何云鵬，逄千千

（延邊大學 法學院，吉林 延吉 133002）

中國古代所處的與外界相對隔絕、封閉的自然地理環(huán)境，以農(nóng)業(yè)為主的自給自足的經(jīng)濟基礎，形成了以血緣關系為紐帶的宗法等級社會關系。西周初年，在周公的主持下，制禮作樂，對殷商時期舊有的文化傳統(tǒng)、宗法傳統(tǒng)進行了整理、補充和加工，將其厘定成為一整套以宗法等級制為中心的行為規(guī)范以及相應的典章制度、禮節(jié)儀式，建立了富有濃厚人情關系的差序格局。與此同時，在意識形態(tài)方面形成了系統(tǒng)的宗法“禮治”思想，“禮治”的道德和倫理意涵是源出血脈和親情及其親疏遠近，嫁接于政治權力的等級制度之上的，所以“親親也，尊尊也，長長也，男女有別”（《禮記·大傳》）也就成了貫穿禮治始終的核心原則，也因此而形成了中國古代社會穩(wěn)定的君臣、父子、兄弟、夫婦之間的倫常關系。

這種倫常關系通過封建社會對禮治思想的推崇與傳承而不斷深入人心，對中國古代社會的政治、經(jīng)濟乃至法制的發(fā)展都產(chǎn)生了極其深遠的影響?？v觀我國古代的司法制度，倫理道德與法律的融合使本來嚴謹冷酷的法制披上了一層溫情的面紗。盡管由于所處社會形態(tài)和歷史背景的局限性，古代的訴訟倫理觀念與等級觀念、宗法意識等糾纏一體，需要我們理性地分析看待，但其強調(diào)在天理、人情、國法之間反復權衡的人文精神時至今日仍然值得借鑒和倡導。

鑒于我國大多數(shù)法律都移植或借鑒于西方發(fā)達國家的法律，而這些法律在適用和實施的過程中大都會出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象，無法解決中國自身存在的特殊問題，而中國有其自身獨特的文化傳統(tǒng)和價值理念，所以需要我們在現(xiàn)代法治中貫徹那些經(jīng)久不衰的傳統(tǒng)法律文化精神，吸收和借鑒傳統(tǒng)法律文化中的精華，這樣才能不斷地形成自己的法治特色和“本土化”的法律體系。因此，深入剖析傳統(tǒng)文化中的禮法關系及其對當代立法與司法的啟示，不僅具有重要的理論意義，同時也具有一定的現(xiàn)實意義。

一、傳統(tǒng)法律文化中的禮

近代人對“禮教”深惡痛絕，斥其為“吃人的禮教”。究其原因，禮教發(fā)展至清代，確實有“吃人”的嫌疑，而且有時也有“吃人”的事實。但是這種為清代人發(fā)展而成的禮教，就思想史的立場來說，是禮教的病態(tài)，而非禮教的常態(tài)。①陳修武：《人性的批判——荀子》，北京：中國友誼出版公司，2013年，第255頁。那么真正的常態(tài)的禮教又如何呢？

（一）禮的內(nèi)涵及其實質(zhì)

在古代，禮是一個含義廣泛、內(nèi)容復雜、包容量極大的概念，也是今人最容易將它與道德相混淆、與法律相對立的概念。禮起源于氏族社會，是先民祭祀祈福的儀式和宗教的儀節(jié)。演進到階級社會之后，禮成為人們的行為規(guī)范和道德準則。廣義的禮，是指一個時代的典章制度，如周禮就是當時除“刑”之外的各種行為規(guī)范的總稱，是西周時期國家基本制度和治國的基本原則。狹義的禮，則專指人們的行為規(guī)范、規(guī)矩、禮儀、節(jié)操。《周禮》、《儀禮》、《禮記》總稱“三禮”，是關于各種禮制的百科全書。其所涉及的各種禮制的總和，也就是禮的全部內(nèi)涵。

從理論上講，禮起源于人類為調(diào)整主、客觀矛盾，尋求自身欲望與自然條件之間的動態(tài)平衡的要求。儒家一般都重視禮，荀子則特別強調(diào)禮。講到禮的起源，《荀子·禮論》寫道：“禮起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，則不能無求，求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求。使欲必不窮乎物，物必不屈于欲，兩者相持而長，是禮之所起也?！痹谌寮覍W說中，禮是一個內(nèi)涵豐富的綜合概念。它既指禮節(jié)、禮儀，又指社會行為準則，還具有調(diào)節(jié)功能，即人要滿足欲望，需要禮予以調(diào)節(jié)。因此，禮在人們生活中具有維系社會秩序和道德人心的功能。

