◎文/馬特

執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行權(quán)配置路徑探析

◎文/馬特

在程序保障（procedural safeguards）和接近正義（access to justice）成為現(xiàn)代司法理念的21世紀，分權(quán)制衡以提供程序保障、降低成本以使當(dāng)事人獲得實效性接近法院（effective access to court）的權(quán)利，已成為世界各國民事訴訟改革的原動力。因此，在執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)行權(quán)的設(shè)置上，既要在執(zhí)行機構(gòu)內(nèi)部分權(quán)，區(qū)分執(zhí)行法官的裁決權(quán)和執(zhí)行員的實施權(quán)，也要在執(zhí)行機構(gòu)的外部分權(quán)，在充分發(fā)揮職權(quán)主義的同時尊重當(dāng)事人的自主選擇。在保障執(zhí)行效率的同時兼顧權(quán)力制衡，這是落實國家解決糾紛職能及其路徑選擇的一個合理方案。

執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置與改革

執(zhí)行機構(gòu)是強制執(zhí)行的主體，也是改革和強化執(zhí)行制度的重要內(nèi)容。關(guān)于執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置、統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)行局管理體制是否適合我國國情，執(zhí)行機構(gòu)到底是設(shè)置在人民法院內(nèi)部還是外部，不無爭議。從總體上看，由于各國的歷史原因和傳統(tǒng)不同，目前發(fā)達國家和地區(qū)的執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置模式也各不相同，基本上可以分成兩類：其一是執(zhí)行機構(gòu)隸屬于法院，如德國、意大利、日本和我國臺灣地區(qū)等；其二是執(zhí)行機構(gòu)獨立于法院，如英國、美國和加拿大等。

1.在法院內(nèi)部設(shè)置執(zhí)行機構(gòu)

法院內(nèi)部執(zhí)行機構(gòu)的構(gòu)成，一種模式是由單一的執(zhí)行員組成，另一種模式是由執(zhí)行法官和執(zhí)行員組成。

如德國有專門的執(zhí)行官，執(zhí)行官隸屬于法院，而不是獨立于法院之外，但其不是負責(zé)審判的法官，只是簡單的執(zhí)行人員。執(zhí)行官行使職權(quán)是由當(dāng)事人委托的，一旦獲得當(dāng)事人的授權(quán)，執(zhí)行官便可以合法地行使職權(quán)。又如，我國臺灣地區(qū)的執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置與我國大陸地區(qū)執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置基本相同，在地方法院內(nèi)部設(shè)民事執(zhí)行處，專司執(zhí)行事務(wù)的是執(zhí)行推事和書記官，但在事務(wù)較為簡單的法院也可以直接由推事和書記官兼辦。當(dāng)然，在執(zhí)行處還設(shè)有執(zhí)達員，負責(zé)執(zhí)行工作，執(zhí)行推事、書記官和執(zhí)達員之間有明確的分工。其中，執(zhí)行案件的啟動、進行以及當(dāng)事人書狀的處理應(yīng)當(dāng)由執(zhí)行推事自行辦理，執(zhí)達員應(yīng)聽從推事、書記官的命令辦理執(zhí)行事務(wù)。執(zhí)達員并非獨立的執(zhí)行機構(gòu)，他負責(zé)獨立或者在書記官的敦促下實施具體的執(zhí)行措施。

2.在法院外部設(shè)置執(zhí)行機構(gòu)

法院負責(zé)作出公正的裁判，執(zhí)行則由第三方機構(gòu)負責(zé)。該機構(gòu)或者是行政機關(guān)，或者是獨立設(shè)置的執(zhí)行法院。歐盟甚至有21個國家把執(zhí)行權(quán)交由民間機構(gòu)負責(zé)。

