郭芮 李龍躍

內(nèi)容摘要：《刑法》關(guān)于性侵害犯罪的規(guī)定中，均將“在公共場所實(shí)施”作為加重情節(jié)。但社會形態(tài)的多樣化以及法律條文本身的不確定性導(dǎo)致上述規(guī)定在適用時存在較大的爭議，有時個人空間和公共空間邊緣呈現(xiàn)模糊狀，因此在公共性和個體封閉性共存的情況下，怎樣對“公共場所當(dāng)眾”進(jìn)行判斷極為重要。站在被害人的權(quán)益保障立場上，司法機(jī)關(guān)應(yīng)對司法解釋進(jìn)行擴(kuò)張適用。

關(guān)鍵詞：公共場所 當(dāng)眾 司法認(rèn)定

一、“公共場所”的實(shí)質(zhì)要件與形式維度

《刑法》中關(guān)于“公共場所”的規(guī)定，主要是在尋釁滋事罪的司法解釋中，以列舉方式規(guī)定了“車站、碼頭、機(jī)場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動場”等為公共場所?！豆矆鏊l(wèi)生管理條例》第2條也以列舉的方式對“公共場所”作出了規(guī)定。上述規(guī)定雖未說明判定“公共場所”的標(biāo)準(zhǔn)，但根據(jù)法律解釋的一般原則，其“……等其他公共場所”中的其他公共場所要與“等”字以前的車站、碼頭應(yīng)當(dāng)具有等價性或類似性。司法實(shí)踐的困難在于，上述類似性要做出怎樣的解釋。理解“公共場所”的含義，要從其實(shí)質(zhì)和形式兩方面進(jìn)行理解，即正確理解“公共”以及“場所”。

（一）“公共”屬性是“公共場所”的實(shí)質(zhì)要件

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“公共場所”是指車站、碼頭、公園、影劇院、學(xué)校、醫(yī)院等人多且流動性較大的地方[1]。這是對公共場所最為狹義的理解，將“公共”屬性理解為“多人”及“流動性”，是按照現(xiàn)有司法解釋做出的最為狹義的推斷。[2]

誠然，從司法解釋列舉的場所共性來看，上述場所都具有人員較多、流動性較大的特點(diǎn)。但是這種觀點(diǎn)較為片面，例如即使車站、碼頭內(nèi)暫時無人，我們依然會認(rèn)為這些都屬于公共場所。有觀點(diǎn)認(rèn)為“公共”就是“不特定或多數(shù)”[3]，認(rèn)為“多數(shù)”是“公共”的核心，“不特定”是向“多數(shù)”發(fā)展的現(xiàn)實(shí)可能性，所以當(dāng)沒有現(xiàn)實(shí)的“多數(shù)”時，“不特定”也是評價“公共”屬性的要素。這就引發(fā)出一個問題：如果“多數(shù)”是評價“公共”屬性的要素，那么“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”條文中的“當(dāng)眾”又要如何評價？是否意味著二次評價？答案當(dāng)然是否定的。因此從上文我們可以得出，“公共”屬性的判斷不在數(shù)量的現(xiàn)實(shí)與否，而要根據(jù)場所的特點(diǎn)去限定。所以“公共”屬性應(yīng)當(dāng)是指相應(yīng)的場所具有空間開放性，不特定人可以自由出入，強(qiáng)調(diào)的是“不特定性”和“非排他性”，場所的封閉性或者人員種類的相對特定性不影響其“公共”屬性的認(rèn)定。

1.“公共”屬性的首要特點(diǎn)是不特定性

不特定性指的是，該場所向不特定人群開放，并不針對某個人群，其人員的組成不具有固定性，這實(shí)際是受公共場所的功能所決定的。不特定性的反面是“固定性”，場所內(nèi)人員可能具有相對特定性，但是相對特定和固定性有所區(qū)別。

例如，使用教室的人員一般只有學(xué)生和教師，但是教室應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有不特定性，因為使用教室的人員并不具有固定性。相比較之下，學(xué)生宿舍不具有不特定性，因為按照一般學(xué)校的管理規(guī)定，宿舍的使用人員具有固定性。

