房紹坤

(煙臺大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺 264005)

近年來，黨中央的一系列決議、文件都明確提出了“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”這一改革命題。2015年1月中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，明確提出了農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的任務(wù)，即“完善農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)制度，賦予農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股權(quán)能;明確農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市范圍和途徑;建立健全市場交易規(guī)則和服務(wù)監(jiān)管制度?！?015年2月27日，第十二屆全國人大常委會第十三次會議表決通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》，授權(quán)國務(wù)院在特定地區(qū)暫時調(diào)整實施《土地管理法》第43條和第63條、《城市房地產(chǎn)管理法》第9條有關(guān)集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的相關(guān)規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，中央提出的改革方向無疑是正確的，但要將這一改革的政策命題轉(zhuǎn)化為具有可操作性的法律制度，使改革于法有據(jù)并取得預(yù)期的改革效果，尚須經(jīng)歷一段摸索的試點歷程，而不可能一蹴而就地畢其功于一役。但在改革試水的起步階段，預(yù)先厘清政策命題的內(nèi)涵，預(yù)設(shè)可能的改革機(jī)制，研判改革的現(xiàn)實基礎(chǔ)，并進(jìn)而為改革的有序推進(jìn)提出預(yù)案，還是很有必要的。

一、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的產(chǎn)權(quán)屬性

我國《憲法》第10條第4款規(guī)定:“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓?！币来艘?guī)定，“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”的準(zhǔn)確法律表述是指“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市”，入市交易的客體是“土地使用權(quán)”，而非“土地所有權(quán)”或“土地”本身，這是由我國特殊的土地公有制國情所決定的。因此，要厘清“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”這一政策命題的內(nèi)涵，就必須準(zhǔn)確界定“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”的產(chǎn)權(quán)屬性。

產(chǎn)權(quán)界定的首要問題是財產(chǎn)的歸屬問題。我國《物權(quán)法》是財產(chǎn)歸屬的基本法，因而要界定農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性，就要在《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)體系中對其進(jìn)行定位。我國《物權(quán)法》規(guī)定了所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)三類物權(quán)，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)不可能歸位于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，因而其可能的體系歸屬只能在于用益物權(quán)。我國《物權(quán)法》規(guī)定的用益物權(quán)類型包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)四類，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)不會是土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)①從土地用途上講，宅基地使用權(quán)本來也是集體建設(shè)用地使用權(quán)的一種，但我國《物權(quán)法》已將其單列為一種用益物權(quán)，并且宅基地使用權(quán)是由集體成員無償取得的，因而不可能將集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)歸入宅基地使用權(quán)的范疇。和地役權(quán)，其只可能歸屬于“建設(shè)用地使用權(quán)”的類型范疇。但是，由于我國物權(quán)法實行物權(quán)法定原則，物權(quán)的類型和內(nèi)容由法律明定，法律沒有明定為物權(quán)的財產(chǎn)權(quán)不具有物權(quán)的類型效力，因而“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”是否可歸屬于作為用益物權(quán)之一種的“建設(shè)用地使用權(quán)”，仍只是有待論證的一個問題，而非想當(dāng)然地可予直接歸屬。

