姜世波，張 奇

（山東大學(xué)（威海）法學(xué)院體育教學(xué)部，山東威海 264209）

新版《國際體育仲裁法典》之修改述評(píng)

姜世波，張 奇

（山東大學(xué)（威海）法學(xué)院體育教學(xué)部，山東威海 264209）

2013版《國際體育仲裁法典》已于2013年3月生效。本次修改相比之前的版本，進(jìn)一步強(qiáng)化了仲裁庭的權(quán)力和調(diào)解機(jī)制，更加強(qiáng)調(diào)了效率價(jià)值并兼顧了公正，凸顯了仲裁的自治性，重視為弱勢(shì)當(dāng)事人提供法律援助。無論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界及時(shí)掌握和理解這些修改乃當(dāng)務(wù)之急。

國際體育仲裁院；仲裁法典；2013版

《國際體育仲裁法典》（以下稱《CAS法典》）自2004年生效以來，隨著體育仲裁事業(yè)的迅速發(fā)展，修改比較頻繁，近四年已經(jīng)連續(xù)修改過四次，2013年的修改是最近的修改，本次修改版本（以下稱2013版）于2013年3月開始生效?！禖AS法典》包括兩套規(guī)則：第一套是S系列，從S1—S26條，規(guī)定了CAS規(guī)約及其構(gòu)成和組織。第二套是R系列，從R27－R70條，規(guī)定了仲裁的程序規(guī)則。由于《CAS法典》經(jīng)常修改，體育界，尤其是體育法學(xué)界和體育律師必須了解這些變化。本次修改的內(nèi)容較多，限于篇幅，本研究主要聚焦于專家仲裁員改革，仲裁期間的計(jì)算、提交書面文件的手續(xù)和格式要求、授予臨時(shí)措施的實(shí)體和程序條件、CAS上訴審程序的重新審理性質(zhì)以及仲裁費(fèi)用的收費(fèi)和分配等方面做簡要評(píng)述。

1 通過將調(diào)解員制度規(guī)范化，進(jìn)一步增強(qiáng)調(diào)解機(jī)制的權(quán)威性和效率

1.1 明確了指定ICAS成員的時(shí)間，并把維持ICAS利益代表均衡的做法擴(kuò)展到調(diào)解員制度上

ICAS（國際體育仲裁委員會(huì)）是促進(jìn)體育爭端通過仲裁或調(diào)解來解決，確保國際體育仲裁院（CAS）的獨(dú)立及當(dāng)事人的權(quán)利，并負(fù)責(zé)CAS的賬務(wù)管理和融資的重要機(jī)構(gòu)。但多年來，它是否真正實(shí)現(xiàn)了對(duì)CAS的獨(dú)立則是常常受到質(zhì)疑的問題。此前的2010版修改就取消了由國際奧委會(huì)或體育聯(lián)合會(huì)建議ICAS人選的做法，而改為通過磋商推薦，到2012年版本則改為分別按不同利益派別分配名額的公平性改革。2013版則通過將這一改革擴(kuò)大到調(diào)解員的指定上，并澄清了指定和選舉ICAS成員的時(shí)限，為未來制定特別仲裁員名冊(cè)提供了可能。

2012、2013年的修改都涉及到了每四年一次的換屆選舉指定ICAS成員的時(shí)限問題。本次第S5、S6條的修改要求ICAS的成員應(yīng)當(dāng)在這四年的最后一年中指定，主席、副主席、分庭主席及其代理的選舉應(yīng)當(dāng)在ICAS即將到來的四年一屆的委任ICAS成員會(huì)議上進(jìn)行。根據(jù)第S6（2）款，選舉只能在委任了新的ICAS成員完成后進(jìn)行，這意味著這些新成員將在選舉那些代表ICAS又約束ICAS，并延及CAS的人員中發(fā)揮積極作用。由于過去指定ICAS成員的方式并不為人所知，這次修改將ICAS成員的指定時(shí)間具體化了，無疑增加了透明度。

另外，從2012版開始就在仲裁員的選任上，實(shí)現(xiàn)了由關(guān)注仲裁員的固有能力為中心轉(zhuǎn)向同時(shí)兼顧維持機(jī)構(gòu)背后不同利益方的的代表，要盡量做到各方都有利益代表，2013版進(jìn)一步把這一做法延伸到了調(diào)解員的選任上，從而把作為維持調(diào)解機(jī)制運(yùn)行的重要支撐的調(diào)解員名冊(cè)制度正當(dāng)化。

