王家鼎

（新疆昆侖工程監(jiān)理有限責(zé)任公司， 新疆 烏魯木齊 830026）

聚焦我國(guó)監(jiān)理人的二元性

王家鼎

（新疆昆侖工程監(jiān)理有限責(zé)任公司， 新疆 烏魯木齊 830026）

對(duì)監(jiān)理行業(yè)幾十年發(fā)展歷程和現(xiàn)狀進(jìn)行分析，指出監(jiān)理人的二元性是一直阻礙我國(guó)監(jiān)理行業(yè)健康發(fā)展的瓶頸。一方面，監(jiān)理人必須在業(yè)主與承包商之間公正地履行義務(wù)(公正性)。另一方面，監(jiān)理人是業(yè)主的代表和服務(wù)者，應(yīng)當(dāng)服從和服務(wù)于業(yè)主(服務(wù)性)。監(jiān)理人這種分離的屬性即為二元性。追根溯源，監(jiān)理人的二元性來(lái)自于FIDIC施工合同條件下的工程師二元性。通過對(duì)我國(guó)《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》中監(jiān)理人和FIDIC施工合同條件下的工程師角色的比較，追溯賦予監(jiān)理人二元性的根源和原因，論述了監(jiān)理人的二元性既在理論上存在矛盾，又在實(shí)踐中不具備可行性。建議監(jiān)理人應(yīng)由業(yè)主與承包商雙方共同委托，并為雙方服務(wù)，而不僅僅為業(yè)主服務(wù)。監(jiān)理人的權(quán)力來(lái)自于法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、建設(shè)文件、監(jiān)理合同和各類工程合同等，而不是業(yè)主的授權(quán)。

監(jiān)理人；二元性；監(jiān)理合同；FIDIC合同條件；工程師

0 引 言

什么是監(jiān)理人？根據(jù)我國(guó) GF—2012—0202《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》(以下簡(jiǎn)稱為《監(jiān)理合同(示范文本)》)的定義，“監(jiān)理人”是指該合同中提供監(jiān)理與相關(guān)服務(wù)的一方，及其合法的繼承人或受讓人。監(jiān)理人包括：監(jiān)理企業(yè)法定代表人、總監(jiān)理工程師、總監(jiān)理工程師代表、專業(yè)監(jiān)理工程師和監(jiān)理機(jī)構(gòu)。在過去的幾十年里，監(jiān)理人的角色定位一直在建筑業(yè)中備受關(guān)注和爭(zhēng)論，尤其是其二元性備受質(zhì)疑。一方面，監(jiān)理人必須在業(yè)主與承包商之間公正地履行義務(wù)。另一方面，監(jiān)理人是業(yè)主的代表和服務(wù)者，應(yīng)當(dāng)服從和服務(wù)于業(yè)主。監(jiān)理人的這種分離的性質(zhì)即為二元性。工程師的二元性既在理論上存在矛盾，又在實(shí)踐中不具備可行性。眾所周知，《監(jiān)理合同(示范文本)》與監(jiān)理規(guī)范賦予了監(jiān)理人多方位的職責(zé)和權(quán)利，包括合同管理、信息管理、質(zhì)量控制、投資控制、進(jìn)度控制、安全生產(chǎn)管理和組織協(xié)調(diào)等。然而，由于監(jiān)理人二元性的存在，合同管理如同虛設(shè)，監(jiān)理工作只在低水平、低層次中徘徊不前。監(jiān)理人只扮演了質(zhì)量檢查員和安全檢查員的角色。因此，研究監(jiān)理人的二元性，對(duì)我國(guó)監(jiān)理行業(yè)制度化、規(guī)范化和科學(xué)化的發(fā)展至關(guān)重要。

1 研究方法

監(jiān)理制度在我國(guó)雖然已有二十多年的歷史，但仍然屬于新生事物。它的建立和發(fā)展，與 FIDIC 施工合同條件的變遷密切相關(guān)。因此，研究監(jiān)理人的二元性就必須研究 FIDIC 施工合同條件的發(fā)展變化。首先，進(jìn)行縱向比較，即通過圖表的方式，比較在不同監(jiān)理合同版本下監(jiān)理人的角色變化以及不同 FIDIC 施工合同版本下工程師的角色變化，包括監(jiān)理人和工程師的定義、屬性以及爭(zhēng)端解決程序等，尤其是監(jiān)理人和工程師的屬性及爭(zhēng)端解決程序。其次，通過圖表的方式，進(jìn)行橫向比較，即比較不同合同條件下監(jiān)理人和工程師角色的不同點(diǎn)和相似處。再次，分析賦予監(jiān)理人二元性的緣由。最后，提出建設(shè)性的建議和結(jié)論。