“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”應(yīng)屬“集體建設(shè)用地使用權(quán)”的下位概念，因而要界定前者的屬性，須先界定后者的屬性，亦即界定“集體建設(shè)用地使用權(quán)”是否屬于“建設(shè)用地使用權(quán)”這一物權(quán)類型的子物權(quán)。我國《物權(quán)法》中提及集體所有土地作為建設(shè)用地的條款只有一處，即第151條規(guī)定:“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理?！庇纱丝梢姡覈段餀?quán)法》對集體建設(shè)用地使用權(quán)制度并未給予足夠的重視與規(guī)范，而是通過轉(zhuǎn)介條款將規(guī)制的依據(jù)直接指向了《土地管理法》。②陳小君等:《后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)地權(quán)利體系與運行機(jī)理研究論綱》，《法律科學(xué)》2010年第1期。那么僅憑這一轉(zhuǎn)介條款，是否可以確立“集體建設(shè)用地使用權(quán)”的用益物權(quán)屬性呢?筆者認(rèn)為，回答應(yīng)是肯定的，主要理由在于:其一，從體系地位上講，《物權(quán)法》第151條位于“建設(shè)用地使用權(quán)”一章，這說明立法者已充分意識到一點，即集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)，具有物權(quán)性質(zhì)上之同質(zhì)性，因而將其置于“建設(shè)用地使用權(quán)”一章最后一條加以規(guī)定。其二，《物權(quán)法》第151條雖說只是一個原則性的轉(zhuǎn)介條款，并無具體的規(guī)范內(nèi)容，但在解釋上絕不能由此得出立法者意在排除集體建設(shè)用地使用權(quán)之用益物權(quán)屬性的結(jié)論。正如有學(xué)者指出的，《物權(quán)法》之所以只用一個轉(zhuǎn)介條款對集體建設(shè)用地使用權(quán)作出規(guī)定，是因為立法當(dāng)時對集體建設(shè)用地之流轉(zhuǎn)作出立法規(guī)定的時機(jī)尚不成熟，故只能作原則性規(guī)定，以便為將來的土地制度改革預(yù)留空間。③王利明主編:《中華人民共和國物權(quán)法解讀》，北京:中國法制出版社，2007年，第327頁。換言之，《物權(quán)法》第151條規(guī)定的立法意旨絕不在于否定集體建設(shè)用地使用權(quán)的用益物權(quán)屬性。其三，承接上述立法意旨，《物權(quán)法》之所以未對集體建設(shè)用地使用權(quán)制度作出詳盡規(guī)范，原因在于其“流轉(zhuǎn)制度”尚不成熟，難以達(dá)到如國有土地上建設(shè)用地使用權(quán)的立法程度，故而只作原則性規(guī)定。由此可見，《物權(quán)法》第151條規(guī)定并不是在否定集體建設(shè)用地使用權(quán)之用益物權(quán)屬性的基礎(chǔ)上才規(guī)定轉(zhuǎn)用《土地管理法》等法律規(guī)定的。其四，《物權(quán)法》第151條規(guī)定中的“依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”，是指針對集體建設(shè)用地使用權(quán)之能否流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)范圍、如何流轉(zhuǎn)等“流轉(zhuǎn)問題”，應(yīng)參照《土地管理法》等法律規(guī)定辦理，而非其財產(chǎn)權(quán)屬性的界定應(yīng)參照《土地管理法》等法律辦理，因為《土地管理法》并無界定財產(chǎn)權(quán)屬性的功能。其五，《土地管理法》等法律并未否定集體建設(shè)用地使用權(quán)之物權(quán)屬性。該法第63條規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè);但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！笨梢?，該條只是對集體建設(shè)用地使用權(quán)之流轉(zhuǎn)(出讓、轉(zhuǎn)讓、出租)作了原則性的禁止規(guī)定，但又并非毫無例外的完全禁止，因而其限制的主要是集體建設(shè)用地使用權(quán)的處分權(quán)能，而非對其用益物權(quán)屬性的否定。其六，從權(quán)利構(gòu)成的角度講，國有建設(shè)用地使用權(quán)乃派生于國有土地的他物權(quán)，而作為與國有土地相平行的集體所有土地，其當(dāng)然亦可派生出他物權(quán)意義上的建設(shè)用地使用權(quán)，否則，就有違物權(quán)法確立的“所有權(quán)一體平等保護(hù)原則”。

綜上所述，筆者不同意有學(xué)者所主張的，認(rèn)為根據(jù)物權(quán)法定原則，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)未被《物權(quán)法》法定化為一類用益物權(quán)，因而要確立其用益物權(quán)屬性，就必須通過修改《物權(quán)法》的方式進(jìn)行。①韓松:《論農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》2014年第3期。筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》第151條規(guī)定已經(jīng)將“集體建設(shè)用地使用權(quán)”確立為“建設(shè)用地使用權(quán)”的子物權(quán)，而“農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)”又是“集體建設(shè)用地使用權(quán)”的子權(quán)利，故而其用益物權(quán)的權(quán)利屬性是完全可以確立的，對此不應(yīng)再有疑問。因而不能說，在《物權(quán)法》修訂之前確立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)之用益物權(quán)屬性地位是于法無據(jù)的，甚至是違反物權(quán)法定原則的。至于說《物權(quán)法》第十二章關(guān)于“建設(shè)用地使用權(quán)”的規(guī)定在立法模式上有“重國家、輕集體”的體例問題因而應(yīng)通過修法予以糾正，則是另一個問題。