1.2 建議設(shè)立特別仲裁員名冊(cè)，更加凸顯仲裁乃專家裁處的特色

本次修改第S14條接受“ICAS可以確定具有特定專門技術(shù)的專家來作為仲裁員處理某些類型的糾紛?！蔽覀冋J(rèn)為，采納這一規(guī)定的原因是在CAS的仲裁實(shí)踐中經(jīng)常遇到很多涉及專門技術(shù)的案件。比如反興奮劑案件和涉及歐洲《財(cái)務(wù)公平競(jìng)爭條例》的案件。前者雖然有《世界反興奮劑條例》作為處理案件的準(zhǔn)則，但條例的適用很多情況也涉及許多技術(shù)問題，如內(nèi)生性合成類固醇的存在對(duì)外用興奮劑判斷的影響，檢測(cè)濃度達(dá)到多少可以認(rèn)定服用了興奮劑？這就不是一個(gè)純粹的法律問題和體育問題。對(duì)于后者，可能具有專業(yè)的審計(jì)和會(huì)計(jì)知識(shí)就至為重要。雖然擁有專門技術(shù)的專家類仲裁員頗有必要，但按照2013版法典修改的預(yù)設(shè)，這個(gè)專家類仲裁員的聘用采用的是排他性名單，由他們組成一個(gè)特別“仲裁庭主席名單”，他們只擔(dān)任每個(gè)CAS仲裁庭的主席。這一構(gòu)想的基本意圖是要實(shí)現(xiàn)庭長的獨(dú)立、富有經(jīng)驗(yàn)，而且要經(jīng)過適當(dāng)?shù)慕逃团嘤?xùn)。雖然如此，人們還是會(huì)提出問題：如果這個(gè)名單是排他的，那么主席就只能擔(dān)任仲裁庭主席而不是仲裁員，這是否阻礙了當(dāng)事人對(duì)仲裁員的自由選任？須知這次修改的原因之一是回應(yīng)來自社會(huì)對(duì)CAS強(qiáng)制性名單的批評(píng)，這種強(qiáng)制性名單的做法勢(shì)必導(dǎo)致未來的仲裁裁決會(huì)受到《歐洲人權(quán)公約》第6條的審查。最近發(fā)生的德國速滑運(yùn)動(dòng)員Claudia Pechstein訴德國冰聯(lián)、國際冰聯(lián)案中慕尼黑地方高等法院的判決正是針對(duì)這一問題的。

2 仲裁文書的送達(dá)時(shí)限、方式、簽發(fā)和效力規(guī)定更加明確，提升了仲裁程序的權(quán)威性

對(duì)于CAS法典中第R31條的“通知和通訊（communication）”，現(xiàn)在區(qū)分為兩類，分別確定其通知方式和效力：一類是由CAS或相關(guān)仲裁庭作出的裁決、命令及其他決定；另一類是由當(dāng)事人向CAS辦公室或者仲裁庭發(fā)出的仲裁申請(qǐng)書、上訴狀和任何其他書面請(qǐng)求。

2.1 仲裁庭發(fā)布的文書

首先是關(guān)于仲裁庭發(fā)布的裁決、命令和其他決定。這類通訊應(yīng)當(dāng)“通過信使（courier）、傳真和／或電子郵件通知，但至少要以能證明收到的方式發(fā)送?！钡?8條第二段確立了“裁決自信使、傳真和／或電子郵件通知被執(zhí)行人起就具有可強(qiáng)制執(zhí)行性”。然而，與這一規(guī)定相反，瑞士最高法院曾裁決，對(duì)一裁決的上訴期限是從收到正式裁決文本時(shí)起。這就可能會(huì)引發(fā)爭議，因?yàn)椴脹Q“通知被執(zhí)行人起”與確認(rèn)當(dāng)事人“收到”顯然具有不同的含義，通知并不意味著收到。不過，在信息化時(shí)代，如果能以確認(rèn)收件人收到的方式發(fā)送電子信息，如果不是系統(tǒng)故障，一般情況即可“收到”。問題的關(guān)鍵是如何確認(rèn)當(dāng)事人“收到”了此類裁決文書和命令。我們認(rèn)為，對(duì)于電子文書“收到”的判定標(biāo)準(zhǔn)，可參照聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》所確立的原則處理。

其次是關(guān)于裁決的公開問題。判例公開仍是CAS的不懈追求。雖然CAS試圖盡可能地公開裁判，以判例創(chuàng)造體育法的愿望一直與仲裁的保密性原則形成沖突，但CAS還是想有所作為。在2013版第59條中最后一段現(xiàn)在明確規(guī)定，盡管跟以前一樣裁決的保密以當(dāng)事人共同要求為前提，但不應(yīng)阻止CAS公開發(fā)表（例如在CAS公告欄，如果需要以節(jié)選的形式）程序性命令，如申請(qǐng)臨時(shí)措施作出的決定，對(duì)仲裁員的異議作出的決定以及文件制作要求等，以讓CAS用戶及時(shí)了解該機(jī)構(gòu)關(guān)于重要事務(wù)的做法。這就有利于進(jìn)一步提升CAS仲裁程序的透明，為當(dāng)事人可申請(qǐng)的程序事項(xiàng)提供指引。同時(shí)，該條規(guī)定“裁決、概要和／或新聞稿”應(yīng)當(dāng)由CAS公開發(fā)布，除非雙方當(dāng)事人都要求保密。同時(shí)又說，“無論如何，案件記錄的其他要素仍應(yīng)保密?！边@里提及的“其他要素”包括哪些，目前并沒有明確界定，這無疑為CAS留下了自由裁量的空間。

再次，增加庭長不簽字其他仲裁員合署裁決仍然有效。第46條和第59條分別規(guī)定了普通程序和上訴程序裁決的制作及其效力。它們都規(guī)定裁決應(yīng)當(dāng)是書面的，載明日期并有仲裁員簽字。根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》（PILA）第189（2）款，在有三人組成的仲裁庭聽證的情況下，只要有庭長的簽字就夠了。2013版針對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的庭長不簽字的情況，補(bǔ)充規(guī)定裁決也可以由另外兩名仲裁員共同簽署。這一變化含蓄地承認(rèn)了持有不同意見的仲裁員有權(quán)不簽署裁決，也可以避免在庭長不簽字的情況下造成向當(dāng)事人發(fā)送裁決的遲延。