《禮記·為政》中記載孔子說：“殷因于夏禮，所損益可知也；周因于殷禮，所損益可知也。其或繼周者，雖百世可知也。”這句話的意思是說，夏商西周的制度是互相沿襲和繼承的，但是有所“損益”，即在內(nèi)容上是有所增減的。禮發(fā)展到西周時期，已然成為一種完備的典章制度與禮儀規(guī)范。禮在西周可謂包括所有的政治、社會、經(jīng)濟、宗教與個人在各方面的行為的制度與方式。關于禮的地位，《禮記·曲禮》中有這樣的概述：“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辨訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行；祭祀鬼神，非禮不誠不莊?！标P于禮的內(nèi)容程序，《禮記·昏義》中又說：“夫禮始于冠，本于婚，重于喪祭，尊于朝聘，和于鄉(xiāng)射，此禮之大體也?！标P于禮的作用和意義，《左傳·隱公十一年》寫道：“禮，所以經(jīng)國家，定社稷，序民人，利后嗣者也?！边@些制度與方式，看上去似乎是條條列舉，使人步步都在限制之中。其實，它也是國家機器的有效運行和人們生活和諧有序的根本保障。禮將既有的生活狀況稍予整頓改良，形成固定而規(guī)律化的生活方式，家族觀念與倫理思想根深蒂固。

（二）禮對傳統(tǒng)社會的規(guī)范作用與影響

可以說，禮是宗法制度在意識形態(tài)中的反映。禮是普遍適用的行為規(guī)范。宗法制的確立，要求各個等級有各個等級的禮，庶人也毫不例外?！岸Y不下庶人，刑不上大夫”是中國古代社會中長期存在的一項法律原則，各朝統(tǒng)治者經(jīng)常以這項原則作為為貴族、官僚提供法律特權的根據(jù)。作為一項法律原則，其重心在于強調(diào)平民百姓與官僚貴族之間的不平等，強調(diào)對于官僚貴族等統(tǒng)治階層社會特權的維護。“禮不下庶人”是指朝聘、會盟等貴族所行之禮，庶人因不符合條件，故無資格參與，其他如冠禮、喪禮、祭禮等，庶人須遵守，庶人違反禮的規(guī)定也將會受到刑罰制裁?！盾髯印弧分姓f：“禮者，貴賤有等，長幼有差，貧富輕重皆有稱者也?！墒恳陨蟿t必以禮樂節(jié)之，眾庶百姓則必以法數(shù)制之?！?/p>

禮既符合道德規(guī)范的結構，又符合法律規(guī)范的結構。雖然禮正面規(guī)范了人們的行為模式，但是在具體的禮的規(guī)范中沒有明確規(guī)定違反禮要給予何種制裁，而禮治的要求則是統(tǒng)治者根據(jù)他們對違禮行為的性質(zhì)及其危害的認識，臨時對其加以概括，列出罪狀，而后說明執(zhí)行何種刑罰，即《左傳·昭公六年》上所說的“昔先王議事以制，不為刑辟”。可以說，這也是中國早期法制秘密性根源之所在。

禮治使中國傳統(tǒng)法律體系更加注重教化的作用。“周公制禮”之時，認為刑罰是一把雙刃劍，刑罰的濫用很大程度上加速了夏商的滅亡。西周以后，在“明德慎罰”總的要求下，“德”、“刑”關系在先秦儒家學說中有了很明白的表述。孔子在《論語·為政》中說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥有格。”孟子也強調(diào)教化的極端重要性，主張對民眾進行“五倫”教化。《孟子·盡心上》寫道：“善政，民畏之；善教，民愛之。善政得民財，善教得民心?！弊鳛槿宸ê狭鳌⒍Y法統(tǒng)一先驅(qū)的荀子，主張“隆禮重法”，一方面反對“不教而誅”，另一方面也反對“教而不誅”（《荀子·國富》）。西漢中期以后，隨著封建正統(tǒng)法律思想的確立，禮的內(nèi)容不斷法律化，《唐律》的一個突出特點被后世概括為“一準乎禮”。