二、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的諸要素

我國國有土地產(chǎn)權(quán)入市流轉(zhuǎn)的市場有兩個:一是土地出讓的一級市場，二是土地使用權(quán)交易的二級市場。同樣，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市流轉(zhuǎn)的市場也包括一級市場和二級市場兩個市場，本文所論單指農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的一級市場。在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的一級市場中，交易方式包括出讓、租賃、入股。其中，出讓、入股屬于物權(quán)性的交易方式，即出讓、入股后，受讓人取得物權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán);而租賃則屬于債權(quán)性的交易方式，即出租后，承租人僅取得債權(quán)性質(zhì)的土地使用權(quán)。從目前的實踐情況來看，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市交易的方式大都是租賃、入股方式，出讓方式很少適用。因此，在改革試點中，重點應(yīng)當(dāng)推進(jìn)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓，本文也主要是從農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓的角度展開論述。在構(gòu)建農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓的一級市場中，首先應(yīng)當(dāng)厘清出讓交易關(guān)系的構(gòu)成要素。對此，本文僅選取爭議較大的交易主體、交易客體及出讓后的土地用途三個要素作簡單分析。

(一)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的交易主體

1.出讓主體

土地出讓是一種處分行為，因而土地出讓的主體應(yīng)是擁有處分權(quán)能的土地所有人?！锻恋毓芾矸ā返?0條規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理;已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理;已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理?！睋?jù)此規(guī)定，我國集體土地所有人是“農(nóng)民集體”，而具備此種“集體人格”的主體又包括鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、村民小組三種。因此，如果集體經(jīng)營性建設(shè)用地屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有的，其出讓主體應(yīng)為鄉(xiāng)鎮(zhèn);屬于村級集體所有的，其出讓主體應(yīng)是村集體;屬于村民小組集體所有的，其出讓主體應(yīng)是村民小組。應(yīng)指出的是，“農(nóng)民集體”不同于“集體經(jīng)濟(jì)組織”，“村民委員會”也不等同于“農(nóng)民集體”，因而集體土地的所有人是“農(nóng)民集體”而非“集體經(jīng)濟(jì)組織”或者“村民委員會”，集體經(jīng)濟(jì)組織和村民委員會不得作為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地的出讓主體。

應(yīng)當(dāng)說，我國現(xiàn)行法對農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的規(guī)定是明確的，但現(xiàn)實情況卻不容樂觀。因此，開展農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓工作，首要的任務(wù)是進(jìn)一步確定農(nóng)村集體土地的所有權(quán)主體，進(jìn)行明確清楚的產(chǎn)權(quán)登記。由于作為農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體的“農(nóng)民集體”并不是一個固定的組織機(jī)構(gòu)，因此，明確出讓程序、操作規(guī)范就顯得十分重要。筆者建議，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓應(yīng)當(dāng)在國土資源部門的主導(dǎo)下進(jìn)行，而不能由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會主導(dǎo)進(jìn)行，具體可以參照國有土地的建設(shè)用地使用權(quán)的出讓方式和程序。