最后，為裁決之前當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議提供了機(jī)會(huì)。第46條還增加了一段，規(guī)定仲裁庭可以在發(fā)布裁決理由之前就裁決的執(zhí)行部分與當(dāng)事人溝通。本來這種做法一般是規(guī)定在上訴審程序的（見第59條），現(xiàn)在也賦予了普通程序中的仲裁庭，允許他們?cè)诙唐趦?nèi)知會(huì)當(dāng)事人裁決的應(yīng)執(zhí)行部分而不是等到起草完整的有裁決理由的裁決之時(shí)。在實(shí)踐中，當(dāng)事人常常會(huì)在案件審理過程中逐漸明晰自己在法律上的權(quán)利和義務(wù)，從而認(rèn)識(shí)到自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，在仲裁庭的調(diào)解下達(dá)成自愿履行協(xié)議，本次修改顯然正視并肯認(rèn)了這種可能性，盡量讓當(dāng)事人把握住這種機(jī)會(huì)，這也充分體現(xiàn)了仲裁的程序靈活和自治性特征。

2.2 當(dāng)事人的書面訴求

首先，明確了電子文書這一提交方式的要求。第31條最重要的修改涉及到訴求的提交，包括仲裁申請(qǐng)書、上訴狀以及其他書面訴求。按照2013版，這些訴求必須通過信使提交給CAS辦公室。如果是通過傳真提前傳輸?shù)?，這種提交只有收到傳真后才生效，并且前提條件是書面訴求還要通過信使在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交，這個(gè)提交期間將由CAS《電子提交文件指南》加以詳細(xì)規(guī)定。這一修改對(duì)于律師們而言意義非同小可，因?yàn)樵诖酥?，在?guī)定的屆滿日午夜之前通過傳真提交請(qǐng)求的做法司空見慣，然后再由信使第二天提交打印件。鑒于很多國家非營業(yè)時(shí)間信使無法傳送信件，因此，這一新措辭可能會(huì)影響文件提交的方式和時(shí)間問題。2013版也增加了可以通過電子方式提交請(qǐng)求，條件規(guī)定在了CAS將公開出版的《電子提交文件指南》中，由它來決定電子提交是否一定有效。而且，附于書面文件的呈堂證據(jù)也可以通過電子郵件提交，但要根據(jù)每次提交文件的不同羅列清單并保證可以識(shí)別。

此外，第30條取消了必須賦予律師以特殊權(quán)力的要求，相反，要求代理律師或其他代理人應(yīng)向CAS辦公室提供“書面確認(rèn)書”。這一修改似乎可以發(fā)揮三種功能：其一，這反映了當(dāng)事人可以由其他人代理而不一定是律師；其二，它要求授權(quán)必須是書面的；其三，這也意味著代理權(quán)的證明不一定必須在提交仲裁請(qǐng)求書時(shí)以相應(yīng)書面方式提供，之后也可以“確認(rèn)書”形式正式提交。

總體來說，上述修改有兩個(gè)重要特征需要強(qiáng)調(diào)：1）CAS強(qiáng)化了對(duì)當(dāng)事人和仲裁庭之間的通信控制；2）引入了電子通訊這一渠道，但又強(qiáng)調(diào)了還必須有信使在規(guī)定時(shí)間內(nèi)再提交?？梢酝ㄟ^電子郵件接收和傳遞通訊則是對(duì)這一新興通訊方式日益普及的現(xiàn)實(shí)尊重，當(dāng)然，電子通訊存在有效證明的問題，這也是CAS制定《電子提交文件指南》的重要性之所在。

其次，明確了書面訴求提交的時(shí)限。就有關(guān)訴求提交時(shí)限的起算，第R32條以CAS收到通知的那一天為準(zhǔn)。即使當(dāng)事人是在“通知發(fā)出地”（time of the location where the notification has to bemade）的最后一天午夜前發(fā)送通知，法典所規(guī)定的期間亦應(yīng)受到尊重。雖然本次修改的措辭相比之前的規(guī)定更加具體了，但仍不免會(huì)產(chǎn)生解釋上的混亂。這里的“通知發(fā)出地的時(shí)間”計(jì)算是以瑞士時(shí)間還是通知發(fā)出方所在地的時(shí)間為準(zhǔn)并不清楚，因?yàn)槲谋静]有明確這適用于哪方當(dāng)事人。一般而言，洛桑被暫時(shí)認(rèn)為是通知收到地點(diǎn)。同樣的問題也存在于本條所提到的“正式節(jié)假日和非工作日”上，因?yàn)槊總€(gè)國家都有不同的正式節(jié)假日，律師可能定居在其他地方而不是洛桑。這是指哪里的節(jié)假日和工作日？人們期待未來CAS的做法和判例能夠給出答案。

再次，減輕了仲裁庭對(duì)上訴時(shí)限的審查注意義務(wù)。上訴時(shí)限規(guī)定在第49條。直到2013版之前該條沒有改變過，新版該條最后一句重新措辭，規(guī)定“如果上訴狀從表面看（on its face）提交遲延，分庭主席就不應(yīng)啟動(dòng)程序?！敝暗谋磉_(dá)是：“如果明顯（manifestly）遲延，在與當(dāng)事人磋商后，分庭主席可以拒絕接受上訴”。對(duì)比新舊規(guī)定，差別表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是把“明顯”遲延改為“從表面看”提交遲延。這一修改顯然減輕了仲裁庭的審查注意義務(wù)，因從“表面上看”要比“明顯”更容易判斷一些；二是取消了仲裁庭要“與當(dāng)事人磋商”才能駁回上訴的要求。這樣，上訴及時(shí)與否的決定現(xiàn)在實(shí)際上由分庭主席依職權(quán)決定，不用與當(dāng)事人磋商了，而且只要對(duì)上訴狀進(jìn)行表面審查即可。這再次彰顯了仲裁庭意在突出自己的權(quán)威性，減少因遷就當(dāng)事人的要求而可能帶來的程序效率低下。

