，我們又必須借助語言去理解世界，去解釋法律，任何法律關系化為最基本的元單位是無可非議的，因為這是任何概念得以理解和展開的基礎和前提。擬制信托結構與不當?shù)美?、無因管理的原理都是解釋惡意占有人必要費用請求權的思維路徑，但是信托法的視角在必要費用的優(yōu)先受償性上明顯具有優(yōu)勢，從長遠看，法律應提供更多的路徑供當事人自由選擇。