2.受讓主體

在我國現(xiàn)行法上，對國有土地使用權(quán)的受讓主體是沒有資格和主體范圍限制的。根據(jù)土地權(quán)利平等原則的要求，對農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的受讓主體同樣也不應(yīng)作出限制，一切組織和個人依法都可以成為受讓方，不論其是集體內(nèi)部的組織或成員，還是集體外部的組織或個人。在此有必要提出討論的一個問題是，作為集體內(nèi)部的組織和成員，對擬出讓的集體經(jīng)營性建設(shè)用地是否享有優(yōu)先受讓權(quán)?就此問題的回答，涉及到對集體土地所有權(quán)性質(zhì)的界定問題。根據(jù)有學(xué)者的概括，關(guān)于集體土地所有權(quán)性質(zhì)的理解，主要有以下六種觀點，即集體經(jīng)濟(jì)組織單獨所有說、法人單獨所有說、總有說、共同共有說、特殊的共同共有說、社區(qū)集體所有說。①高飛:《集體土地所有權(quán)主體制度研究》，北京:法律出版社，2012年，第25－28頁。筆者認(rèn)為，由于我國法上的“集體”概念并不是傳統(tǒng)民法上的主體概念，因而要將“集體所有”的性質(zhì)界定向傳統(tǒng)民法上的所有權(quán)類型進(jìn)行系屬和涵攝，是存在困難的。但不論對“集體所有”作何種界定，“集體所有”是指“本集體成員集體所有”(《物權(quán)法》第59條用語)則是明確的，因而“集體”和“集體成員”兩個概念間存在著某種特殊的主體性關(guān)系也是不言而喻的。如果從外部觀察，“集體所有”就是由“一個集體”單獨所有的所有權(quán);但若從內(nèi)部觀察，“集體所有”就是由組成集體的各個成員所“共同擁有”的所有權(quán)形態(tài)。這種“共同擁有”的所有權(quán)形態(tài)，確實與傳統(tǒng)民法上的“共有”形態(tài)具有一定的類似性。因而筆者認(rèn)為，即便把“集體所有”界定為“共有”是有爭議的或者還須繼續(xù)討論的，主張集體內(nèi)部的組織和成員在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的出讓中，有權(quán)享有類似于共有人優(yōu)先購買權(quán)的優(yōu)先受讓權(quán)，也是應(yīng)當(dāng)?shù)暮涂梢越邮艿摹?/p>

(二)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的交易客體

1.關(guān)于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)、外的土地范圍問題

從我國某些地域已經(jīng)開展的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)實踐來看，關(guān)于可入市流轉(zhuǎn)的土地范圍是否應(yīng)因規(guī)劃區(qū)之內(nèi)、外而予設(shè)限，存在著極大爭議和各種各樣的不同做法。根據(jù)有的學(xué)者的梳理，臨沂、洛陽、宿遷、無錫、順德、湖州、成都等城市的試點流轉(zhuǎn)范圍，僅指城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)以外的集體土地，不包括規(guī)劃區(qū)以內(nèi)的集體土地;南京、蕪湖、長沙等城市的試點流轉(zhuǎn)范圍，則僅指城市規(guī)劃區(qū)以內(nèi)的集體土地，不包括規(guī)劃區(qū)以外的集體土地;而蘇州、杭州等城市的試點流轉(zhuǎn)范圍，則包括了城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)和規(guī)劃區(qū)外的集體土地。②何芳:《建立集體建設(shè)用地有償使用制度》，《探索與爭鳴》2014年第2期。之所以出現(xiàn)上述不同的理解和做法，與我國《憲法》等法律規(guī)定的城市土地所有權(quán)歸屬制度直接相關(guān)。如《憲法》第10條第1款規(guī)定:“城市的土地屬于國家所有。”《土地管理法》第8條第1款規(guī)定:“城市市區(qū)的土地屬于國家所有?！薄段餀?quán)法》第47條前半段規(guī)定:“城市的土地，屬于國家所有?！备鶕?jù)這一法律限制，如果允許城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，則會導(dǎo)致城市內(nèi)的土地既有國家所有土地又有集體所有土地的局面，而這與上述法律的規(guī)定是直接沖突的。為解決這一問題，有實務(wù)部門人士認(rèn)為，在修憲前，可以考慮由全國人大常委會行使憲法解釋權(quán)，明確《憲法》第10條規(guī)定的“城市的土地屬于國家所有”僅是對憲法頒布時之現(xiàn)狀的確認(rèn)而非對未來發(fā)展的要求，城市的土地可以屬于集體所有。①張紅宇:《新型城鎮(zhèn)化與農(nóng)地制度改革》，北京:中國工人出版社，2014年，第234頁。另有學(xué)者主張，出讓范圍應(yīng)該涵括規(guī)劃區(qū)內(nèi)外，但規(guī)劃區(qū)內(nèi)增量土地實施國家收購(不是征收)，其目的是為了保障城市土地的統(tǒng)一規(guī)劃、投資、建設(shè)、開發(fā)和管理，保障現(xiàn)有城市土地開發(fā)和供應(yīng)制度的持續(xù)性。②何芳:《建立集體建設(shè)用地有償使用制度》，《探索與爭鳴》2014年第2期。以上兩種觀點雖然在解決城市土地的歸屬問題上有所分歧，但二者都主張可出讓的土地范圍應(yīng)包括規(guī)劃區(qū)內(nèi)、外的土地。筆者認(rèn)為，這一主張是值得贊同的，但目前宜采取分步實施的辦法。也就是說，在目前的試點地區(qū)，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的土地應(yīng)限于城市規(guī)劃外的土地;待積累經(jīng)驗后，再將農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的土地擴(kuò)大到城市規(guī)劃內(nèi)的土地。