應(yīng)當(dāng)提醒的是，按照有的學(xué)者的評(píng)論，本條所涉及的上訴時(shí)限屬于除斥期間。如果當(dāng)事人沒有在規(guī)定期間內(nèi)提起上訴，將不只是消滅了當(dāng)事人向CAS提起上訴的權(quán)利，而且將導(dǎo)致上訴人的實(shí)體訴求喪失。因此分庭主席不受理上訴的決定將意味著上訴程序甚至不能啟動(dòng)，這種通知本身實(shí)際上構(gòu)成了一個(gè)實(shí)體終審裁決，這種決定按照PILA第190～192條可以上訴至瑞士最高法院［2］。

如果上訴狀通過了上訴分庭主席的表面審查，上訴程序就可以啟動(dòng)，但第49條現(xiàn)在明確規(guī)定，基于上訴狀提交遲延而終止程序的決定也可以在隨后階段作出。這種決定必須是應(yīng)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，并在“考慮了其他當(dāng)事人提交的請(qǐng)求后”作出。而且，決定既可以由分庭主席作出，在仲裁庭組成后也可以由仲裁庭主席作出。按照第49條的新措辭，在我們看來，就此類決定的重要性而言，這一用語應(yīng)當(dāng)解讀為在作出決定之前應(yīng)邀請(qǐng)有關(guān)當(dāng)事人就上訴及時(shí)與否這一問題提供專門意見，而不是只考慮當(dāng)事人此前已經(jīng)提交過的那些意見。這也體現(xiàn)了對(duì)因超時(shí)限拒受上訴的慎重。

最后，明確了書面訴求的內(nèi)容完善不影響訴權(quán)的行使。2013版對(duì)第38條的措辭略微有修改，現(xiàn)在規(guī)定，如果提交了一個(gè)不完整的仲裁申請(qǐng)書，有關(guān)當(dāng)事人可在CAS辦公室許可的額外期限內(nèi)補(bǔ)充必要的細(xì)節(jié)，但CAS辦公室“不應(yīng)繼續(xù)程序”（shall not proceed）。這一用語不同于之前的版本。以前版本認(rèn)為這種仲裁申請(qǐng)書的提交即視為撤回申請(qǐng)。這一修改實(shí)際上賦予了當(dāng)事人補(bǔ)充文書的權(quán)利，不至于因文書的內(nèi)容瑕疵而影響了自己的訴權(quán)。我們認(rèn)為這種修改是妥當(dāng)?shù)?，它避免了?dāng)事人仲裁申請(qǐng)被撤回后重新申請(qǐng)仲裁的麻煩以及可能帶來的時(shí)效超過，有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3 管轄權(quán)異議程序擴(kuò)大了仲裁庭的決定權(quán)，有利于提高仲裁的效率

管轄權(quán)問題涉及第39條和第55條，分別針對(duì)一審和二審的管轄權(quán)確定。

2012和2013版都對(duì)第39和第55條進(jìn)行了修改，這兩條分別規(guī)定的是被申請(qǐng)人對(duì)仲裁申請(qǐng)書、上訴狀的答辯。在答辯中重要的程序事項(xiàng)就是管轄權(quán)異議的提出。2012版最重要的修改是插入了兩個(gè)新段落，它們反映了瑞士仲裁法關(guān)于管轄權(quán)和未決訴訟問題的基本原則。

2013版關(guān)于管轄權(quán)問題的重要改變就是明確了CAS分庭主席或者組成的仲裁庭有權(quán)對(duì)其管轄權(quán)的異議自行作出裁決，不管案件是否已經(jīng)在一國國內(nèi)法院提起訴訟，或者向另一仲裁庭就相同當(dāng)事人的同一爭議標(biāo)的提起仲裁。但也存在例外，即存在“實(shí)質(zhì)理由”（英文版“substance grounds”）要求暫停程序時(shí)。這里沒有采用“重大事因”（serious reasons）。后者是PILA第186（1）款的法語用語“motifs serieux”的對(duì)應(yīng)英譯。“實(shí)質(zhì)理由”被認(rèn)為是對(duì)“motifs serieux”更精確的英語表達(dá)。比如在CAS2009／A／1880＆2009／A／1881號(hào)FC SIon v.FIFA＆Al－Ahly Porting Club；El－Hadary v.FIFA＆Al－Ahly SC案中，仲裁庭就在其2009年10月7日作出的裁決的第66～68段中解釋認(rèn)為，僅僅是其他行使管轄權(quán)的法院有可能作出不同于CAS的裁決這一理由并不構(gòu)成PILA第186（1）款所說的“重大事由”（serious reason）［3］。本次采用“substance grounds”與PILA的要求實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，旨在提升否定CAS管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)以維護(hù)CAS與其他機(jī)構(gòu)管轄權(quán)沖突中的利益。