美國為其典型代表，法官在作出裁判以后，絕大多數(shù)案件都是由當(dāng)事人自行履行的，因為不履行法院生效判決，至少將面臨兩種不利后果：一是將轉(zhuǎn)化為刑事犯罪，有可能受到刑事處罰；二是將使當(dāng)事人的信用等級降低，使其在銀行貸款、商事交易等方面受到不利影響。所以，在美國，除非當(dāng)事人申請有關(guān)令狀，否則法院不直接參與執(zhí)行事務(wù)。美國的執(zhí)行機構(gòu)是獨立于法院之外的，由于美國聯(lián)邦制的二元司法系統(tǒng)，州法院的判決由司法行政官員（sheriff）負責(zé)執(zhí)行，聯(lián)邦法院的判決則由聯(lián)邦執(zhí)行官（United States Marshal）負責(zé)執(zhí)行。以州高等法院為例，其程序是先由原告向地區(qū)登記處提出執(zhí)行申請，在獲得該令狀后，將其寄給被告所在地或者其財產(chǎn)所在地的縣司法行政官，同時告知該司法行政官有關(guān)信息（如債務(wù)人的情況等）或者通過哪些途徑可獲得相關(guān)信息。縣司法行政官員會雇用具體的辦事人員（sheriff's officer）（多是全職拍賣師）立即到債務(wù)人的住所地查找所有有價值的東西，并且登記注冊，同時告知其立即履行債務(wù)，如果不立即履行，他有權(quán)查封相應(yīng)的財產(chǎn)。

通過對以上兩種模式的分析，筆者認為，關(guān)于執(zhí)行機構(gòu)的設(shè)置，并沒有統(tǒng)一的模式，改革不應(yīng)從抽象理念出發(fā)，而應(yīng)當(dāng)從我國現(xiàn)狀出發(fā)，尊重改革的路徑依賴。實際上，在法院內(nèi)和在法院外設(shè)置執(zhí)行機構(gòu)的模式各有利弊：在法院內(nèi)部設(shè)置執(zhí)行機構(gòu)，有利于在執(zhí)行過程中及時協(xié)調(diào)執(zhí)行中存在的問題，有利于裁判的及時執(zhí)行；在法院外設(shè)置執(zhí)行機構(gòu)，則有利于從外部對裁判進行監(jiān)督。盡管各國的執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置不完全相同，但是基本思路清晰：一方面，各國都在執(zhí)行的問題上設(shè)置了兩類人員，即專門的執(zhí)行人員和執(zhí)行中的裁判人員，前者負責(zé)具體的執(zhí)行措施，后者負責(zé)相應(yīng)的裁判行為。另一方面，在很多法治成熟的國家和地區(qū)，法院和法官較強的獨立地位決定了執(zhí)行機構(gòu)也具有較強的獨立地位，執(zhí)行機構(gòu)上下級的隸屬關(guān)系很微弱，甚至根本就沒有任何隸屬關(guān)系。

執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)與配置

1.執(zhí)行權(quán)一般認為具有二重性，分為執(zhí)行裁決權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)

我國的執(zhí)行權(quán)統(tǒng)歸設(shè)置在法院內(nèi)部的執(zhí)行局，集中執(zhí)法，負責(zé)生效判決、裁定的執(zhí)行。這種模式為執(zhí)行工作的開展發(fā)揮了積極作用，但也不免產(chǎn)生一些弊端：其一，法院在執(zhí)行中難免使用暴力，有損法院司法中立的形象，如查封財產(chǎn)、強制搬遷，甚至拘留拒絕履行債務(wù)的當(dāng)事人等。其二，法院承擔(dān)執(zhí)行職能，使其負擔(dān)過重。尤其在客觀上存在執(zhí)行難的情況下，法院不得不把大量精力放在執(zhí)行上，不利于司法職業(yè)化和提高裁判水平。其三，執(zhí)行局在執(zhí)行措施的選擇、主持執(zhí)行和解、委托拍賣的指定等方面自由裁量權(quán)過大，執(zhí)行實施權(quán)和執(zhí)行裁判權(quán)集中于執(zhí)行員一人，缺乏必要的監(jiān)督和制約，容易誘發(fā)執(zhí)行腐敗。因此，近來許多學(xué)者認為，司法僅管裁判，而不能兼管執(zhí)行，執(zhí)行屬于行政權(quán)的范圍，應(yīng)由公安機關(guān)等部門負責(zé)，強制執(zhí)行程序不同于民事爭訟的裁判程序，而是實現(xiàn)民事權(quán)利的程序。

