趙英男

在《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書第二編中，波斯納法官提出了以經(jīng)濟(jì)理論效率分析為基礎(chǔ)的國家起源解釋，以此挑戰(zhàn)霍布斯以來的社會(huì)契約理論?！?〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第119頁。由此，波斯納法官將契約論與經(jīng)濟(jì)分析論調(diào)置于彼此矛盾的地位。但值得注意的是，國家或制度起源之解釋學(xué)說歷來紛繁復(fù)雜，雖然彼此或有攻訐，但未必針鋒相對?！?〕在此，筆者的觀點(diǎn)可以進(jìn)一步明確為，不同學(xué)說理論傳統(tǒng)對于人類國家、法律起源這一事實(shí)的解讀是認(rèn)識(shí)論而非本體論性質(zhì)的。因而雖然諸多學(xué)說彼此或有矛盾，但并不必然是相互替代、非此即彼的關(guān)系。很有可能是各個(gè)學(xué)說理論的“輻輳”構(gòu)成了有關(guān)國家起源的完整認(rèn)識(shí)。對此問題將在本文第二、三部分進(jìn)一步闡釋。有關(guān)不同的國家起源或制度基礎(chǔ)的學(xué)說請參見［美］夏皮羅:《政治的道德基礎(chǔ)》，姚建華、宋國友譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，第1～7頁。在本書中作者提供了有關(guān)制度基礎(chǔ)的多種學(xué)說，包括古典功利主義、馬克思主義、社會(huì)契約論等等。值得一提的是這些理論不同但并非對立。由此我們需要厘清，(一)在哪些方面波斯納法官提供的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析與契約論對于國家起源的解釋構(gòu)成了沖突;進(jìn)而(二)這些沖突是否意味著經(jīng)濟(jì)學(xué)分析更具有說服力，或構(gòu)成了對于契約論的替代。在明確兩種學(xué)說的理論觀點(diǎn)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步嘗試比較契約論進(jìn)路下(實(shí)證法)與波斯納經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)路下(習(xí)慣法)法律概念選擇的特點(diǎn)。

一、經(jīng)濟(jì)分析理論vs．契約論

(一)波斯納版本的國家與法律起源

波斯納法官的研究方法有些近似于《家庭、私有制與國家起源》中恩格斯的方法，他以荷馬史詩為藍(lán)本，分析其筆下古希臘社會(huì)作為初民社會(huì)/國家的特征，以此歷史“事實(shí)”反駁契約論的理論“玄想”。在對于荷馬筆下古希臘政府的描繪中，波斯納法官提出:

真正的有限政府只有一個(gè)職能，無論對內(nèi)還是對外，都保證身體安全。對內(nèi)的一方面是要保證個(gè)體的人身和財(cái)產(chǎn)不受謀殺或偷盜這樣的強(qiáng)迫性入侵。如果沒有某些最基本的對內(nèi)公共秩序，社區(qū)福利就會(huì)衰落。但這并不是說，沒有國家，人們就都成了殺人狂，就會(huì)相互廝殺和偷竊……從原則上看，對外安全也可以留給私人領(lǐng)域，但一般都認(rèn)為由國家提供更為有效。這種國家職能的邏輯延伸就是掠奪其他地區(qū)。〔3〕［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第121頁。

以此，可以看到波斯納法官反對契約論的兩點(diǎn)核心主張:(1)前社會(huì)契約狀態(tài)并非是契約論特別是霍布斯契約論中“一切人對一切人的戰(zhàn)爭”。(2)國家的終極目的并非在于保證國內(nèi)安全維護(hù)社會(huì)秩序，而是保護(hù)社會(huì)免受外來入侵。在此基礎(chǔ)上，波斯納法官進(jìn)一步細(xì)化了他的論證。