第39、55條第五段第一個(gè)句子規(guī)定，CAS應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)對(duì)方當(dāng)事人就其管轄權(quán)問題提交書面意見。因此，按照以前的實(shí)踐做法，申請(qǐng)人、上訴人應(yīng)有機(jī)會(huì)就被申請(qǐng)人提出的管轄權(quán)異議提交書面意見。第二句“仲裁庭可以就其管轄權(quán)作出裁決，既可以在初步裁決中作出，也可以在對(duì)案件的實(shí)體裁決中作出?！边@一措辭與PILA第186（2）款不一致，后者規(guī)定“仲裁庭原則上（as a rule）應(yīng)當(dāng)通過初步裁決方式對(duì)管轄權(quán)問題作出裁決?！边@兩條規(guī)定中并沒有短語“as a rule”，這樣規(guī)定將有助于體育仲裁裁決將實(shí)體問題與管轄權(quán)問題合并處理，從而提高爭端解決效率。尤其是在上訴案件中，快速解決爭端是第一需要，將管轄權(quán)問題與實(shí)體問題一并解決有助于實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，因?yàn)槿舴珠_處理就不可避免會(huì)延緩程序并有可能被上訴方濫用。事實(shí)上，CAS在上訴程序中的實(shí)踐也表明，當(dāng)管轄權(quán)異議是直接了當(dāng)?shù)靥岢霾⒑苋菀追珠_處理時(shí)，或者在要求被上訴人對(duì)上訴人的實(shí)體訴求作出充分答辯在程序上顯得不公平時(shí)，仲裁庭常常仍會(huì)應(yīng)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求或者第三方請(qǐng)求，或者仲裁庭依職權(quán)仍會(huì)將管轄權(quán)異議與實(shí)體問題分開處理。但不管怎樣，由仲裁庭決定是將管轄權(quán)異議單獨(dú)處理還是與實(shí)體合并在一起來決定，無疑都是其裁量權(quán)擴(kuò)大的表現(xiàn)。

對(duì)于仲裁協(xié)議的審查，形式上看2013版對(duì)第39條改動(dòng)不大。條款強(qiáng)調(diào)對(duì)是否存在有效仲裁協(xié)議只進(jìn)行表面審查，但現(xiàn)在比以前使用了更開放的措辭，把“除非從一開始就顯然不存在提交CAS的仲裁協(xié)議”（Unless it is apparent from the outset that there is manifestly no arbitration agreement referring to the CAS）中的顯然（manifestly）一詞取消了，然而，法文版中仍保留了“manifestement”，有學(xué)者認(rèn)為這說明這一變化似乎無關(guān)緊要［4］。但是，在我們看來并非如此。兩種版本的不一致在法典的未來適用中可能會(huì)引起解釋上的分歧，因?yàn)椤帮@然”的存在與否表明在認(rèn)定有沒有仲裁協(xié)議的審查標(biāo)準(zhǔn)上有個(gè)態(tài)度是否嚴(yán)格的問題。忽略“顯然”表明了審查標(biāo)準(zhǔn)的放松，而有這一用語則預(yù)示了審查標(biāo)準(zhǔn)的加重，須知，仲裁協(xié)議的有無直接涉及到CAS能否行使仲裁管轄權(quán)，因此，意義非同小可。

4 著力解決仲裁庭組成遲延影響仲裁效率的問題

因2012版第40條增加規(guī)定，只有CAS仲裁員名冊(cè)上的人才能被指定為仲裁庭成員。在實(shí)踐中就容易出現(xiàn)名冊(cè)中無當(dāng)事人滿意之仲裁員選任而導(dǎo)致的選任仲裁員遲延問題。2013版特別規(guī)定，在需要三位仲裁員組成仲裁庭的情況下，如果申請(qǐng)人沒有在仲裁申請(qǐng)書中指定仲裁員，也沒有另外在規(guī)定時(shí)間內(nèi)指定分庭主席擔(dān)任仲裁員，那么就認(rèn)為撤回了仲裁申請(qǐng)。這種規(guī)定在其他國際仲裁規(guī)則中是前所未有的，其背后的目的似乎是要求申請(qǐng)人只能盡快從規(guī)定的仲裁員名冊(cè)中指定仲裁員，而且有時(shí)間限制，這顯然可以避免因仲裁員的指定遲延而造成無法及時(shí)組成仲裁庭，從而影響仲裁進(jìn)程。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為這是不合理的，應(yīng)當(dāng)象原來規(guī)定那樣給予當(dāng)事人一定的期間（盡管不必太長）讓他們指定仲裁員［5］。

2013版第40.1款增加規(guī)定，當(dāng)申請(qǐng)人請(qǐng)求分庭主席選任一名獨(dú)任仲裁員而被申請(qǐng)人未在CAS辦公室規(guī)定的時(shí)間內(nèi)支付其應(yīng)付的仲裁費(fèi)份額的情況下，分庭主席可以選擇指定一名獨(dú)任仲裁員。這一修改值得歡迎，因?yàn)樵诒簧暾?qǐng)人拒絕承擔(dān)仲裁費(fèi)用的情況下，這可以為申請(qǐng)人提供保護(hù)，不至于因被申請(qǐng)人欠費(fèi)而影響仲裁進(jìn)程［6］。