2.在執(zhí)行分工上，將司法性權(quán)力配置給執(zhí)行法官，將行政性權(quán)力配置給執(zhí)行員

筆者認為，如果由公安部門或其他獨立機構(gòu)承擔(dān)執(zhí)行職能，不但不能遏制高發(fā)的執(zhí)行腐敗，反而會導(dǎo)致執(zhí)行權(quán)力更為集中，審判機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)的分立也將造成協(xié)調(diào)成本更加高企。這無疑與執(zhí)行制度改革的方向是背道而馳的。因此，筆者建議，就目前而言，執(zhí)行機構(gòu)依然可以設(shè)置在法院內(nèi)部，但應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行局改造為執(zhí)行法庭，配置執(zhí)行法官和執(zhí)行員兩種人員。在執(zhí)行分工上將執(zhí)行權(quán)中的司法性的權(quán)力配置給執(zhí)行法官，將行政性的權(quán)力配置給執(zhí)行員。執(zhí)行法官負責(zé)受理執(zhí)行案件、發(fā)出執(zhí)行通知、決定執(zhí)行中止和執(zhí)行終結(jié)、對執(zhí)行異議作出裁定等，但執(zhí)行法官只有司法裁決權(quán)而無實施權(quán)，需要由執(zhí)行員來負責(zé)實施。這樣有利于維護法官的權(quán)威和中立地位，也有利于法院辦理案件的專業(yè)化分工，體現(xiàn)了現(xiàn)代司法理念中的司法獨立、司法效率等價值，也符合世界各國執(zhí)行制度的共同特點和發(fā)展趨勢。

執(zhí)行權(quán)與處分權(quán)的分野

執(zhí)行是國家職能的體現(xiàn)，關(guān)于如何啟動、進行和終止執(zhí)行程序，我國目前存在著當(dāng)事人主義和職權(quán)主義兩種模式的爭論。一種觀點認為，在執(zhí)行領(lǐng)域不應(yīng)奉行“當(dāng)事人主義”，執(zhí)行機構(gòu)的立場不可能、也不應(yīng)該中立，執(zhí)行工作“天然地”具有職權(quán)干預(yù)、職權(quán)推動的形態(tài)。另一種觀點認為，民事執(zhí)行依然應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，執(zhí)行機構(gòu)必須保持一定的消極性，特別是在執(zhí)行程序的啟動方面。筆者認為，這兩種觀點都有一定道理，其實，執(zhí)行程序不應(yīng)簡單地實行純粹的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義，執(zhí)行權(quán)的雙重性決定了執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)采取兩者兼顧的折衷主義，既尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，又發(fā)揮執(zhí)行機關(guān)的能動性，合理劃分國家執(zhí)行權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的邊界。

1.法院強制執(zhí)行與司法訴訟一樣，要遵循司法消極主義

盡管強制執(zhí)行屬于公力救濟，但這并不能剝奪當(dāng)事人私權(quán)利的可處分性，任何法治國家都奉行私權(quán)自治原則，如無當(dāng)事人申請，人民法院原則上不應(yīng)主動運用國家強制力實現(xiàn)私權(quán)。明確執(zhí)行程序啟動的當(dāng)事人主義，走出普遍認為法院執(zhí)行機構(gòu)是追債、還債機構(gòu)的認識誤區(qū)。作為一種實現(xiàn)私權(quán)的法律制度，設(shè)計民事執(zhí)行程序必須考慮私權(quán)可處分性，如是否申請啟動執(zhí)行程序，應(yīng)由債權(quán)人決定；在執(zhí)行過程中，是否撤回執(zhí)行請求，是否與債務(wù)人達成和解，是否主動放棄債權(quán)，都是基于債權(quán)人的決定而發(fā)生效果。這些規(guī)則無不體現(xiàn)濃厚的當(dāng)事人主義的色彩。