就命題(1)而言，波斯納法官承認(rèn)了荷馬筆下古希臘政治制度的缺陷。這些缺陷包括政府能力太弱以至于無法發(fā)揮有效的管理職能;同時(shí)它也無法解決最高權(quán)力的接續(xù)繼承問題從而引發(fā)了持續(xù)的戰(zhàn)亂?！?〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第121頁。此外令人匪夷所思的是，政府存在著結(jié)構(gòu)但卻沒有功能，〔5〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第127頁。許多職務(wù)是榮譽(yù)性的而非職能性的?！?〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第128頁。法律并非依賴于國家的暴力，而是依賴于習(xí)慣。習(xí)慣得以被遵循端賴于它可以滿足社會(huì)的需要?！?〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第130頁。此外，更為重要的是，波斯納法官敏銳地把握住契約論核心觀點(diǎn)加以反駁說，在已然成為國家的古希臘社會(huì)，于荷馬筆下他看不到任何“公民德性”的價(jià)值存在?！?〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第135頁。在戰(zhàn)爭中無論是參與的將士還是對之作出分析的荷馬本人，都未將戰(zhàn)爭理解為一種組織化的沖突，而是將之視為一種個(gè)人榮譽(yù)的混戰(zhàn)?！?〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第137頁。

針對以上所列舉的古希臘國家/社會(huì)的缺陷，波斯納法官對之作出了兩個(gè)斷言。其一，他認(rèn)為雖然這一時(shí)期的社會(huì)狀態(tài)是混亂的，但這并不構(gòu)成霍布斯意義上的“自然狀態(tài)”，因?yàn)檫@一社會(huì)體系中存在著調(diào)節(jié)人與人交往的機(jī)制，可以起到穩(wěn)定社會(huì)秩序的作用。〔10〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第138頁。其二，通過以史實(shí)列舉“公民德性”的缺乏，反駁了契約論所認(rèn)為的由自然狀態(tài)向公民狀態(tài)過渡的邏輯轉(zhuǎn)變過程。接下來，波斯納將以上命題(1)與命題(2)聯(lián)合起來從正面加以證立。

首先，他提出了在初民社會(huì)中社會(huì)秩序的調(diào)節(jié)機(jī)制。他認(rèn)為，當(dāng)時(shí)社會(huì)所面臨的兩大難題在于防范亂倫和抵抗搶劫者。對應(yīng)的解決方法分別是與其他家族成員通婚以及親屬結(jié)盟?！?1〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第139頁。這兩種形式得以貫徹的核心在于禮物交換。禮物交換意味著交換雙方信息的流動(dòng)(彼此財(cái)富多少、在戰(zhàn)斗中是否英勇頑強(qiáng))同時(shí)也具備道德評價(jià)的涵義(缺乏禮物交換的部落是野蠻的)。〔12〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第140頁。其次，與禮物交換這一機(jī)制相配合的是社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)，比如社會(huì)成員好客、喜好榮耀等等。〔13〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第141頁。這就形成了一個(gè)去中心化的近乎于平等的彼此交換網(wǎng)絡(luò)，社會(huì)秩序借此機(jī)制得以協(xié)調(diào)。

但波斯納承認(rèn)，這一機(jī)制所達(dá)到的平衡是脆弱的。因?yàn)橐坏┮恍┘覒舭l(fā)現(xiàn)了如何把自己組織成國家的時(shí)候，其他分散家戶的成員就面臨著極大的危險(xiǎn)，他們不再能以對侵犯自己利益的人做出令人信服的報(bào)復(fù)威脅來保護(hù)自己的利益。此時(shí)國家就要回應(yīng)外部的安全問題。〔14〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第142頁。

在此，波斯納證立了他所提出的兩個(gè)命題。他總結(jié)道，契約論觀點(diǎn)認(rèn)為國家是解決內(nèi)部安全問題的辦法。這種說法意味著，世界上沒有更好的解決辦法了。〔15〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第147頁。但他的分析有力地反駁了這一點(diǎn)。

(二)契約論模型

波斯納在其分析中并沒有給出有關(guān)契約論的完整圖景，這不僅讓契約論在其攻擊下顯得支離破碎，也使得波斯納本人的論述凌亂瑣碎。〔16〕當(dāng)然，這未必不是后現(xiàn)代法理學(xué)的一個(gè)特征。See Gary Minda，Postmodern Legal Movements:Law and Jurisprudence at Century’s End，New York:New York University Press，1996，pp．84 －88，237．為了彰顯波斯納經(jīng)濟(jì)分析與契約論之間的差異，在此有必要略微梳理一些契約論的基本觀點(diǎn)——當(dāng)然鑒于該傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，在此只是給出一個(gè)模型化、臉譜化的簡要分析。