二、傳統(tǒng)法律文化中的法

法的概念是一個自古至今眾說紛紜、似乎永無定論的話題。幾乎每個法學流派、每個思想家和法學家都有獨具自己特色的答案。①馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京：北京大學出版社，2004年，第35頁。在漫長的歷史發(fā)展中，中文“法”字的字義并非一成不變，尤其是近代以來中文“法”字的內(nèi)涵不斷豐富，以致將古代社會中許多“禮”的內(nèi)容納入其中。如果用現(xiàn)代已經(jīng)變化并且還在不斷變化的“法”的概念、含義僵化地去對照、解釋中國古代的法，必然會生出許多的疑問，產(chǎn)生許多的誤解。②馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京：北京大學出版社，2004年，第39－40頁。那么，中國古代的法到底包括哪些內(nèi)容呢？

（一）“法”的釋義

從文字史上看，甲骨文里尚無“法”字，它始于金文之中，可見比“刑”、“禮”、“律”字晚出。“法”在金文中為“灋”，本義為模型、范式，沒有行為規(guī)范的含義。同時，“法”與“刑”、“禮”字亦互訓或?qū)|漢許慎的《說文解字》解釋為：“灋者，刑也。平之如水，從水。廌，所以觸不直者，去之，從廌從去”。又說，“今省作法”，即灋是一種具有公平神判性質(zhì)的、審斷是非曲直并予以懲罰的方法。所以，戰(zhàn)國之前，“法”在使用中常與“刑”同義，指傷害體膚的懲罰規(guī)定與措施，但“法”的范圍比“刑”廣泛，還包括用刑之外的其他規(guī)定。由于“刑”是對違禮行為的處罰，所以“法”的內(nèi)容又與“禮”相通，指對人們進行引導，尤其是禁止性條文式規(guī)定。“禮”與“法”的區(qū)別在于，“禮”是原則性的規(guī)定，一般是不成文的；而“法”一般是成文的、明確的規(guī)定。戰(zhàn)國以后，“法”與“禮”日漸形成對立，“法”與“刑”也逐漸區(qū)分開來。例如，在《荀子·性惡》中荀況闡述國家和禮義法度的起源時寫道：“故為之立君上之勢以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之”?！胺ā庇袕V、狹二義。廣義之“法”泛指一切制度和規(guī)范，與“禮”相似，如法家提出的變法之“法”就是在這個意義上使用的。狹義的“法”指“刑”，即禁令與刑罰。秦漢以后，這種狹義的“法”被制定為“律”，成為各朝的法典。它類似于現(xiàn)代的刑法，即關于犯罪和刑罰的法律，但范圍更寬一些，還包括了現(xiàn)代的行政、訴訟以及民事方面的部分規(guī)定。③段秋關：《新編中國法律思想史綱》，北京：中國政法大學出版社，2008年，第105頁。

（二）中國古代法的發(fā)展歷程

狹義上的中國古代法自夏商周至清代一脈相承，陳陳相因，幾千年未曾中斷，但它卻有一個發(fā)展演變的過程。夏商西周時期的宗法社會的法與當時的經(jīng)濟、政治和社會組織以“宗族”為本位的狀況相適應，基本以神判、習慣法為主。春秋戰(zhàn)國時期，隨著社會的發(fā)展與變化，出現(xiàn)了“禮崩樂壞”的局面，宗法制趨于解體，君主制逐漸確立，公布成文法和成文法法典化成為當時法律發(fā)展變化的重要特征，并為秦漢以后君主專制社會的法奠定了基礎。戰(zhàn)國初期，魏國的李悝作《法經(jīng)》六篇，成為中國法制史上第一部初具體系的封建性法典?！斗ń?jīng)》在編制體例上，既以刑法為主，又包含了訴訟法、行政法等內(nèi)容，可以說開后世“諸法合體，民刑不分”的法典體例的先河。秦漢以后，歷朝歷代統(tǒng)治者為了達到中央高度集權的目的，都非常重視以刑法為主要內(nèi)容的成文法典的制定，而且中國古代的司法制度也以保證刑法的實施為重心。