2 合同條件的縱向比較

2.1 《FIDIC施工合同條件(1999年版)》(以下簡(jiǎn)稱為新紅皮書)和《FIDIC土木工程施工合同條件(1987年版)》(以下簡(jiǎn)稱為紅皮書)

迄今為止，除了新紅皮書，國(guó)際咨詢工程師協(xié)會(huì)(FIDIC)一共出版 4 個(gè)版本的合同條件，分別是第一版(1957 年)、第二版(1963 年)、第三版(1977 年)和第四版(紅皮書)。這四個(gè)版本在涉及工程師角色方面沒有本質(zhì)的變化，而 1999 年出版的新紅皮書改變了工程師的屬性，從而導(dǎo)致了工程師角色的重大改變，尤其是爭(zhēng)端解決程序。由于 FIDIC 合同條件 1987和前三版本沒有明顯的變化，所以只需比較新紅皮書和 紅皮書即可。對(duì)照新紅皮書和紅皮書，不難發(fā)現(xiàn)新紅皮書增加了四個(gè)補(bǔ)充條款。分別是條款 1.1.2.6、條款 3.1、條款 3.4 和條款 3.5。條款 1.1.2.6 敘述的是工程師以及工程師的助手都為業(yè)主的成員；條款 3.1 敘述的是工程師要為業(yè)主服務(wù)；條款 3.4敘述的是工程師可以被業(yè)主替換，但要取得承包商的同意；條款 3.5 敘述的是工程師應(yīng)根據(jù)合同公平地處理各種事項(xiàng)。

2.2 不同版本監(jiān)理合同下的監(jiān)理人的角色

我國(guó)的建設(shè)監(jiān)理制度開始于改革開放之后的 1988 年，比世界上發(fā)達(dá)國(guó)家晚。1982 年，眾所周知的云南魯布革水利水電工程首次利用世界銀行貸款進(jìn)行建設(shè)。由此，F(xiàn)IDIC 合同條件被引進(jìn)到中國(guó)的項(xiàng)目管理中，并取得巨大的成功。隨后，我國(guó)的工程項(xiàng)目監(jiān)理制度于 1996 年正式實(shí)施。1998 年3 月，工程項(xiàng)目監(jiān)理制度被寫入《中華人民共和國(guó)建筑法》中。2001 年 5 月 1 日，GB 50319—2000《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》也正式頒布實(shí)施。借鑒 FIDIC 合同條件，我國(guó)《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》到目前為止出版過三種形式的版本，分別是 1995 年出版的 GF—95—0202《工程建設(shè)監(jiān)理合同》，2000 年出版的 GF—2000—0202《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》和2012 年出版的《監(jiān)理合同(示范文本)》?？傮w上，GF-95-0202《工程建設(shè)監(jiān)理合同》和 GF—2000—0202《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》是參照紅皮書編寫，而《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》是參照新紅皮書編寫。由于 GF—1995—0202《工程建設(shè)監(jiān)理合同》和 GF—2000—0202《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》變化不大，只需比較 GF—2000—0202《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》和 GF—2012—0202《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》。

表2 不同監(jiān)理合同版本下監(jiān)理人角色的比較

3 合同條件的橫向比較

3.1 《GF-2000-0202監(jiān)理合同(示范文本)》與紅皮書關(guān)于監(jiān)理人與工程師角色的比較

表3 不同合同條件下監(jiān)理人與工程師的角色比較(橫向比較1)

3.2 《監(jiān)理合同(示范文本)》與新紅皮書關(guān)于監(jiān)理人與工程師角色的比較

表4 不同合同條件下監(jiān)理人與工程師的角色比較(橫向比較2)