2.關(guān)于存量與新增建設(shè)用地的范圍問題

農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地包括存量和增量兩個部分。表面看來，存量地的數(shù)量很大，但實際上可真正用于流轉(zhuǎn)的數(shù)量卻不多;如果農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市僅指存量地流轉(zhuǎn)，那么該制度必將成為無源之水、無本之木，只具有理論上存在的意義罷了。③楊珍惠:《集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市的若干問題探析》(上篇)，《資源與人居環(huán)境》2014年第12期。為解決這一問題，有學(xué)者建議，應(yīng)將新增集體建設(shè)用地調(diào)整為集體經(jīng)營性建設(shè)用地，從而逐步擴(kuò)大農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的規(guī)模。④蔡繼明:《關(guān)于當(dāng)前土地制度改革的爭論》，《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2015年第2期。另有實務(wù)部門的人士指出，只有存量地的建設(shè)用地市場是不可持續(xù)的，因而建議，如果項目地塊的土地用途符合城鄉(xiāng)規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃，即使現(xiàn)狀并非集體經(jīng)營性建設(shè)用地，也可以在依法辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)之后直接入市。⑤雨山:《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市問題探析》，《上海房地》2014年第5期。筆者贊同上述建議，并認(rèn)為中央提出農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的改革舉措，其所指應(yīng)主要是新增建設(shè)用地，存量地難以成為入市流轉(zhuǎn)的主力軍。中央之所以將“三塊地”的改革放在《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》這一個文件中提出，其意圖即在于實現(xiàn)“三塊地”的聯(lián)動改革。申言之，就新增地入市這一點而言，縮小征地范圍的改革和宅基地集約化改革都可以實現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地的新增，這兩項制度改革是農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革的前提和基礎(chǔ)，因而如果增量地不許入市，那么農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革就不會成功。當(dāng)然，新增土地的入市交易不能采取一步到位的辦法，也應(yīng)當(dāng)分步實施，即在目前的試點地區(qū)，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的土地應(yīng)限于存量土地;待積累經(jīng)驗后，再將農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市交易的土地擴(kuò)大到新增土地。對此，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣(市、區(qū))行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律規(guī)定的決定》中指出:“暫時調(diào)整實施集體建設(shè)用地使用權(quán)不得出讓等規(guī)定。在符合規(guī)劃、用途管制和依法取得的前提下，允許存量農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃、入股，實行與國有建設(shè)用地使用權(quán)同等入市、同權(quán)同價?！卑凑者@一規(guī)定，目前試點入市的只是存量土地，不包括新增土地。但筆者認(rèn)為，這絕不意味著現(xiàn)行政策對新增農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市持否定態(tài)度。