最后，在決定是指定獨(dú)任仲裁員還是由三位仲裁員組成仲裁庭時(shí)，以當(dāng)事人的協(xié)議為基礎(chǔ)。在沒有達(dá)成一致的情況下，法典2012版就授權(quán)分庭主席考慮“爭端的數(shù)量和復(fù)雜性”來決定，2013版改為要求考慮“案件的具體情況”（circumstances of the case），后者的表述雖然更加籠統(tǒng)但卻能包容更多復(fù)雜情形，我們認(rèn)為，這些因素還包括一方當(dāng)事人是否請(qǐng)求指定獨(dú)任仲裁員，爭議問題的復(fù)雜性、案件的重要性以及案件的數(shù)量等。

類似地提高仲裁庭效率的細(xì)節(jié)修改還有：1）第28條取消了相關(guān)分庭主席決定在另一地點(diǎn)開庭的可能，現(xiàn)在這種決定由仲裁庭主席來決定。這可能是因?yàn)殚_庭地點(diǎn)不僅只涉及當(dāng)事人利益，也事關(guān)仲裁員的方便與否。相反第29條第三段則把原來的由“仲裁庭”有權(quán)要求對(duì)文件的翻譯加以驗(yàn)證改為由“分庭主席”即可。這樣顯然有利于在仲裁庭尚未組成的情況下不至于影響文件的有效提交；2）第57條增加規(guī)定，即證人（不只是一方當(dāng)事人的）經(jīng)合理傳喚沒有出庭的，并不妨礙仲裁庭開庭并作出裁決。

5 引入司法化的臨時(shí)措施，提高對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保障的應(yīng)急需求

第37條是關(guān)于申請(qǐng)“臨時(shí)措施和保全措施”的規(guī)定。從2012版開始，就確立了當(dāng)事人申請(qǐng)了CAS仲裁或上訴程序就意味著放棄向國內(nèi)當(dāng)局尋求臨時(shí)措施的權(quán)利，但2012版規(guī)定這不適用于那些與普通仲裁程序相聯(lián)系的爭端。在2013版中，后者被取消了。這就意味著適用于普通仲裁程序的案件，當(dāng)事人也應(yīng)放棄訴諸國內(nèi)當(dāng)局尋求臨時(shí)措施救濟(jì)。除此之外，重要的修改還有三點(diǎn)：

一是要申請(qǐng)臨時(shí)和保全措施，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)先向CAS辦公室支付1 000瑞士法郎的費(fèi)用，這筆費(fèi)用是不予退還的。收取這筆費(fèi)用后，辦公室在接受仲裁申請(qǐng)或上訴狀時(shí)不再收取仲裁費(fèi)或上訴費(fèi)。實(shí)際上這筆費(fèi)用類似于國內(nèi)法院收取的申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的保證金，一定程度上可以防止申請(qǐng)人濫用權(quán)利。

二是增加了當(dāng)事人可申請(qǐng)臨時(shí)救濟(jì)（provisional relief）措施的規(guī)定，并列出了授予臨時(shí)救濟(jì)需要考慮的前提條件。這些條件包括是否為保護(hù)申請(qǐng)人無法挽回的損害所必需，申請(qǐng)人所訴之實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)之可能，其權(quán)利是否比被申請(qǐng)人的權(quán)利更重要等等。相信此類預(yù)先救濟(jì)措施在運(yùn)動(dòng)員追索合同報(bào)酬和工資之類的糾紛中將發(fā)揮重要作用。

三是臨時(shí)措施的授予以申請(qǐng)人在規(guī)定期間內(nèi)提出實(shí)體訴求為前提。在普通程序中，臨時(shí)措施的申請(qǐng)?zhí)岢龊?，須?0日內(nèi)提交仲裁申請(qǐng)書；在上訴程序中，上訴狀則必須按照第49條所確定的時(shí)限提交。如果未在這些不可延長的期間內(nèi)提起實(shí)體訴求，亦將終止臨

時(shí)措施程序。

6 對(duì)經(jīng)濟(jì)能力薄弱者提供仲裁費(fèi)豁免和法律援助待遇

6.1 仲裁費(fèi)的豁免

第65條第二段規(guī)定，仲裁費(fèi)用是向CAS辦公室交納的一筆不予退回的費(fèi)用，數(shù)額為固定的1 000瑞士法郎。不交納這筆費(fèi)用將無法啟動(dòng)仲裁程序。1 000瑞士法郎對(duì)于發(fā)達(dá)國家的運(yùn)動(dòng)員來說似乎并不算高，但對(duì)于那些不發(fā)達(dá)國家的運(yùn)動(dòng)員來說可能也是一筆不菲的費(fèi)用。為了解決無力交納仲裁費(fèi)用的當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)問題，法典第S6（9）款規(guī)定ICAS“可以為那些沒有充足財(cái)政手段的個(gè)人提供法律援助基金，并可以為該基金的運(yùn)轉(zhuǎn)制定CAS法律援助指南。”要獲得法律援助，應(yīng)當(dāng)填寫“法律援助申請(qǐng)表”向ICAS提出申請(qǐng)，根據(jù)這種表格，當(dāng)申請(qǐng)人的收入和資本“不足以讓他／她承擔(dān)CAS仲裁程序的費(fèi)用，沒有可利用的財(cái)產(chǎn)支持其自己和其家庭”時(shí)，那么就應(yīng)授予其法律援助。相反，“如果很顯然，申請(qǐng)人的訴求或抗辯理由顯然沒有法律基礎(chǔ)，如果程序顯然沒有開始，也沒有合理的訴訟當(dāng)事人自負(fù)費(fèi)用提起時(shí)”，那么這種申請(qǐng)就應(yīng)該拒絕。但遺憾的是，無論是這筆基金的設(shè)立還是法律援助指南，都還只是一紙空文。