中國自進入階級社會以來，法就以刑為基本的表現(xiàn)形式。夏商周三代基本的法律形式均為“刑”，春秋時期和戰(zhàn)國初期則出現(xiàn)了“法”這種法律形式，如楚國的“仆區(qū)之法”和“茆門法”以及魏國的《法經(jīng)》。戰(zhàn)國中期，商鞅變法，改法為律，強調(diào)法的統(tǒng)一適用性，從此“律”成為中國古代法的主要表現(xiàn)形式。從國家制定法的層面看，主要有律、令、科、格、例及各官衙規(guī)章等法律形式，并以家族村落法為國家制定法的補充。家族村落法成立的一個前提是國家的支持、默許及社會的認可。①馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京：北京大學出版社，2004年，第65頁。

三、中國古代禮與法的關系

傳統(tǒng)中國社會是一個鄉(xiāng)土社會，假如我們把法律限定在是維持國家權力所必須的規(guī)則，那么鄉(xiāng)土社會是個“無法”的社會，但是“無法”并不影響社會秩序的形成，因為鄉(xiāng)土社會是“禮治”的社會。②費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京：北京出版社，2005年，第70頁。封建統(tǒng)治者將禮的精神內(nèi)涵融入到法的原則制度中，將禮作為法的指導思想，即禮的核心“三綱五?！笔欠饨⒎ㄅc司法的根本指導原則，禮法關系之密切可見一斑。

（一）傳統(tǒng)法律儒家化的進程

自西周以來，禮法密不可分。從宏觀上看，西周時期的“禮”與“刑”共同構成了當時社會完整的統(tǒng)治體系。因此，國家的立法和司法基本上都遵循著“親親”、“尊尊”的宗法等級制原則，雖然這一原則在戰(zhàn)國及秦代被打破，但自漢代開始，禮法再次結合在一起，法律的儒家化進程開始。

漢初統(tǒng)治者迫于形勢，并吸取秦亡的歷史教訓，將恢復社會經(jīng)濟和穩(wěn)定統(tǒng)治秩序放在首要地位，采用黃老思想進行統(tǒng)治的政策便應運而生。黃老法律思想是西漢初年統(tǒng)治者政治指導思想的重要組成部分，客觀上對社會生產(chǎn)的恢復發(fā)展、人民的生活安定以及傳統(tǒng)法制從野蠻走向文明的進程發(fā)揮了積極的作用。同時，它又是從秦朝以法家學說為主的法律思想發(fā)展到西漢中期后以儒家思想為主的封建正統(tǒng)法律思想的過渡橋梁。

到漢武帝時期，政治、法制和思想文化等方面的新問題不斷出現(xiàn)，主張清靜無為、與民休息的黃老思想已經(jīng)不能滿足時代的需要。這一切都考驗著統(tǒng)治者的治理能力和治國方略。與此同時，董仲舒提出的運用國家權力介入的方式鼓勵儒學發(fā)展，即“罷黜百家，獨尊儒術”的主張，與時代發(fā)展的需要相契合。在統(tǒng)治方法上，董仲舒繼承和發(fā)展了孔子的“德主刑輔”思想。董仲舒強調(diào)禮教的作用，認為“教，政之本也；獄，政之末也。其事異域，其用一也”（《春秋繁露·精華》）。隨著思想統(tǒng)一的進程，在法律思想方面，也開始逐步形成完整、系統(tǒng)的封建正統(tǒng)法律思想，這一思想對后世產(chǎn)生了深遠的影響。

自“一準乎禮”的唐律制定以后，儒家化的法典已成定型，斷獄決訟所依據(jù)的法律實質(zhì)上是以禮為據(jù)。③張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京：南京大學出版社，1999年，第137頁。唐律作為法律儒家化的代表作，把“德”與“刑”的關系界定為“體”與“用”的關系，即以道德作為“體”，以法律作為“用”。

（二）禮法合治的法律思想

儒家的法律思想體現(xiàn)出鮮明的重德傳統(tǒng)，“德主刑輔”作為其法律思想的核心，始終被歷代封建統(tǒng)治者繼承和沿用。禮治使中國傳統(tǒng)法在內(nèi)容上走上了與倫理道德不可分割的道路。封建法律倫理化的實現(xiàn)是通過禮法結合的過程最終完成的，即經(jīng)歷了從“禮法并用”到“引禮入律”，再到“禮法合流”這一過程，“一準乎禮”被視為唐律的一個突出特點。