契約論能夠進(jìn)入現(xiàn)代政治理論視野端賴于霍布斯的開創(chuàng)性著作《利維坦》?！?7〕參見［美］列奧·施特勞斯、約瑟夫·克羅波西主編:《政治哲學(xué)史》，李紅潤等譯，法律出版社2009年版，第393～394、398頁。在該書中，霍布斯認(rèn)為，國家的誕生源始于自然狀態(tài)向社會(huì)的過渡?！?8〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第129、132頁。這一過渡不僅是可能的還是必要的。說其必要，是因?yàn)樽匀粻顟B(tài)下人們彼此相殘，為了自我保存而不得不達(dá)成契約，將自身的一部分權(quán)利讓渡與主權(quán)者。說其可能，是因?yàn)槿藗兪芷溆洌晕冶４娴挠c對死亡的恐懼構(gòu)成了臣民對于主權(quán)者的服從?！?9〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第133～139頁。但霍布斯理論的一個(gè)核心矛盾在于，既然他認(rèn)為國家的誕生是為了保存?zhèn)€人的生命，那么個(gè)人生命在受到威脅時(shí)就有權(quán)利撤回對國家權(quán)利的讓渡，也即放棄對社會(huì)契約的參與?！?0〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第169頁;See also Susanne Sreedhar，Hobbes on Resistance:Defying the Leviathan，Cambridge:Cambridge University Press，2010，pp．81 －84．從這一角度而言，依據(jù)霍布斯社會(huì)契約建立的國家并不穩(wěn)定。

繼續(xù)霍布斯的思路，洛克與盧梭在兩個(gè)方向上不同程度修正了霍布斯的理論。洛克認(rèn)為自然狀態(tài)下遠(yuǎn)非霍布斯所言必然是一切人對一切人的戰(zhàn)爭?！?1〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第478頁。國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)臣民的財(cái)產(chǎn)權(quán)力。〔22〕參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第495頁。盧梭則走得更遠(yuǎn)。他提出，自然狀態(tài)下的人孤獨(dú)索居，是社會(huì)與文明造成了人性的墮落。解決之道不在于回到自然狀態(tài)，而是通過社會(huì)契約，所有成員讓渡其所有的權(quán)利形成公意。〔23〕參見［法］盧梭:《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第18～19、25～26頁。這也就意味著參與社會(huì)契約的所有成員既是立法者，同時(shí)也是自我立法的服從者。在這意義上，公意使得每個(gè)人獲得了“自由”?！?4〕參見［法］盧梭:《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第35～41頁。但值得注意的是，盧梭的理論既可以理解為激進(jìn)的民主觀點(diǎn)(每個(gè)公民都是立法者);同時(shí)又可以被視為是極權(quán)暴政的背書(個(gè)人因公意而得自由)。因而，其契約論依舊存在著缺陷。

在經(jīng)典理論家之后，契約論又有諸多變體和更新，比如康德于《道德形而上學(xué)原理》中提出的自然狀態(tài)向公民憲政狀態(tài)下的過渡，羅爾斯于《正義論》中提出的“原初狀態(tài)”下的正義原則選擇等等。但無論怎樣都可以看到契約論(1)擁有一種作為前社會(huì)或前文明狀態(tài)的“自然狀態(tài)”;(2)“自然狀態(tài)”的設(shè)定服務(wù)于理論構(gòu)建的目的——霍布斯需要以社會(huì)替代上帝的位置，而認(rèn)為社會(huì)的秩序高于自然狀態(tài)中的混亂;盧梭出于批判社會(huì)、頌揚(yáng)人性的目的提出“人生而自由，但卻無往不在(社會(huì)的)枷鎖之中”。因而二者對于“自然狀態(tài)”的設(shè)定完全不同。而在這意義上，(3)契約論的基礎(chǔ)是社會(huì)理論家對于現(xiàn)代人的人性假設(shè)與倫理預(yù)判。

在這一倫理意維度上，我們再理解霍布斯為什么將其“自然狀態(tài)”設(shè)定為戰(zhàn)爭狀態(tài)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)他所提出的不僅僅是一種建構(gòu)理論中的玄思冥想，而是道出了一種在現(xiàn)代社會(huì)平等狀態(tài)下根源于人性的內(nèi)在沖突。為什么這么講呢?