另外，值得指出的是，正如下文所顯示的，隨著CAS法典所規(guī)定的免費(fèi)情形的進(jìn)一步壓縮，相應(yīng)地，法律援助就更加重要，因?yàn)楹芏噙\(yùn)動(dòng)員（實(shí)際上還有某些組織）可能要依賴法律援助的提供才會(huì)考慮訴諸CAS程序。在這種情況下，人們更加期待ICAS能夠采取具體的步驟保證預(yù)設(shè)的法律援助和指南在不久的將來能變成現(xiàn)實(shí)，法律援助基金也能系統(tǒng)地以透明的方式提供給運(yùn)動(dòng)員。

6.2 仲裁費(fèi)用的豁免更有針對(duì)性

根據(jù)第65.2款“對(duì)國際體育聯(lián)合會(huì)作出的具有處罰性的裁決的上訴”，這類案件的上訴是免費(fèi)的，其費(fèi)用由機(jī)構(gòu)自己負(fù)擔(dān)。當(dāng)然，免費(fèi)規(guī)則并不擴(kuò)大到由當(dāng)事人自身應(yīng)承擔(dān)的費(fèi)用，如代理費(fèi)、關(guān)于證人、專家和譯員的任何費(fèi)用等（第65.3款）。但豁免規(guī)則的適用也有例外。按照第65.4款，“如果情況有必要”，上訴分庭主席仍可以依職權(quán)，或應(yīng)仲裁庭主席的請(qǐng)求決定適用第64條的規(guī)定，讓當(dāng)事人承擔(dān)仲裁費(fèi)用。至于何為“情況有必要”，這次修改相比2012版，具體列舉了兩種情形，如案件“主要是經(jīng)濟(jì)性的”或者“作出被上訴裁決的體育聯(lián)合會(huì)并非CAS協(xié)議的簽署方”，以使仲裁庭有所參考。

7 在上訴程序中對(duì)當(dāng)事人濫用證據(jù)權(quán)利的行為進(jìn)行抵制

重新審查是CAS上訴制度的支柱之一。這一原則的含義即，在上訴程序中，CAS仲裁庭“審查的范圍基本上是無限制的”，不限于原審所審查之事實(shí)或適用法律的限制，以對(duì)原審之事實(shí)審查和適用法律的錯(cuò)誤和遺漏進(jìn)行全面補(bǔ)救。故此，對(duì)于一審中出現(xiàn)的濫用證據(jù)權(quán)利及其他程序不正當(dāng)行為也有權(quán)予以抵制。

由于這一原因，2013修訂第57條，增加了第三段，規(guī)定“仲裁庭有排除當(dāng)事人提供的證據(jù)的自由裁量權(quán)，如果這種證據(jù)是在被訴裁決作出前當(dāng)事人已可用或者能夠合理地發(fā)現(xiàn)的?！痹趯?shí)踐中，當(dāng)事人為了取得出奇不意的效果，往往在一審中有意隱瞞一些重要證據(jù)在上訴審中出示，制造上訴審反敗為勝或者有意給對(duì)方當(dāng)事人“制造訴累”的效果。這種行為嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源，也給當(dāng)事人制造了麻煩，因此，這款規(guī)定為仲裁庭排除考慮這類證據(jù)提供了法律依據(jù)。我們認(rèn)為，這一新條款固然有其重要價(jià)值，但仍應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，不得因此侵害CAS的重新審理原則，這種自由裁量權(quán)只應(yīng)適用于那些之前審查的證據(jù)構(gòu)成濫用權(quán)利或者一方當(dāng)事人有令人無法接受的程序行為的情況下。

8 進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了仲裁員公正性的要求，同時(shí)對(duì)其履職提供保護(hù)

仲裁雖然當(dāng)事人選擇的以效率為首要價(jià)值的爭議解決方式，但這并不意味著可以減損仲裁的公正價(jià)值，相反，如果沒有仲裁員的公正雖然是第33條“仲裁員的獨(dú)立與資質(zhì)”增加了“公正性”（impartiality）一詞，體現(xiàn)了對(duì)仲裁員公正心的要求，這一修改其實(shí)是對(duì)最近瑞士最高法院的判例法的正式確認(rèn)［7］。相應(yīng)地，第34條也進(jìn)行了修改，當(dāng)事人若有理由認(rèn)為仲裁員缺乏獨(dú)立或不公正可以對(duì)其提出異議。

第35條規(guī)定了仲裁員如果拒絕履行職責(zé)，或者被禁止履行職務(wù)，或者在合理時(shí)間內(nèi)沒有履行其義務(wù)，ICAS有權(quán)撤銷該仲裁員。這就為ICAS撤銷那些不稱職的仲裁員提供了可能。2013版又增加了一句話，這種撤銷不能由一方當(dāng)事人請(qǐng)求。言外之意，對(duì)于當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷仲裁員的行為，應(yīng)由雙方當(dāng)事人聯(lián)合請(qǐng)求，ICAS才能撤銷仲裁員，這一方面體現(xiàn)了仲裁是當(dāng)事人的選擇性爭議解決方式這一特點(diǎn)，另一方面也可以防止一方當(dāng)事人濫用撤銷仲裁員的權(quán)力。