儒家講道德，法家講法律；儒家講德治，法家講法治。今天把講法的人比作臉上刮得下三寸霜，這種觀念，由于“刑”與“法”相混的不正確觀念而來。④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，北京：清華大學出版社，2005年，第14頁。法家講法，他們的行為規(guī)范也是道德。那么，二者的對立何在呢？

王伯琦說：“吾國文籍上的所謂法，在清末以前，大多僅指刑事法而言。這是純粹的技術法，根本不是我們的行為規(guī)范。除此而外，吾國數(shù)千年來所維持社會秩序，成為一般人確信為不可不遵守之規(guī)范者，惟禮。”又說：“我們過去的所謂法，包括二種：一是刑法，一是德法，亦稱為禮度?！倍咴诒举|(zhì)上無異，只是所轄范圍不同。道德是一個寬泛的社會規(guī)范，法的規(guī)范僅是社會大眾意識上認為必須遵守的最低限度的道德規(guī)范；法具有普遍性、確定性和一致性，法律所規(guī)定的是道德規(guī)范中必須使之實現(xiàn)的一部分。王伯琦認為，所謂法者，可說是特定社會在特定時間，一般人眾心所同認為必須遵守的一部分道德規(guī)范。①王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，北京：清華大學出版社，2005年，第15－16頁。

儒家的禮是一種習慣法，“儒家將習慣（禮）看成是社會秩序的源泉”，“法家則把目光投向了成文法”。儒家認為，一個政府的治國之方首先體現(xiàn)在德禮教化上，法只起輔助作用，法的任務只是支撐禮教。所以孔子說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥有格?！泵献拥挠^點卻很中庸，《孟子·離婁上》說：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。孟子還曾說過：“善政，民畏之；善教，民愛之。善政得民財，善教得民心?！薄短坡墒枳h》說的更清楚：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！比寮野逊煽醋魇侨噬萍暗赖乱?guī)范的輔助工具?！洞蟠鞫Y記》中記載了這樣一段話：“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后?！边@段話在漢朝就成了：“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑。”而宋朝有這樣一句話：“刑為禮之表”。②何意志：《中國法律文化概要》，李中華譯，北京：北京大學出版社，2010年，第53頁。

（三）儒家思想對傳統(tǒng)司法的影響

從漢代中期開始，儒家思想逐漸被統(tǒng)治者認可并推崇。作為封建正統(tǒng)思想，儒家思想也逐漸滲透到法律制度中，所以我國古代訴訟程序較普遍地呈現(xiàn)出濃厚的倫理色彩。例如，孔子的倫理觀念經(jīng)過春秋戰(zhàn)國的發(fā)展，到漢朝逐漸發(fā)展成“親親得相首匿”的法律原則，至隋唐更發(fā)展為“親屬相容隱原則，即親屬之間不得互相控告和作證，就是從訴訟上維護家族統(tǒng)治的典型表現(xiàn)”。③陳光中、沈國峰：《中國古代司法制度》，北京：群眾出版社，1984年，第217頁。這個起訴原則從漢代一直延續(xù)下來，甚至在唐宋法典中規(guī)定得更為具體全面。再比如，同樣形成于漢朝的“春秋決獄”無疑也體現(xiàn)了封建倫理思想對審判活動的影響。古代執(zhí)行程序中的“存留養(yǎng)親”制度和“恤刑”制度以及對婦女行刑的特殊照顧等無疑也是禮法結合的典型體現(xiàn)，是儒家提倡仁愛之心，體恤老幼之倫理思想的彰顯和宣示。此外，錄囚、死刑復核等程序本身雖是出于維護皇權和社會統(tǒng)治安定的需要，有其工具性，但客觀上也體現(xiàn)了統(tǒng)治階級的恤刑思想。其思想根源正是儒家所提倡的“仁義”、“德政”觀念，歸根結底也是一種人道倫理的體現(xiàn)。