我們重新回到“自然狀態(tài)”中，在此狀態(tài)中人與人之間的孤立而平等的。人與人之間之所以能夠是平等的，并不是因?yàn)樗麄兩鷣砣绱?，而是因?yàn)樗麄兌家粯拥厥艿剿劳龅耐{。死亡的夷平效果構(gòu)建了一個(gè)心理上平等的“空間”?！?5〕參見李猛:《自然社會(huì)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第129頁。在此空間中，人的幸福源自于同他人的比較。在激情欲望的驅(qū)使下，人由一個(gè)目標(biāo)奔向另一個(gè)目標(biāo)。這樣，在人與人之間自然平等與力量比較之間就存在著固有沖突，而且這一沖突是無法化解的——正是因?yàn)槿伺c人是自然平等的，才有了比較的前提和可能性;正是因?yàn)楸容^導(dǎo)致的不平等，進(jìn)一步刺激了對自然平等的需要?！?6〕參見李猛:《自然社會(huì)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2014年版，第128頁。因而，這個(gè)“空間”雖然平等但并不靜止，而這種不靜止性的突出表現(xiàn)就是戰(zhàn)爭。

由此，我們可以認(rèn)為社會(huì)契約論(4)雖然目的是分析國家與社會(huì)的誕生問題，但從倫理角度上理解，它的描述與預(yù)設(shè)在很大程度上都具有現(xiàn)代人的特征。通過總結(jié)以上有關(guān)契約論的四點(diǎn)性質(zhì)，會(huì)發(fā)現(xiàn)契約論主要是一種理論設(shè)定，它與實(shí)際歷史進(jìn)程有所不同。因此可以認(rèn)為，波斯納從歷史角度進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，雖然結(jié)論與契約論不同，但不構(gòu)成對于契約論的實(shí)質(zhì)性反駁。那么，經(jīng)濟(jì)分析理論與契約論是否就沒有沖突的可能?或者說在什么意義上討論二者之間有差別才是有意義的?

二、正當(dāng)與善的爭論

在以上的討論中，本文開篇已然提出波斯納認(rèn)為經(jīng)濟(jì)分析理論與社會(huì)契約論處于一種對立之中。但在有關(guān)波斯納的經(jīng)濟(jì)分析與契約論的對比中，容易造成這樣的印象:即波斯納的理論與契約論并未構(gòu)成實(shí)質(zhì)沖突，是因?yàn)閮煞N理論脈絡(luò)一個(gè)偏重于假想，一個(gè)偏重于歷史實(shí)際。這種理解是正確的，但也是片面的。因?yàn)樯鐣?huì)契約論不僅僅是一種理論假想，它同時(shí)也經(jīng)歷了一場“歷史化”的運(yùn)動(dòng)。