(三)農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓后的土地用途

我國《物權(quán)法》第149條根據(jù)建設(shè)用地是否用于居住需要的用途不同，將建設(shè)用地分為住宅建設(shè)用地和非住宅建設(shè)用地。依此分類，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地就包括了集體經(jīng)營性住宅建設(shè)用地和集體經(jīng)營性非住宅建設(shè)用地。就農(nóng)村集體經(jīng)營性非住宅建設(shè)用地的入市問題，不存在爭議，存在爭議的是農(nóng)村集體經(jīng)營性住宅建設(shè)用地能否入市的問題。換言之，有爭議的是，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后能否用于經(jīng)營性住宅建設(shè)，即能否進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)或商品房建設(shè)。有人主張，既然農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地與國有土地同等入市、同地同價，在用途上就應(yīng)當(dāng)允許集體經(jīng)營性用地進(jìn)行商品房住宅開發(fā)，而對于可能出現(xiàn)的問題應(yīng)通過相應(yīng)的法律制度予以明確和規(guī)范。①彭建輝、楊珍惠:《集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市問題探析》，《中國土地》2014年第11期。筆者贊同這一主張。我國實行土地用途管制制度，根據(jù)《土地管理法》第4條規(guī)定，土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。其中，建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等。該條規(guī)定并未區(qū)分國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地而在土地用途上再作更進(jìn)一步的限制性規(guī)定，利用城鄉(xiāng)建設(shè)用地進(jìn)行城鄉(xiāng)住宅建設(shè)，乃建設(shè)用地利用的題中應(yīng)有之義，因而允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓后用于商品住宅開發(fā)建設(shè)并不存在現(xiàn)行法上的制度障礙。我國現(xiàn)行土地制度的癥結(jié)在于征地制度，而把集體所有土地經(jīng)征收變性后再予出讓從而獲取巨大利差的制度設(shè)計和做法最受詬病，這其中的最突出之點就在于土地征收后出讓用于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)，這也正是造成現(xiàn)實中“小產(chǎn)權(quán)房”建設(shè)屢禁不止，“小產(chǎn)權(quán)房”如灌木叢般遍布城郊、野蠻包圍城市的主要原因。在此認(rèn)識基礎(chǔ)上，如果農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的制度設(shè)計仍然禁止土地出讓后用于商品住宅開發(fā)建設(shè)，那么不但建設(shè)“小產(chǎn)權(quán)房”的違法行為不能得到遏制，“小產(chǎn)權(quán)房”問題繼續(xù)無解，而且農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的制度改革恐怕也只能是紙上談兵了。因此，筆者也主張，只要符合土地利用總體規(guī)劃和土地用途管制，對于農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓后的具體項目用途不應(yīng)再作限制，這也是實現(xiàn)國有土地與集體土地“同地同權(quán)”的當(dāng)然要求。

三、農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市的制度困境與變革

嚴(yán)格說來，《土地管理法》第63條規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”是違憲的，因為我國《憲法》并不禁止集體所有土地的使用權(quán)的入市流轉(zhuǎn)。并且，禁止集體所有土地入市流轉(zhuǎn)的規(guī)定在實踐中既未被遵行，在出現(xiàn)違法用地的情況下該規(guī)定也難以被執(zhí)行，“小產(chǎn)權(quán)房”的大量涌現(xiàn)即為明證，這也印證了那句老話:“法不察民情而立之，則不成?！钡?，近二十年來推行的用地制度，上至高位階的法律、行政法規(guī)，下至低位階的地方規(guī)章、政令，無不圍繞著“禁止入市”的思路展開，大有“積重難返”之勢。因此，改革要成功，就必須對現(xiàn)行的制度困境有一個清醒的認(rèn)識，并且要通過相關(guān)配套制度的立改廢來徹底掃清改革繼續(xù)深入的障礙。

