高景惠

內容摘要：近年來性侵兒童犯罪高發(fā)、多發(fā)，社會廣泛關注，但在司法實踐中對于“在公共場所當眾”猥褻兒童的犯罪，如何理解和適用《刑法》第237條第2款，認識分歧依然較大。因此，對此類犯罪在司法實踐中應明確罪與非罪的標準，統(tǒng)一對“公共場所”、“當眾”等關鍵情節(jié)的認識，在“公共場所當眾猥褻”是加重情節(jié)，是一種量刑評價而非入罪評價，其中“當眾”是一種客觀評價，不以行為人主觀認識為標準判斷，應嚴格依法量刑，切實保護兒童權益。

關鍵詞：猥褻兒童 行政處罰 情節(jié)評價 量刑價值

性侵害犯罪具有嚴重的社會危害性，尤其是在公共場所當眾實施的性侵害，對兒童的身心影響而言，犯罪造成的陰影可能伴隨其一生，影響其成長過程中的人生觀、世界觀、價值觀的形成，影響其成人后的婚姻與家庭，甚至有可能從被害人轉化為加害人。

一、猥褻行為的行政處罰與刑事處罰

準確界定猥褻兒童行為是構成犯罪，還是一般違法行為，是準確認定猥褻行為性質和正確適用法律的前提。我國《治安管理處罰法》第44條規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”我國《刑法修正案（九）》將第237條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方式強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！笨梢姟吨伟补芾硖幜P法》和《刑法》對猥褻行為均有規(guī)定，但是對猥褻行為，什么情況應當是治安管理處罰，什么程度又屬于刑法的調整范疇，刑法、相關司法解釋以及治安管理法均沒有作出明確界定。

對此在實踐中有很多不同的認識：有的觀點認為，案例一中竇某某的行為是典型的公共場所的“咸豬手”，可以認定為是猥褻行為顯著輕微，一般情況作為治安處罰就可以了，鑒于本案被害人為不滿十四周歲兒童，對其進行刑事處罰，就體現了對未成年人的特殊保護；有的認為像這樣在公共場所實施的猥褻行為，隔著衣服摸的就認為可以是作行政處罰的，伸手進衣服內摸的就應當追究刑事責任；有的認為不管是否隔著衣服，只要采取摳摸等手段觸碰對方身體敏感部位的行為均構成猥褻犯罪；有的還認為應當區(qū)分在公共場所發(fā)生的猥褻行為是否在擁擠狀態(tài)下及有意還是無意等等。界定不明，認識就會混亂，認識混亂，處罰標準就不統(tǒng)一，法律的嚴肅性和權威性就要受到影響。因此明確猥褻犯罪的罪狀表述，是界定猥褻行為罪與非罪的標準。

通常理解，猥褻是指以刺激或滿足性欲為動機，用性交以外的方式對被害人實施的淫穢行為，客觀上包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞奸等行為方式。界定刑法意義上的猥褻罪，須考慮行為人主客觀兩方面因素。從主觀方面來看，行為人通常應具有尋求刺激、滿足性欲的動機。從客觀方面來看，猥褻應當是行為足以刺激或滿足性欲，并冒犯普通公民性的羞恥心或引起其厭惡感的行為。結合實踐，我們認為可以將猥褻犯罪的概念界定為：以性刺激或滿足性欲為目的，違背他人意愿，在公共場所故意實施摳摸、舌舔、吮吸、親吻她（他）人具有性象征意義的身體部位（如女性的胸部、男性或女性陰部、臀部以及與臀部密接的大腿等）的行為的。而將其他違背他人意愿，故意實施的引起他人厭惡感的身體接觸行為，作為治安處罰的范疇。

二、“在公共場所當眾”猥褻是入罪情節(jié)還是加重情節(jié)