理解這一進(jìn)程，就需要再從盧梭入手分析。通過以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，盧梭與霍布斯對于自然狀態(tài)的假設(shè)是相反的。盧梭反駁霍布斯的關(guān)鍵一點(diǎn)在于，他認(rèn)為霍布斯的自然狀態(tài)假設(shè)中存在著太多的“社會(huì)”成分——是社會(huì)而非人本身導(dǎo)致人與人之間彼此陷入戰(zhàn)爭的狀態(tài)。在這一理論下，盧梭眼中的自然狀態(tài)并非如霍布斯筆下的前社會(huì)階段，而是一個(gè)人逐漸敗壞的過程?！?7〕參見李猛:“在自然與歷史之間:‘自然狀態(tài)’與現(xiàn)代政治理解的歷史化”，載《學(xué)術(shù)月刊》2013年第1期，第69頁。換句話說，自然狀態(tài)下的人的逐漸敗壞的歷程就是社會(huì)得以展開的歷史。在這個(gè)意義上，盧梭認(rèn)為自然狀態(tài)是解釋人從善到惡蛻變的“自然中人的歷史”。〔28〕參見李猛:“在自然與歷史之間:‘自然狀態(tài)’與現(xiàn)代政治理解的歷史化”，載《學(xué)術(shù)月刊》2013年第1期，第69頁。通過社會(huì)契約形成公意，使得每個(gè)人得以自由則是對這種“惡”的救贖，而救贖的結(jié)果則是重返如同自然狀態(tài)中一樣的人的“善”。這就意味著自然狀態(tài)由單純的理論假設(shè)轉(zhuǎn)變?yōu)榱松鐣?huì)的“史前史”，是理解當(dāng)下社會(huì)處境不可缺少的一環(huán)。

因而，理論假想與歷史現(xiàn)實(shí)之間的區(qū)分并不構(gòu)成對波斯納所認(rèn)為的兩種理論脈絡(luò)處于沖突這一觀點(diǎn)的反駁。也即，雖然彼此分屬于不同的思想脈絡(luò)之中，契約論和經(jīng)濟(jì)分析依舊存在彼此對立的可能性。因此我們需要確定的是，二者在什么情形下的對立才是有意義的——因?yàn)檫@就仿佛是如下這個(gè)例子:水與火是對立的，但我們可能沒有必要在普遍意義上確定地辨析出水與火孰優(yōu)孰劣。只有在火災(zāi)或者干旱的具體背景下，水與火的對立才成為了一個(gè)真的問題。契約論與注重效率的經(jīng)濟(jì)分析也有這個(gè)特點(diǎn)。

使得二者之間的對立有意義的討論背景則是國家根本制度設(shè)計(jì)中正當(dāng)(right)與善(good)的關(guān)系問題。所謂國家根本制度指的是憲法法律以及重要的經(jīng)濟(jì)社會(huì)安排體制。〔29〕在這一點(diǎn)上，筆者采納羅爾斯于《正義論》中關(guān)于根本制度的觀點(diǎn)。參見［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第6頁。而正當(dāng)指的是社會(huì)對于某一行為的道德評價(jià)，善指的是物質(zhì)或精神利益。我將從正當(dāng)與善的關(guān)系出發(fā)，再次將兩種理論脈絡(luò)劃分開來。

就波斯納主張的經(jīng)濟(jì)分析理論而言，正當(dāng)與善是彼此分離的，并且他將正當(dāng)視作為善的最大化。這就意味著(1)何物為善并不需要以個(gè)人或社會(huì)的權(quán)利/正當(dāng)加以限定。(2)從目的論出發(fā)，認(rèn)為效率或功利是一種值得欲求的善，而效率或功利的最大化就是正當(dāng)。〔30〕在此有關(guān)效率利益的理由分析參考了羅爾斯的有關(guān)論述。參見［美］羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第20～21頁。而就契約論來說，何物為善需要受到權(quán)利/正當(dāng)?shù)南拗?。也即，?quán)利/正當(dāng)給個(gè)人限定了某一范圍，在此范圍內(nèi)個(gè)人選擇他們的目標(biāo)作為一種善。而這一權(quán)利/正當(dāng)來自于訂立社會(huì)契約時(shí)的彼此約定。具體而言，就財(cái)富來說，經(jīng)濟(jì)分析理論效率進(jìn)路可能認(rèn)為“多多益善”;但契約論，特別是康德或羅爾斯的版本，會(huì)認(rèn)為“君子愛財(cái)，取之以道”。

簡單來看，以上兩種理論其實(shí)都存在缺陷。經(jīng)濟(jì)分析理論無法說明為什么效率或功利的最大化就是可欲求的。這一預(yù)設(shè)其實(shí)具有任意性。我們的生活需要效率，我們也不反對功利，但這是否意味著它們有必要最大化卻是值得懷疑的。而契約論無法解決的問題則是，社會(huì)成員是否真的會(huì)就某一種權(quán)利或正當(dāng)達(dá)成一致接受其約束?這種約束是否會(huì)造成一種極權(quán)主義(總體社會(huì))?