(一)如何縮小征地范圍的問題

正如上文所述，縮小征地范圍改革與農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革是配套進(jìn)行的，改革能否成功，二者唇齒相依。我國之所以出現(xiàn)了征地范圍泛化問題，表面看來是沒有把征地目的限定為公共利益的需要，但其深層原因是我國《土地管理法》第43條規(guī)定的用地制度。該條規(guī)定:“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地?！币涝摋l規(guī)定，即便是經(jīng)營性建設(shè)用地需要，在存量國有土地不能滿足需求的情況下，也必須通過征收集體土地的方式來滿足用地需求。農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革，實際上就是讓原本須通過征收變性為國有土地的集體土地，在不被征收的情況下，可以直接入市流轉(zhuǎn)，從而賦予其與國有土地同樣的流轉(zhuǎn)權(quán)能。如果縮小征地范圍的改革不成功，那么農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革就不可能取得成功，而要縮小征地范圍，就必須改變現(xiàn)行用地制度，并修改相關(guān)法律規(guī)定。

(二)城市土地的歸屬問題

根據(jù)1982年《憲法》的規(guī)定，城市的土地歸國家所有。經(jīng)過30多年的發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，我國城市的土地規(guī)模在不斷擴(kuò)大，其中有相當(dāng)數(shù)量的土地原屬于農(nóng)村集體所有。這些土地，有的經(jīng)過征收程序或村民成建制地轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民而歸國家所有①《土地管理法實施條例》第2條第5項規(guī)定:“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地”屬于國家所有。根據(jù)這一規(guī)定，全國各地有很多地方政府采取撤村建居等辦法，把農(nóng)民集體所有的土地收歸為國有，嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)村集體組織的利益。對于這種現(xiàn)象，國務(wù)院法制辦、國土資源部于2005年3月4日作出如下解釋:《土地管理法實施條例》第2條第5項規(guī)定，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有。，但也有部分土地并沒有完成國有程序，從而形成了城市規(guī)劃區(qū)范圍存在著農(nóng)村集體土地的現(xiàn)象。因此，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)入市交易時，對于這些城市中的農(nóng)村集體土地應(yīng)當(dāng)如何對待成為不可回避的問題。對此，有實務(wù)部門人士指出，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市，將會開啟城市土地所有制的二元時代，處于城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地一旦進(jìn)入市場，城市土地將不再完全屬于國有，因而《憲法》第10條“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定的修改勢在必行。②雨山:《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市問題探析》，《上海房地》2014年第5期。但筆者認(rèn)為，要打破城市土地的一元歸屬制度，恐怕是困難的。近二十年來，我國的城市建設(shè)一直在努力消滅“城中村”，通過征地把“城中村”土地變性為國有土地而進(jìn)行舊城改造。如果農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市導(dǎo)致城市土地歸屬的二元所有制，將人為地重新制造出大量的“城中村”，這與當(dāng)前的城鎮(zhèn)化目標(biāo)是相背離的。因而筆者主張，對于城市規(guī)劃范圍區(qū)內(nèi)可用于出讓的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，應(yīng)分別兩種情形處理:一是對公益項目用地，直接通過征收的方式收歸國有;二是對于經(jīng)營性項目用地，則通過征購(市價收買)的方式收歸國有，而后再以國有土地出讓的形式入市流轉(zhuǎn)。所謂“市價”，應(yīng)是指同區(qū)位、同用途國有土地的出讓價格。通過以上兩種情形的處理，可以保持城市土地的單一屬性，而又不損害農(nóng)民集體的財產(chǎn)權(quán)益。當(dāng)然，如果對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地一律實施征購，就會導(dǎo)致所謂的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市變成了單一的“城市規(guī)劃區(qū)外的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市”，這與當(dāng)前土地改革的初衷是否相合，還是有待討論的。