2.執(zhí)行程序不可避免地具有一定職權(quán)主義的特征

（1）執(zhí)行權(quán)具有確定性、單向性和行政性，與職權(quán)主義存在著一定程度的契合關(guān)系。

（2）民事執(zhí)行的重要目的在于實現(xiàn)權(quán)利，恢復(fù)受到侵害的法秩序，其追求的首要價值目標是迅速、經(jīng)濟；而當(dāng)事人主義雖然賦予當(dāng)事人更為充分的程序保障，但與職權(quán)主義相比，其弊端是執(zhí)行遲延、費用高昂。

（3）債務(wù)人拒絕履行判決，不但損害債權(quán)人的利益，更重要的是損害了人民法院的尊嚴，這已不單純是私權(quán)問題，已涉及到國家權(quán)威和法律秩序的維護。

（4）在執(zhí)行程序中，如果貫徹完全的當(dāng)事人主義，依賴申請人自己調(diào)查證明被執(zhí)行人的財產(chǎn)，在目前取證能力有限的條件下對當(dāng)事人而言承受的執(zhí)行風(fēng)險過重，程序成本過高。

3.當(dāng)事人主義、處分主義和選擇主義在執(zhí)行階段的典型表現(xiàn)是執(zhí)行和解制度

執(zhí)行和解是指當(dāng)事人通過自愿協(xié)商的和解協(xié)議代替公權(quán)力的執(zhí)行，從而結(jié)束執(zhí)行程序的制度。執(zhí)行和解是強制執(zhí)行制度中的重要內(nèi)容，是國家公權(quán)力和私人處分自由的交匯，具有其他執(zhí)行制度所不具備的特點。執(zhí)行和解有“二次調(diào)解”之說，執(zhí)行案件中當(dāng)事人自愿達成和解協(xié)議，有利于鈍化矛盾，減少雙方當(dāng)事人的對立情緒，促進社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展，還可以快速結(jié)束執(zhí)行程序，減少當(dāng)事人的訟累，節(jié)省有限的司法資源。

但問題在于，根據(jù)我國《民事訴訟法》第230條規(guī)定，當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院只能根據(jù)當(dāng)事人的申請恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，而沒有規(guī)定和解協(xié)議的可訴性。這體現(xiàn)了執(zhí)行和解制度中既判力與訴權(quán)保障的價值沖突。法院之所以對基于執(zhí)行和解協(xié)議提起的訴訟不予受理，是基于民訴法的既判力理論。所謂既判力，是一項判決的諸種效力之一，是指法院作出的生效判決對于訴訟標的的判斷具有不可否認的確定力。一旦判決確定后，當(dāng)事人不得另行起訴，也不得提出相反的主張。從這個角度上說，既判力與“一事不再理”原則具有相同的機能。因此，對于生效的判決不得再審。筆者認為，該規(guī)定不利于為當(dāng)事人提供充分的程序保障與程序選擇權(quán)。執(zhí)行和解正是實現(xiàn)民事訴訟法上的處分權(quán)主義、辯論主義和選擇主義的重要方式。通過承認執(zhí)行和解協(xié)議的可訴性，使當(dāng)事人享有訴訟程序的有力保障；賦予當(dāng)事人對違反和解協(xié)議行為的多種救濟渠道，有利于當(dāng)事人自由行使程序選擇權(quán)。明確執(zhí)行和解協(xié)議的公、私法交融，實體法、程序法結(jié)合的雙重性特征，強化和解協(xié)議的效力，有助于保障當(dāng)事人的私權(quán)自治，降低國家實現(xiàn)解決糾紛職能的治理成本。

■ 編輯：田佳奇

*本文系教育部人文社科研究項目《生命權(quán)的倫理反思和制度重構(gòu)》（編號：11YJC820081）的階段性成果

作者單位：（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）