但無論怎樣，這些問題不是本文的核心。在此我們的核心關(guān)切是，通過對比兩種理論對待正當(dāng)與善的關(guān)系的不同態(tài)度，我們錨定了為什么波斯納筆下這兩種理論注定是一種矛盾——因?yàn)槎咂鋵?shí)分別構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)社會(huì)制度的基礎(chǔ)，同時(shí)也為我們提供了評判各種制度的判準(zhǔn)——這一判準(zhǔn)可以是功利主義式的，也可以是代表著契約論的“公平的正義”式的。

在這一背景下，討論經(jīng)濟(jì)分析與社會(huì)契約論之間的矛盾才是有意義的。這恐怕也是波斯納法官的本意，因?yàn)樵谒P下契約論傳統(tǒng)從霍布斯以降，直到諾奇克，在這一傳統(tǒng)中不是每一位理論家都熱衷于國家的起源，有相當(dāng)部分的理論家關(guān)注現(xiàn)實(shí)制度的建構(gòu)，比如羅爾斯與諾奇克?！?1〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第147頁。該書中諾日克應(yīng)為諾奇克(Nozick)。

但這種矛盾是否導(dǎo)向了一種“一蹴而就”式的結(jié)論，即經(jīng)濟(jì)分析是否必然優(yōu)于社會(huì)契約論或者相反，卻是值得懷疑的。因?yàn)槭紫?，二者可能并非是非此即彼的關(guān)系。其次，二者有可能都基于某些方法論上的設(shè)定而使得結(jié)論雖然有異，但在邏輯上都具有相同的特征。就第一點(diǎn)而言，這是經(jīng)濟(jì)學(xué)家與政治哲學(xué)家有關(guān)正義領(lǐng)域近半個(gè)世紀(jì)以來爭論的焦點(diǎn)。而就第二點(diǎn)，在本文第三部分將要從法律這個(gè)具體的概念分析入手，對之加以呈現(xiàn)。

三、法律的概念

回到本文第一部分的末尾，波斯納所提供的經(jīng)濟(jì)分析版本的國家起源，使得他所描述的法律的概念必然是一種習(xí)慣法意義上的法律——沒有國家又何以有制定法?〔32〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第183頁。波斯納指出，“支配了初民法律的，就是習(xí)慣……習(xí)慣就像語言一樣，是個(gè)復(fù)雜的、變化緩慢的、高度分散的精確地規(guī)則系統(tǒng)。這些精確的習(xí)慣規(guī)則是對法官通過創(chuàng)造先例而特定化的廣泛標(biāo)準(zhǔn)體系的一個(gè)替代”。而某種意義上契約論中所分析的法律概念更側(cè)重于實(shí)在法?！?3〕需要注意的是這里的實(shí)在法并不完全等同于法律實(shí)證主義。法律實(shí)證主義的核心特征是堅(jiān)持“分離命題”，即法律與道德是兩個(gè)問題。請參見［英］哈特:《法律的概念》，李冠宜、許家馨譯，法律出版社2011年版，第176～180頁。契約論中法律的創(chuàng)生源自于自然權(quán)利讓渡達(dá)成的社會(huì)契約，在一些理論家比如霍布斯筆下，法律具有較強(qiáng)的實(shí)證主義色彩。但在康德的筆下，自然權(quán)利(道德)會(huì)成為法律是否有效的判準(zhǔn)。請參見［德］康德:《康德著作全集》(第6卷)，李秋零、張榮譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第249～250頁。因而筆者使用“實(shí)在法”這個(gè)詞，以強(qiáng)調(diào)成文的、國家制定的法律。如果本文第二部分的分析是政治哲學(xué)理論上的抽象討論，本部分將進(jìn)入法律理論層面分析法律的概念問題。這一分析將會(huì)呈現(xiàn)出如下結(jié)論，即契約論與經(jīng)濟(jì)分析理論在具體的制度評判上是相互沖突的，但他們共享了一套邏輯預(yù)設(shè)。