(三)“小產(chǎn)權(quán)房”能否轉(zhuǎn)正的問題

從嚴(yán)格執(zhí)法的角度講，“小產(chǎn)權(quán)房”是違法建筑，其產(chǎn)權(quán)是難以轉(zhuǎn)正的。但現(xiàn)實地看，我國之所以涌現(xiàn)出大量的“小產(chǎn)權(quán)房”，完全是不合理的用地制度造成的。因而在當(dāng)前的新一輪土地改革中，如果不能正視和徹底解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題，就難以說改革是成功的。有人建議，小產(chǎn)權(quán)房用地不能直接放開交易，而應(yīng)當(dāng)采取補(bǔ)辦集體用地出讓手續(xù)，補(bǔ)繳出讓金，辦理集體住宅用地出讓使用權(quán)。③何芳:《建立集體建設(shè)用地有償使用制度》，《探索與爭鳴》2014年第2期。另有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照尊重歷史、承認(rèn)現(xiàn)實的原則，在不違背公共利益的前提下，對歷史形成的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，可在依法補(bǔ)辦農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)后直接入市。④雨山:《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接入市問題探析》，《上海房地》2014年第5期。還有人更是直截了當(dāng)?shù)刂赋觯瑧?yīng)直接承認(rèn)“小產(chǎn)權(quán)房”為集體土地上的商品房，無須繳納土地出讓金，在補(bǔ)交必要稅費的基礎(chǔ)上應(yīng)對其直接予以確權(quán)發(fā)證。①馬俊駒、王彥:《解決小產(chǎn)權(quán)房問題的理論突破和法律路徑——結(jié)合集體經(jīng)營性建設(shè)用地平等入市進(jìn)行研究》，《法學(xué)評論》2014年第2期。以上這些主張和建議，實際上都是在認(rèn)為“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)有條件地合法化的基礎(chǔ)上提出的。筆者認(rèn)為，既然對集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市后可以進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)不作禁止，那么對于既存的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)如何處理，就是改革中必須面對的一個現(xiàn)實問題。對“小產(chǎn)權(quán)房”全部予以拆除或者全部予以沒收，毫無疑問是行不通的。因而筆者主張，對于“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)分門別類地進(jìn)行處理，對于符合規(guī)劃、建筑質(zhì)量合格的部分，應(yīng)作合法認(rèn)定，發(fā)給集體所有土地上房屋產(chǎn)權(quán)證書;對于不符合規(guī)劃要求、建筑質(zhì)量不合格的部分，不作合法認(rèn)定，直接定性為違法建筑予以拆除。同時筆者認(rèn)為，對于已經(jīng)出售的“小產(chǎn)權(quán)房”，在拆除時應(yīng)給予原購買價的補(bǔ)償，因為“小產(chǎn)權(quán)房”的形成與地方政府的懶政甚至慫恿是分不開的，政府應(yīng)為此付出一定的財政代價，而不能無視購房者的信賴?yán)婧拓敭a(chǎn)權(quán)保障。

(四)宅基地使用權(quán)應(yīng)如何改革的問題

有人主張，集體建設(shè)用地使用權(quán)包括集體土地出讓使用權(quán)和劃撥使用權(quán)兩類，因而《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)取消宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)設(shè)置，將其改造為集體住宅用地劃撥使用權(quán)。②何芳:《建立集體建設(shè)用地有償使用制度》，《探索與爭鳴》2014年第2期。筆者不贊同這一主張。首先，“劃撥”只是國有土地利用的一種方式，集體所有土地上不存在“劃撥”使用的概念，并且也不宜將這一概念移用于集體所有土地。其次，宅基地使用權(quán)是農(nóng)民作為集體成員所享有的一種土地所有者權(quán)益，使用宅基地建房是其行使集體土地所有權(quán)的一種表現(xiàn)，根本就無需再加入類似“劃撥”這樣的環(huán)節(jié)。再次，宅基地使用權(quán)被作為一類用益物權(quán)規(guī)定，這一立法成果來之不易，其也是農(nóng)民直接享有的兩大土地權(quán)利之一，因而絕不能輕言取消。最后，筆者主張，在農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革中，不能為了新增建設(shè)用地而強(qiáng)迫農(nóng)民上樓，不能強(qiáng)制性地推行“合村并點”項目，不能盲目地建設(shè)所謂的“萬人社區(qū)”，也不能以新農(nóng)村建設(shè)之名而侵占農(nóng)民的宅基地權(quán)益。我國農(nóng)村居住格局、宅基地利用方式和宅基地面積等的形成，是自然的和有其合理性的，在現(xiàn)有情況下，要把農(nóng)村的居住方式改變?yōu)槌鞘欣锏墓⒎绞绞墙^對行不通的。