案例一中竇某某的行為雖然被法院認定為在公共場所當眾猥褻兒童，但法院認為竇某某具體實施的猥褻行為顯著輕微，綜合考慮其在公共場所當眾猥褻兒童的情節(jié)，應當根據罪行相適應的原則對其予以刑事處罰，故對上述情節(jié)不宜再作為量刑情節(jié)予以考慮。那么就出現一個問題，在“公共場所當眾”猥褻應被視為入罪情節(jié)評價還是加重情節(jié)，也出現了不同的觀點：有觀點認為，在竇某某案中的“公共場所當眾”應視為入罪情節(jié)，因為考慮到《治安管理處罰法》和《刑法》上關于猥褻兒童問題上的連接過渡，若將在“公共場所當眾”的情節(jié)從本案中刨除，竇某某用手摸被害人胸部的行為，顯然屬于情節(jié)顯著輕微，應屬于《治安管理處罰法》的調整范圍，而一旦將“公共場所當眾”的情節(jié)視作入罪情節(jié)，就顯然不能再將其當成從重的量刑情節(jié)對待，否則違反了刑法罪刑的評價標準，即對同一犯罪情節(jié)在定罪量刑的過程中進行了重復評價；另有觀點認為，根據《刑法》第237條規(guī)定三個條款之間的遞進關系及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）第23條規(guī)定，“在公共場所當眾”猥褻的，應當是加重處罰的規(guī)定，且應同時具備“在公共場所”和“當眾”兩個要素。有的雖然是公共場所，但沒有當眾，實施猥褻行為時沒有第三人在場，也不能適用《刑法》第237條第2款的加重處罰。而本案竇某某在運營中的公交車上，且有多人在場，將手伸進被害人衣服中摸其胸部的行為，符合在公共場所當眾實施猥褻犯罪的要件，應當屬于加重處罰的情節(jié)，應根據《刑法》第237條第2款規(guī)定，處五年以上有期徒刑。

我們認為，“在公共場所當眾猥褻”是加重處罰的情節(jié)。是否認定為在公共場所當眾實施性侵害犯罪，關系到加重處罰情節(jié)的適用，影響重大。[1]但經仔細研讀法律規(guī)定及《意見》的解釋精神，無論是立法原意還是法律規(guī)定，對于“在公共場所當眾猥褻”都應當是作為一種加重處罰的情節(jié)評價，并沒有以猥褻行為的情節(jié)嚴重性作為判斷是否構罪的前提的含義，更不會存在對同一犯罪情節(jié)雙重評價的法律沖突。因此，在案件的證據把握過程中，只要同時具備“在公共場所”和“當眾”兩個要素，就應當適用《刑法》第237條第2款的規(guī)定進行定罪處罰。

三、在公共場所的隱蔽作案是否能認定為當眾

根據《意見》第23條規(guī)定：“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照刑法第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規(guī)定，認定為在公共場所‘當眾強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女、猥褻兒童?！钡绾卫斫狻爱敱姟?，在司法實踐中仍有不同的認識。一種觀點認為，“當眾”猥褻應當包含有行為人公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現的意思或者是當著眾人的面實施猥褻。[2]因此無論是從行為人的主觀故意，還是客觀行為，在法律上應對“當眾”應進行狹隘的文義解釋。在司法實踐中區(qū)分在公共場所的公然行為和隱蔽行為，對行為人準確定罪量刑，體現罪責刑相適應，是十分有必要的。比如某法院對一起發(fā)生在公共游泳池內的猥褻案件，認為行為人在水下實施的摳摸幼女陰部的猥褻行為具有一定的隱蔽性，不宜認定為當眾。就本案而言，被告人竇某某稱在手摸被害人胸部之時，用包擋著，行為是比較隱蔽的，可以認為其在主觀上不具有“當眾”的主觀故意。另一種觀點認為，就性侵害犯罪而言，《刑法》將在公共場所當眾實施強奸、猥褻規(guī)定為強奸、猥褻犯罪的法定加重處罰情節(jié)，主要是因為，性活動具有高度的私密性，而當眾對被害人實施強奸、猥褻，既侵犯了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，更重要的是，此種情形對被害人身心造成的傷害更嚴重，社會影響更惡劣。[3]根據相關司法解釋規(guī)定，“當眾”不是“公然”、“當面”，“當眾”并不要求在場人員實際看到，只要求性侵害行為處于其他在場人員隨時可能發(fā)現、可以發(fā)現的狀況。就本案而言，發(fā)生在正在運營且有多人在場的公交車之上，竇某某實施的行為隨時有可能被發(fā)現，符合當眾實施猥褻。