2.“公共”屬性的另一特點(diǎn)是非排他性

排他性又可以理解為“私密性”，即個體是否具有能力阻止不特定他人窺視隱私或進(jìn)入空間。例如當(dāng)客人入住賓館后，一般都認(rèn)為入住的房間就不再屬于“公共場所”，理由是當(dāng)客人入住賓館后，客人對該空間具有一定支配權(quán)，私密性較強(qiáng)，該房間在一定時間內(nèi)具有排他性，因此不屬于公共場所。場所的相對封閉或隱蔽特征并不代表成立排他性，某些場所雖然在使用過程中因需要會采取必要限制，例如上海市、江蘇省、昆明市等省市均將歌廳規(guī)定為公共場所，而上海市更是明文將包廂規(guī)定為“公共場所”。[4]并有相應(yīng)的判例認(rèn)定。[5]

結(jié)合上文，我們可以發(fā)現(xiàn)，案例二、案例三的作案地點(diǎn)雖然位于教室或“多功能廳”，但實(shí)際上均具備不特定性和非排他性，應(yīng)均認(rèn)定為“公共場所”。

3.“公共”屬性不應(yīng)添加其他限定要素

如果僅僅參考尋釁滋事罪的司法解釋，我們可以狹義地理解為“公共場所”須具有人員流動性，但性侵害案件中的“公共場所”與尋釁滋事犯罪的“公共場所”應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，因后者的法益保護(hù)包含社會秩序?qū)用?，而性侵害案件中，公共場所的秩序是否被破壞并不是本罪所關(guān)注的重點(diǎn)。將人員的流動性或在場人員的數(shù)量作為公共屬性的限定要素?zé)o疑是對公共場所的縮小解釋，不利于被害人權(quán)益的保障，也是對犯罪的放縱。

（二）現(xiàn)實(shí)場所是“公共場所”的形式維度

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)逐漸從虛擬向現(xiàn)實(shí)過渡，成為了人們?nèi)粘；顒拥摹暗诙臻g”，它本身從虛擬性的空間轉(zhuǎn)向虛實(shí)結(jié)合，網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)空間正逐步地走向交叉融合，“雙層社會”正逐步形成。[6]在這種背景下，將猥褻、強(qiáng)奸過程進(jìn)行拍照錄像后傳播至網(wǎng)絡(luò)，或是在猥褻、強(qiáng)奸過程中通過網(wǎng)絡(luò)方式進(jìn)行擴(kuò)散，是否屬于“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”就產(chǎn)生了爭議。

有人認(rèn)為，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間擴(kuò)張為“公共場所”，這是對“公共場所”作出的突破性解釋。[7]但這種解讀偏離了司法解釋原意。上述司法解釋出臺的背景是，網(wǎng)絡(luò)傳謠行為所危害的不僅僅是互聯(lián)網(wǎng)上的言論環(huán)境，更危害了公共場所的秩序。一些不法分子利用網(wǎng)絡(luò)煽動群眾、組織群體性事件，將危害的結(jié)果從線上擴(kuò)張到線下。司法者并不需要等待虛假信息造成了實(shí)質(zhì)性公共場所秩序的混亂方予以處罰，而是在其危害尚未影響到線下時就予以打擊。因此，我們可以發(fā)現(xiàn)該解釋的實(shí)質(zhì)是將尋釁滋事罪的法益“公共場所秩序”擴(kuò)大為“公共秩序”，其實(shí)有為了打擊犯罪而將尋釁滋事罪作“口袋罪”之嫌疑，但不能得出將“網(wǎng)絡(luò)”也認(rèn)定為“公共場所”的意思。場所的目的在于功能，它植根于人類的現(xiàn)實(shí)社會，所以場所本身就帶有實(shí)體性。

二、“當(dāng)眾”的兩個標(biāo)準(zhǔn)：感知的可能性和即時性

（一）“當(dāng)眾”的第一個標(biāo)準(zhǔn)是感知的可能性

1.司法解釋確立了“當(dāng)眾”以感知的可能性作為標(biāo)準(zhǔn)

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）出臺明確了“當(dāng)眾”的標(biāo)準(zhǔn)。從字面意義上看，“當(dāng)眾”須令多人現(xiàn)場感知該猥褻行為。“當(dāng)”既可以指他人感知猥褻行為的可能性，也可以是已感知的結(jié)果的狀態(tài)。對狀態(tài)的證據(jù)要求比較明確，就是有人證實(shí)看到了犯罪經(jīng)過。