4 分 析

4.1 FIDIC合同條件下工程師的公平與公正

在新紅皮書中，工程師屬于業(yè)主的人員，相應(yīng)地，爭(zhēng)端解決程序有本質(zhì)的變化，即業(yè)主與承包商之間的任何爭(zhēng)議不再提交工程師作為第一審程序，取而代之是 DAB(爭(zhēng)端裁決委員會(huì))作為裁決人裁決業(yè)主與承包商之間爭(zhēng)議。與此相呼應(yīng)的是，紅皮書中 2.6 條款所陳述的工程師的公正性(impartiality)在新紅皮書中被取消。而新紅皮書中，工程師在做出決定的時(shí)候仍保持公平性(fairness)。那么，公平(fairness)與公正(impartiality)到底有什么區(qū)別呢？英國(guó)沃爾夫漢普頓大學(xué)的教授 ISSAKA NDEKUGRI 撰文指出：曾經(jīng)有學(xué)者通過牛津英語(yǔ)字典比較了公平(fairness)與公正(impartiality)的定義，發(fā)現(xiàn)這兩個(gè)詞有相當(dāng)多的意思重疊。紅皮書的作者Corbett 認(rèn)為由公正(impartiality)變?yōu)楣?fairness)是“達(dá)成了暫時(shí)的、不穩(wěn)定的妥協(xié)”。而澳大利亞學(xué)者 Hoyle 認(rèn)為，該條款沒有實(shí)質(zhì)性的變化，只是粗略地修補(bǔ)了工程師的角色，工程師在業(yè)主與驗(yàn)證人之間繼續(xù)維持了二元性的特征。根據(jù)上述學(xué)者的觀點(diǎn)，公正(impartiality)和公平(fairness)沒有明顯的差別。然而，結(jié)合新紅皮書中條款 1.1.2.4、3.1、3.4 以及爭(zhēng)端解決程序的變化，可以認(rèn)為從紅皮書中 2.6 條款中所陳述的“公正的行動(dòng)”到新紅皮書中 3.5 條款“作出公平的決定”，工程師的角色發(fā)生了新的變化——那就是工程師二元性的角色被弱化了。

4.2 我國(guó)監(jiān)理人的獨(dú)立性與公正性

除了我國(guó)《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(2000 版)》第五條、第十九條強(qiáng)調(diào)了監(jiān)理人的獨(dú)立性與公正性外，1998 年 3 月實(shí)施的《中華人民共和國(guó)建筑法》第三十四條款以及 2011 年 7月 1 日實(shí)施的修訂版和 2000 年出臺(tái)的《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》第 1.0.5 條款都要求監(jiān)理人保持公正性。但是，監(jiān)理合同 2012版第 2.4.1 條款和《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》2013 版第 1.0.9 條款取消了監(jiān)理人公正性，取而代之的是監(jiān)理人的公平性。這個(gè)變化出于兩個(gè)原因，一是遵循了國(guó)際合同條件的發(fā)展趨勢(shì)，尤其是借鑒了新紅皮書第 3.5 條款；二是總結(jié)了 20 多年來(lái)我國(guó)監(jiān)理實(shí)踐的結(jié)果。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)監(jiān)理人的公正性和獨(dú)立性一直受到質(zhì)疑。許多人認(rèn)為監(jiān)理人服務(wù)于業(yè)主并接受業(yè)主的委托、授權(quán)和薪水，又如何與業(yè)主保持獨(dú)立呢？盡管我國(guó)監(jiān)理企業(yè)是獨(dú)立的法人，但是一旦和業(yè)主簽訂了監(jiān)理合同，監(jiān)理機(jī)構(gòu)就受控于業(yè)主，在其做出各種決定、尤其是處理索賠等合同管理的時(shí)候，不得不看業(yè)主的臉色。這也是合同管理難以開展的原因。既然監(jiān)理人無(wú)法獨(dú)立于業(yè)主，他自然也無(wú)法在業(yè)主與承包商之間保持公正。

5 總 結(jié)