我們首先需要分析的是法律概念的來源。在此值得注意的是，我們分析的是概念的來源而非法律本身的來源。所謂概念的來源問題，解決的是針對一種現(xiàn)象理論家對之加以描述、概括的方法。而法律本身的來源則相對為人所熟知——理性發(fā)現(xiàn)、神創(chuàng)或主權(quán)者命令等等都是法律的來源?！?4〕同樣需要細(xì)加分辨的一個(gè)問題是法律的來源也不同于法源或法律淵源，后兩個(gè)詞匯約定俗成表達(dá)的是法律的表現(xiàn)形式。

就“法律”這一概念而言，不同的法學(xué)理論家，特別是描述性法理學(xué)的理論家雖然都使用這個(gè)詞匯，但卻賦予這一詞匯不同含義。但無論他們之間有何不同，他們使用這一概念的目的和方法都是相似的。就目的而言，他們可能主要是描述那些涉及到糾紛及其解決、規(guī)范的遵循/違背、懲罰等現(xiàn)象?！?5〕在此需要注意的是，一些理論家，比如德沃金，并不認(rèn)為自己的理論旨在描述法現(xiàn)象，而是提供一個(gè)判準(zhǔn)來識(shí)別什么是法律(論證法律的有效性基礎(chǔ))。請參見德沃金有關(guān)“哈特后記”的批判，參見［美］羅納德·德沃金著:《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第163～211頁。也有一些理論家，比如凱爾森，認(rèn)為自己的理論是一種規(guī)范性的分析而非描述。參見［奧］凱爾森:《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2013年版，第245～246頁。但本文在此意在強(qiáng)調(diào)這些法律理論的構(gòu)建都旨在使理論概念能夠涵攝涉及到秩序、糾紛、規(guī)范等問題的現(xiàn)象。也即，通過概念指稱這些社會(huì)事實(shí)。在此意義上，雖然不同理論家旨趣(構(gòu)建理論的目的)不同，但可以說他們使用概念的目的都是一樣。就方法而言，他們將以上諸現(xiàn)象中的某一種劃歸為法律這一概念的“核心涵義”，而將其余現(xiàn)象劃入概念的“邊緣情形”之中?！?6〕持這一理論的典型代表是哈特，參見［英］哈特:《法律的概念》，李冠宜、許家馨譯，法律出版社2011年版，第120～125頁;參見［美］比克斯:《法理學(xué):理論與語境》，邱昭繼譯，法律出版社2008年版，第55頁。

但是，在何種標(biāo)準(zhǔn)下理論家選擇某一現(xiàn)象作為概念的“核心涵義”是合適的呢?就韋伯看來，這種標(biāo)準(zhǔn)可能是不存在的。因而，理論家的選擇也就是相當(dāng)主觀的。〔37〕參見［德］馬克斯·韋伯:《社會(huì)科學(xué)方法論》，韓水法、莫茜譯，中央編譯出版社1999年版，第41～42頁。在本書中描繪理想類型方法論的段落中，韋伯提出了任何一種理論認(rèn)識(shí)是無法擺脫主觀因素的。這一過程也是菲尼斯于《自然法與自然權(quán)利》中的分析，“描述性理論家選擇概念，然后用它們來對中心情形進(jìn)行描述，接著對作為特殊社會(huì)制度的法律的所有其他情形進(jìn)行描述……”〔38〕［英］約翰·菲尼斯:《自然法與自然權(quán)利》，董嬌嬌等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第13頁。

而這種方法引發(fā)了菲尼斯的疑問，“(這一過程)是否意味著描述性法理學(xué)必不可免地受每個(gè)理論家對什么是善和實(shí)踐上合理的這個(gè)問題的設(shè)想或者偏見的制約”?〔39〕同上注。這個(gè)疑惑與描述性法律理論的本旨有關(guān)。所謂“描述性理論”指的是理論家關(guān)注行動(dòng)者實(shí)際對待法律的態(tài)度。比如一個(gè)行動(dòng)者是將法律視作行動(dòng)的準(zhǔn)則，還是視為對于投機(jī)行為后果的預(yù)測標(biāo)準(zhǔn)，這是秉持描述性理論的理論家所需要加以區(qū)分的。在此區(qū)分的基礎(chǔ)上，他需要將某一類態(tài)度歸為“法律”的核心涵義。而這一“歸類”的判斷在菲尼斯以及韋伯看來缺乏客觀的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)受到理論家本身的認(rèn)識(shí)條件制約。