9 結(jié)語

從上述對(duì)2013版修改內(nèi)容的簡要梳理可以看出，本次修訂體現(xiàn)出如下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，CAS仲裁的效率價(jià)值得到進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)。如加強(qiáng)了對(duì)通知和通信的控制，裁決書簽署上的改革，文書內(nèi)容完善設(shè)時(shí)限，禁止濫用證據(jù)權(quán)利，證人不能出庭不影響程序進(jìn)行等，都有助于仲裁程序效率的進(jìn)一步提高。第二，強(qiáng)化了仲裁庭的權(quán)力。如對(duì)文書遲延的審查、對(duì)仲裁協(xié)議是否存在的審查只進(jìn)行表面審查，管轄權(quán)異議的自裁權(quán)，臨時(shí)措施的決定，仲裁員名單的強(qiáng)制性和指定時(shí)限的要求，獨(dú)任仲裁方式的選用及獨(dú)任仲裁員指定等方面，都體現(xiàn)了ICAS或仲裁庭權(quán)力的行使。當(dāng)然，強(qiáng)化這些權(quán)力的目的在很大程度上也是為了使仲裁程序更有效率。第三，凸顯仲裁的自治性。如對(duì)不稱職仲裁員的合意撤銷，管轄權(quán)異議審查中征求當(dāng)事人意見，給當(dāng)事人提供終局裁決前達(dá)成執(zhí)行協(xié)議的機(jī)會(huì)等，充分體現(xiàn)了仲裁這種爭議解決方式的合意性，充分利用當(dāng)事人可能達(dá)成協(xié)議的機(jī)會(huì)。特別是對(duì)調(diào)解員名單的確定適用與仲裁員同樣的機(jī)制，體現(xiàn)了未來對(duì)調(diào)解方式的重視。第四，在強(qiáng)調(diào)效率的同時(shí)兼顧公正。如增加以仲裁員公正性的要求，特別仲裁員名單的建立，增加裁決的透明度，為經(jīng)濟(jì)貧困者提供法律援助等，都是為保障仲裁公正所采取的具體措施。

保障國際體育仲裁事業(yè)快速健康發(fā)展，彰顯仲裁效率與公正價(jià)值的和諧統(tǒng)一一直都是CAS的不懈追求，相應(yīng)地，其仲裁法典也必將不斷地面臨實(shí)踐問題的挑戰(zhàn)，比如其仲裁員名冊(cè)的封閉性限制了當(dāng)事人對(duì)仲裁員的選擇權(quán)就正在遭受德國法院的質(zhì)疑和歐洲人權(quán)法院的審查?？梢哉f，CAS仲裁法典的每次修改都是對(duì)這種挑戰(zhàn)和對(duì)實(shí)踐中產(chǎn)生的問題的回應(yīng)，相信2013版也并并非終結(jié)者。

［1］國際私法通訊的博客：Pechstein案判決：一張給國際體育仲裁院的紅牌［EB／OL］.http：／／blog.sina.com.cn／s／blog_ 6e66cc570102vj6t.html，2015－05－14.

［2］Michael Noth，Antonio Rigozzi，Erika Hasler.Chapter 5－Sports Arbitration under the CAS Rules［A］.in Arroyo（Ed.），Arbitration in Switzerland－A Practitioner＇s Guide［C］.Kluwer Law International，2013，ad Article R49，para.21－22.

［3］Antonio Rigozzi，Erika Hasler，Brianna Quinn.The 2011，2012，2013 Revisions to the Code of Sports－related Arbitration［EB／OL］.www.jusletter.ch，Weblaw AG，2013－06－03.

［4］Antonio Rigozzi，Erika Hasler，Brianna Quinn.The 2011，2012，2013 Revisions to the Code of Sports－related Arbitration［EB／OL］.www.jusletter.ch，Weblaw AG，2013－06－03.

［5］Antonio Rigozzi，Erika Hasler，Brianna Quinn.The 2011，2012，2013 Revisions to the Code of Sports－related Arbitration［EB／OL］.www.jusletter.ch，Weblaw AG，2013－06－03.

［6］Antonio Rigozzi，Erika Hasler，Brianna Quinn.The 2011，2012，2013 Revisions to the Code of Sports－related Arbitration［EB／OL］www.jusletter.ch，Weblaw AG，2013－06－03.

［7］Antonio Igozzi.The Swiss Supreme Court slams the door four times on Valverde＇s Operation Puerto Challenges［J］.Paris Journal of International Arbitration，2012：647－657.

Review on amendments to 2013 the Code of Sports－related Arbitration

JIANG－Shibo，Zhang－Qi
（School of Law，Shandong University，Weihai264209，Shandong，China）

The 2013 version of International Sports Arbitration Code came into effect in March 2013.Compared to the previous version，this modification has further strengthened the reconciliation regime and the arbitral tribunal＇s authorities，laid a greater emphasis on efficiency but not disregard the fair value，and meanwhile，highly respected for the autonomy of arbitration.It is imperative that both academic and practitioners should inform and understand these changes.

CAS；arbitration code；2013 version

G80－05

A

1009－9840（2015）05－0038－06

2015－06－02

國家體育總局體育哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目（編號(hào)：2245SS15132＆2146SS15033）；山東省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃研究項(xiàng)目（編號(hào)：14CTYJ12）。

姜世波（1967－ ），男，山東萊陽人，教授，博士，研究方向?yàn)閲H法和體育法學(xué)。