事實(shí)上，F(xiàn)IDIC 合同條件下的工程師的公正性也在國(guó)際上受到質(zhì)疑。國(guó)際建筑工程律師 Chau Ee Lee 認(rèn)為紅皮書中設(shè)想的工程師角色總是受到批評(píng)。工程師天天要做出與合同管理有關(guān)的決定。然而，假如工程師的薪水是由業(yè)主支付，那么，他的中立性地位經(jīng)常受到懷疑。既然工程師的公正性備受懷疑和批評(píng)，為什么 FIDIC 合同條件還要做如此規(guī)定呢？早在 1979 年，英國(guó)律師 MAX W. Abrahamson 在他所著《ICE 合同條件與工程法律》(第四版)寫道：“合同系統(tǒng)的本質(zhì)是承包商靠信譽(yù)為業(yè)主工作。在土木工程復(fù)雜的計(jì)價(jià)過程中，如果沒有一個(gè)獨(dú)立的、具備道德素養(yǎng)的工程師介入承包商和業(yè)主之間決定已完工程如何付款和付款多少，那么承包商在不道德的業(yè)主面前顯得無(wú)能為力。因此，如果工程師停止了獨(dú)立性和公平性的作用，那么包含在 ICE 合同條件中的合同系統(tǒng)也一定停止存在?！钡瑫r(shí)他承認(rèn)，“很多人認(rèn)為期盼工程師的獨(dú)立行為是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)楣こ處熥约籂可娴綘?zhēng)論之中?！庇纱丝磥?lái)，關(guān)于工程師的屬性，MAX W. Abrahamson 的內(nèi)心深處是矛盾的。眾所周知，F(xiàn)IDIC 合同條件起源于英國(guó)的 ICE 合同條件，F(xiàn)IDIC 合同條件下的工程師的二元性與 ICE 合同條件下工程師的二元性如出一轍。而我國(guó)的《監(jiān)理合同(示范文本)》又是根據(jù) FIDIC 合同條件編寫。因此，從某種程度上說，這就是我國(guó)監(jiān)理人和工程師被賦予二元性角色的根源。由于工程師的二元性角色既不符合邏輯也不符合實(shí)際，為此，新紅皮書做了相應(yīng)的改進(jìn)——工程師的公平性代替了公正性。我國(guó)新版監(jiān)理合同也做了調(diào)整，監(jiān)理人的獨(dú)立性和公正性被職業(yè)道德取代。2013 版的《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》同樣用監(jiān)理人公平性取代公正性。但是無(wú)論是監(jiān)理人還是工程師，其二元性的特征并沒有改變，只是被弱化了或被隱含了。

6 結(jié) 語(yǔ)

通過以上分析和總結(jié)，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)監(jiān)理人遵循了FIDIC 合同條件下工程師角色的變化趨勢(shì)，那就是其二元性被弱化。這似乎表明監(jiān)理人不必再具有公正性，但還需公平。然而，公正和公平并沒有本質(zhì)的區(qū)別，如果公正做不到，公平同樣做不到。是不是應(yīng)該徹底廢除監(jiān)理人二元性，使其只維護(hù)業(yè)的主利益而不顧承包商的合法權(quán)益呢？答案是否定的。正如 FIDIC 合同條件下或 ICE 合同條件下的工程師一樣，監(jiān)理人在施工現(xiàn)場(chǎng)有很多問題要處理，比如簽署付款證書、補(bǔ)償由于不可抗力事件給承包商造成的工期延誤與費(fèi)用損失等。如果監(jiān)理人不能公正或公平地處理這些問題，而只是一味地關(guān)注業(yè)主的利益，承包商必定不滿意這樣的處理結(jié)果，并且會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議以至于導(dǎo)致仲裁或者訴訟事件的發(fā)生。這對(duì)各方都不利，既消耗了大量的時(shí)間，又浪費(fèi)了大量的精力。因此，監(jiān)理人還需公正或公平地解決這些問題。但是受到二元性的限制，監(jiān)理人似乎陷入兩難境地——既不能行使公正的權(quán)利(公正的權(quán)力常常被業(yè)主限制)，又不能偏向業(yè)主(偏向業(yè)主會(huì)使承包商不滿甚至被告上法庭)。盡管新紅皮書把“公正”改成了“公平”，而我國(guó)《監(jiān)理合同(示范文本)》和新版《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》也把“公正”替換成了“公平”，但這與《中華人民共和國(guó)建筑法》對(duì)監(jiān)理人“公正性”的要求相違背，而且也不是解決問題根本途徑。正確的做法是：應(yīng)該還監(jiān)理人公正性的地位，樹立監(jiān)理人的威望，使他真正成為獨(dú)立于業(yè)主與承包商的第三方。這樣做的前提條件是，監(jiān)理人由業(yè)主與承包商共同委托，而不是由業(yè)主委托。監(jiān)理人的薪水應(yīng)由業(yè)主與承包商雙方共同支付(各付一半)，而不只是由業(yè)主承擔(dān)。監(jiān)理人為業(yè)主與承包商雙方服務(wù)，而不僅僅為業(yè)主服務(wù)。監(jiān)理人的權(quán)力來(lái)自于法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、建設(shè)文件、監(jiān)理合同和各類工程合同等，而不是業(yè)主的授權(quán)。

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F407.9

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1007-4104(2015)06-0003-04

2015-04-24

王家鼎(1963—)，男，碩士，注冊(cè)監(jiān)理工程師，研究方向：工程監(jiān)理、結(jié)構(gòu)工程。

通信地址：新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市杭州西街272號(hào)；E-mail：773573713@qq.com