我們認為，“當眾”是一種客觀評價，而不是對行為人的主觀判斷。爭議觀點中對“當眾”的理解實際上關系到行為人主觀故意的判斷。行為人明知自己的猥褻、侮辱行為侵犯了婦女的性的自己決定權，但仍然強行實施該行為。[4]明知不能為而為才是判斷行為人主觀故意的條件，“以暴力、脅迫或者其他方法”是對行為人客觀行為的評價要素?？梢姡霸诠矆鏊?、“當眾”都不是構成猥褻犯罪的基本要件，而是對已經構成猥褻犯罪的加重處罰的客觀情節(jié)，也就是說“當眾”不是以行為人的主觀認識為判斷標準，而是一種客觀評價，因此，任何所謂的“水下”、“遮擋”等隱蔽行為都不能成為“當眾”的否定性理由。

四、量刑爭議

根據《刑法》第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關規(guī)定判處。如何體現罪責刑相適應，是法官的自由裁量權，還是應當嚴格依照法律規(guī)定，在本案中也有不同的理解和認識。一種觀點認為，案例一中竇某某的行為若根據《刑法》第237條第2款在五年以上有期徒刑幅度的量刑，明顯量刑過重。因為根據我國《刑法》第236條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑；奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。在司法實踐中，部分強奸幼女案件中被告人的刑期有可能為五年以上，而本案中竇某某的猥褻犯罪行為相較于奸淫幼女明顯輕微，若也在五年以上量刑，顯然不符合罪責刑相適應的原則。此外，類似猥褻兒童的案件之中，甚至手段更為惡劣、情節(jié)更為嚴重的，也少有出現被告人被判處五年以上有期徒刑的情況。且從刑罰的教育目的上講，重刑不一定能改造好一個罪犯。因此，法院對竇某某的量刑適當，只是理由牽強。另一種觀點認為，對于竇某某的量刑應當適用我國《刑法》第237條第2款、第3款的規(guī)定進行處罰。法律對于“在公共場所當眾猥褻的，處五年以上有期徒刑”的規(guī)定是明確的，只要符合法律規(guī)定，就應當嚴格依照法律規(guī)定執(zhí)行。

我們認為，罪責刑相適應原則不是賦予法官可以違反法律規(guī)定，隨意解釋、適用法律的特權，否則法律無法統(tǒng)一適用。案例一中法院的觀點不符合邏輯，理由牽強?！缎谭ā返?37條第2款的法律規(guī)定或許有些欠缺，依法對竇某某處于五年有期徒刑或許有些偏重，但從對兒童的優(yōu)先保護角度，在案件中沒有法定或酌定的從輕或減輕情節(jié)的，還是應當嚴格執(zhí)法。法官在明知立法不合理時，且找不到更加合理的理由進行解釋的時候，是應該嚴守不合理的法律還是用不合理的解釋手段對法律進行調整，這反映出一個司法人員的法律價值判斷的問題。

《刑法修正案（九）》對第237條的修改，一是增加了受保護的對象，即14歲以上男性，二是增加了可能處五年以上有期徒刑的“或者有其他惡劣情節(jié)的”。從這一修改內容上看，立法意圖明確，就是對猥褻犯罪是從重打擊的。但這一規(guī)定并沒有解決司法實踐中的認識分歧，依然會有觀點認為，在公共場所當眾實施的情節(jié)不是那么嚴重的猥褻犯罪處五年以上有期徒刑太重，不符合罪責刑相適應原則，因此會找出各種理由不適用《刑法》第237條的第2款。不可否認，在一些具體案件中，被害人因年齡較小，犯罪情節(jié)較輕的性侵害行為沒有給被害人造成很嚴重的傷害，或者猥褻行為的嚴重程度確有不一，但在相應的法律規(guī)定中并沒有一個供司法人員自由裁量的空間。如何量刑，則是體現一個司法官，尤其是從事少年司法的法官的立場和價值判斷。

為了最大限度地保護兒童權益，依法懲治性侵害未成年人的犯罪，準確適用法律，我們建議，對《刑法》237條第2款，可以增加“情節(jié)惡劣”這樣一個評價條件，便于司法人員在處理案件中，根據案件具體情況，秉持對未成年人“最高限度保護”，對性侵害未成年人犯罪“最低限度容忍”的指導思想，根據罪刑法定及罪責刑相適應的原則處理好每一個案件。在具體案件中，只要行為人不具備法律規(guī)定的法定、酌定的從輕、減輕情節(jié)，就應該嚴格遵守罪刑法定，依法處理。

注釋：

[1]參見黃爾梅主編：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第219頁。

[2]同[1]，第220頁。

[3]同[1]，第220頁。

[4]參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第786頁。