禮治的等級形式導致中國傳統(tǒng)法律文化中不可避免地存在著等級觀念和差別待遇。在政治體制上，實行君臣、貴賤，等級森嚴；在家族內(nèi)，則實行父子、兄弟、夫婦，尊卑有序。這種權利義務的要求，滲透在法律之中則體現(xiàn)在各種有等級差別的行為規(guī)范之中，而在以禮為內(nèi)容的儒家思想被后世傳承和弘揚的過程中，法律規(guī)定的不平等以及差別對待卻成了一種理所應當?shù)摹肮健?。這也造成了后世不平等觀念的形成，時至今日，官本位思想依然殘存，領導干部干預司法，司法、執(zhí)法人員濫用公權力的現(xiàn)象仍時有發(fā)生。官民之間的不平等地位導致我國沒有形成卓有成效的陪審制度，陪審員參而不審，審而不議，議而不決，使我國的陪審制度流于表面化和形式化，難以發(fā)揮表達民意和保障司法公正公平的最終目的。

禮既包含儒家所倡導的倫理道德和教化，也包含著為人所普遍承認的情與理，天理和人情所表示的實際上是具有傳統(tǒng)法律文化情懷的法官所認定的中國式的公平、正義的概念，是法律以及司法裁判的根本價值取向和精神源泉。④張光妍等：《中外古代法比較簡論》，哈爾濱：黑龍江人民出版社，2001年，第276頁。中國古代是人情社會，現(xiàn)代社會雖強調(diào)法治因素，但在個別情況下，仍然會出現(xiàn)司法人員辦人情案，這對法治社會的構建造成了不良影響和阻礙。

四、傳統(tǒng)禮法文化對當代立法及刑事判決的啟示

任何一個社會都需要多種形式的規(guī)范和制度來保障其安寧，指導其發(fā)展，而法律只是這些規(guī)范中的一種。禮、習慣，以及可能更切合某些血緣、地緣和職業(yè)性團體的族規(guī)、鄉(xiāng)約、行章等都是這些規(guī)范的表現(xiàn)形式，而所有的規(guī)范，包括法在內(nèi)，都應以天理、人情為基礎，因為在同一社會內(nèi)世代同居共處的人們對情理常有共同的認識。從古至今，在中國人的心目中除法律之外還有更高層次或更有實效的規(guī)范——道德。所以，不僅在法所未備之時應該援用其他的規(guī)范及最高的指導原則——天理人情，而且在法有明文但須申述其義時也需這么做，以求其能夠被妥善地加以適用。

（一）傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)代立法的影響

歷代統(tǒng)治者向來重視國家立法工作，而如何能夠使不同部門、不同類別的法律和諧有序地運行，則需要立法者的智慧和經(jīng)驗。現(xiàn)行《立法法》制定于2000年。當時制定《立法法》有兩個動因：1979年立法活動全面恢復后，立法工作積累的經(jīng)驗做法需要制度化、法律化；立法數(shù)量大增后出現(xiàn)“打架”的情況，執(zhí)法機關有時都無所適從，對國家法制統(tǒng)一造成很大影響。隨著時勢的變遷，《立法法》的修改已勢在必行。

2014年8月和12月，全國人大常委會兩次審議立法法修正案草案，修改條款占1／3。2015年3月15日，全國人民代表大會對草案進行了三審。會議經(jīng)表決，通過了關于修改《立法法》的決定?！读⒎ǚā纷鳛橐徊恳?guī)范所有法律行為的法，又被稱為“管法的法”。以史為鑒，無論是戰(zhàn)國時期李悝制定的《法經(jīng)》，還是唐朝著名的《唐律疏議》，都體現(xiàn)著立法者高超的立法水平和立法技巧。當下，立法者應承襲古人立法的寶貴經(jīng)驗和審慎態(tài)度，制定出一部科學嚴謹、協(xié)調(diào)一致的《立法法》，最終在法律與法律之間形成一種和諧的秩序。

（二）傳統(tǒng)法律文化中情理對刑事審判的影響

從中國古代特殊的國家結構、經(jīng)濟結構、文化結構特征來看，“血緣關系基礎上的家國一體，忠孝基礎上的社會文化，農(nóng)耕經(jīng)濟基礎上的等級特權，決定了古代司法官在審案中認識情理的法律淵源上，頗顯偏頗，在滲入法律的情理因素外，更關心的是法外情，特別是人情、天理與法律發(fā)生沖突時，尤其如此”。①李交發(fā)：《法律文化散論》，北京：人民法院出版社，2004年，第272頁。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因是古代的司法官大都受儒家思想影響很深，所以他們不可避免地鐘愛情理，諳熟于情審術，不惜以情干律，以情破律。子曰：“過猶不及”，適當?shù)乜紤]將情理因素作為法的補充，有助于化解社會矛盾，但一味地追求情理而棄法律于不顧就會削弱法的作用，降低法的權威，于法治無益，于社會發(fā)展無益。