在此，再度思考契約論所偏重的實(shí)在法概念與波斯納于經(jīng)濟(jì)分析中所倚重的習(xí)慣法，當(dāng)然兩個(gè)“法律”所指涉的實(shí)在完全不同，而且波斯納也并非是滿足于描述性理論的法學(xué)家，〔40〕參見［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第154頁。波斯納指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋力是獨(dú)立于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)者的清醒意識(shí)的?？梢?，他拒絕相對詮釋性的、主體視角化的“描述性理論”。也即，波斯納并不關(guān)心行動(dòng)者在施行社會(huì)行動(dòng)時(shí)的自我態(tài)度。但這兩個(gè)“法律”概念被使用的方法卻是一致的:即理論家將某一類現(xiàn)象劃入這一概念之下，進(jìn)而對之展開分析?！懊枋鲂岳碚摗彼媾R的質(zhì)疑同樣會(huì)在波斯納的經(jīng)濟(jì)分析理論中出現(xiàn)。這一論斷在波斯納對法律概念的分析中更為清晰地表達(dá)了出來。他指出:

……支配了初民法律的，就是習(xí)慣。正是習(xí)慣規(guī)定了因殺了某人而應(yīng)支付的賠償、指定合同的手續(xù)、繼承的規(guī)則、親屬關(guān)系的責(zé)任、結(jié)婚必須遵循的限制以及其他……這些精確的習(xí)慣規(guī)則是對法官通過創(chuàng)造先例而特定化的廣泛標(biāo)準(zhǔn)體系的一個(gè)替代。……一個(gè)規(guī)則越是精確，它就越難順應(yīng)變化的環(huán)境。因此，我們也就可以預(yù)料，一個(gè)由精確規(guī)則構(gòu)成的體系會(huì)提供某些方法來迅速修改規(guī)則。習(xí)慣法體系沒有這樣的方法。但是，在一個(gè)禁止社會(huì)這并不構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)重的問題……〔41〕［美］理查德·A·波斯納:《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第183頁。

從上揭引文中可以看出，波斯納出于理論分析的需要完全重新定義了“法律”概念，使得這一概念主要“對焦”于習(xí)慣法本身。而這種理論方法其實(shí)也就是波斯納對于法理學(xué)經(jīng)典問題——習(xí)慣法是否屬于法律(制定法)——的隱秘回答:習(xí)慣法當(dāng)然是法律，但在此時(shí)的法律出于分析初民社會(huì)的需要，其核心涵義已經(jīng)不再是由國家或主權(quán)者命令構(gòu)成的制定法而是經(jīng)由日常習(xí)慣形成的規(guī)則。就我們借以認(rèn)識(shí)對象的媒介——概念而言，其所涵蓋的實(shí)在具有很大的任意性。無論是契約論角度還是經(jīng)濟(jì)分析方法，二者雖然觀點(diǎn)相異，但都分享了法律概念運(yùn)用上的這一任意性。它們各自選擇了一些現(xiàn)象、事實(shí)作為理論的解釋重點(diǎn)，但同時(shí)又忽略了一些現(xiàn)象、事實(shí)。由此我們可以這樣講，每一種“洞見”的背后都是一種“不見”?！?2〕葛兆光:《思想史研究課堂講錄》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2005年版，第三講題目“后現(xiàn)代歷史學(xué)的洞見與不見”。因而，可以說契約論與法律經(jīng)濟(jì)分析這兩種方法雖然觀點(diǎn)往往相左，但我們無法一蹴而就地判定孰優(yōu)孰劣。我們需要的是在具體情境中加以選擇和判斷。