從我國最近幾年大義滅親案件的處理情況看，法院對這類案件的裁判規(guī)則是：雖不免責但酌情可以減輕責任?？梢钥闯龇ü倏紤]到了行為人的犯罪動機，順應了天理民情。轟動全國的許霆一案，之所以能夠由一審的無期徒刑到二審改判為五年有期徒刑，正是鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后才產(chǎn)生犯意，持卡竊取金融機構經(jīng)營資金的。其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有著本質(zhì)上的不同；許霆案的發(fā)生具有一定的偶然性，被告人許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。這已是一個公眾能夠接受的判決，體現(xiàn)了公平、公正，罪刑相適應原則，做到了法律效果和社會效果相統(tǒng)一。

天理、國法和人情的三位一體在傳統(tǒng)中國社會被看作是民間糾紛和刑事犯罪的一個最佳解決方式。這要求司法官員在審理案件時不能生搬硬套地適用法條，而要起到服眾的效果就要求判決既符合國法又符合人情，使老百姓能夠普遍接受，在客觀上維護了封建統(tǒng)治的穩(wěn)定。我國自漢代董仲舒實行“春秋決獄”后，刑事案件中的“原心定罪”就成為一種常態(tài)?！霸亩ㄗ铩笔俏覈谭ㄊ飞系囊粋€重大進步，將法與情很好地結合起來，強調(diào)司法要彰顯人情，平衡了情與法之間的沖突，這在今天看來仍然是值得借鑒的。目前，在我國的司法實踐中，一些個案考慮到了行為人的犯罪動機，“罪不可恕，情有可原”的適用雖然還在，但還沒有上升到法律高度。2013年，上海市長寧區(qū)人民法院審理的馬鵬駿故意殺人案的初審判決就是這方面的典型案例。

（三）傳統(tǒng)法律思想對當代刑事判決的影響

由于大陸法系實行的是成文法制度，判決通常僅局限于對法律條款的分析，相對來說，判決書的說理不如英美法系國家充分。②王仲云：《判決書說理問題研究》，《山東社會科學》2005年第8期。因此，作為審理刑事案件的法官，更應當充分發(fā)揮判決書的道德教化和說理作用，不僅要說明判決書所引用的法律條款或風俗習慣，而且要說明為何引用某種法律條文或風俗習慣。這既是司法官的職責所在，也是為了提高訴訟效率，避免當事人長期纏訟或上訴不止。這就要求法官提高文書說理能力，增強判決書教化功能，使一份判決書同時也是一份普法宣傳材料，達到“決今日之訟以止明日訟”的效果。

以清代為例，清代的判決書被稱作“判牘”或“書判”。在判決時，清代法官會向當事人闡述制裁裁判結果的案件事實和法律依據(jù)，對如何適用法律進行評價，有時候還會針對法律條文的字、詞、句進行解釋和說明，或是對法律的精神、原則進行解說。在書判中，“既言法律，又講禮義”。①梁治平：《法律的文化解釋》，北京：三聯(lián)書店，1994年，第402頁。書判并非僅僅是例行公事的“官樣文章”，而往往體現(xiàn)了力透紙背的道德教化和人文關懷。在莊重的判決書中，寫下富有人情味的“說理”，會使冷漠的判決具備人性化的色彩，最終能夠使得司法判決收到事半功倍的效果。

綜上所述，在中國的法制建設和法律體系日漸完備的今天，僅憑移植和借鑒西方法律的做法已經(jīng)無法適應中國現(xiàn)代的立法與司法實踐的需要。德禮政刑綜合為治的成功經(jīng)驗，儒家的“和為貴”等思想已在歷代國人的心目中沉淀下來，至今仍閃爍著奪目的光輝。這些傳統(tǒng)的法律思想和制度都尚待進行深入的挖掘和思考。我們要不斷努力，借鑒和吸收傳統(tǒng)法律文化中的精華，只有這樣才能夠不斷地推陳出新，為依法治國出謀劃策，為社會主義法治國家的建設添磚加瓦，并致力于最終形成有中國特色的社會主義法治理念以及不斷完善的“本土化”法律體系之構建。