《意見》出臺以前，司法實(shí)踐對此的認(rèn)定并不一致。有的認(rèn)為須以感知犯罪的確定狀態(tài)為依據(jù)，例如案例一、案例二的判決均沒有認(rèn)定“當(dāng)眾實(shí)施”，其邏輯基礎(chǔ)就是沒有確切依據(jù)能證實(shí)其他人感知犯罪存在。有的判決認(rèn)定以感知犯罪的高度蓋然性為依據(jù)。如吳玉濱強(qiáng)奸、猥褻兒童案發(fā)生于深夜火車臥鋪車廂內(nèi)，該判決認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”的加重情節(jié)，認(rèn)為“當(dāng)眾”是指行為的公然性，評價標(biāo)準(zhǔn)是犯罪行為能否為不特定的3人以上所見到，被害人處于臥鋪車廂的下鋪，同格臥鋪其他旅客、路過旅客看見犯罪行為具有高度的可能性，且已有旅客證實(shí)看到犯罪行為，印證了犯罪行為具有被不特定多數(shù)人感知的高度可能性，所以應(yīng)認(rèn)定為“當(dāng)眾”實(shí)施。[8]

以上判決的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均較為嚴(yán)格，其實(shí)質(zhì)都是以感知的狀態(tài)作為評價“當(dāng)眾”的標(biāo)準(zhǔn)。即使是吳玉濱案的判決宣稱以感知的可能性（高度蓋然性）作為“當(dāng)眾”的標(biāo)準(zhǔn)，其依據(jù)也是產(chǎn)生了明確的感知后果。所以可以看出在《意見》出臺以前，司法實(shí)踐均對此持慎重態(tài)度?！兑庖姟返?3條規(guī)定，明確提出有其他多人在場即可認(rèn)定為“當(dāng)眾”，該司法解釋無疑是向司法機(jī)關(guān)傳達(dá)了一個信號，即“當(dāng)眾”不以明確的他人感知后果為依據(jù)，只需存在他人感知的“可能性”即可，在“可能”和“狀態(tài)”之間，司法機(jī)關(guān)的立場是保護(hù)被害人權(quán)益。因此案例一應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”的加重情節(jié)。

2.感知的可能性以不特定多數(shù)的現(xiàn)實(shí)存在為客觀標(biāo)準(zhǔn)

《意見》明確了只要存在他人感知可能性即可認(rèn)定為“當(dāng)眾”，同時提出了評價他人感知可能性的標(biāo)準(zhǔn)是不特定多數(shù)的現(xiàn)實(shí)存在。即司法機(jī)關(guān)只要證實(shí)了有其他多人在場，就視為存在他人感知的可能性。上述規(guī)定可理解為，只要現(xiàn)實(shí)存在“眾”，就認(rèn)定為有“當(dāng)”的可能性，可認(rèn)定為“當(dāng)眾”，其實(shí)質(zhì)是通過對部分事實(shí)的客觀性來證實(shí)感知的可能性。但是上述規(guī)定似乎傳遞出一個信息，該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)是對未成年人的特別保護(hù)，適用于性侵害未成年人的犯罪，而對于涉及成年人的性侵害犯罪是否同樣適用卻不明朗。

（二）“當(dāng)眾”的第二個標(biāo)準(zhǔn)是感知的即時性

司法解釋明確了只要在場有現(xiàn)實(shí)的“眾”就可以認(rèn)定為“當(dāng)眾”。這引出了第二個問題：如何評價“在場”。

在理解“當(dāng)眾”的含義時，應(yīng)當(dāng)從立法原意出發(fā)。通說認(rèn)為，強(qiáng)奸、猥褻行為侵害的是個體性的決定權(quán)。“在公共場所當(dāng)眾實(shí)施”的強(qiáng)奸、猥褻犯罪侵害的不僅是性的決定權(quán)，還有公民的名譽(yù)以及羞恥心，同時也是行為人對社會公序良俗的極大挑釁和蔑視。因此在公共場所內(nèi)空無一人或人數(shù)較少（二人以下）時，犯罪行為尚不足以對上述法益造成侵害。即使該場所的人員具有很大流動性且面向不特定人群開放，但只要在犯罪時場所內(nèi)人數(shù)不足，則其犯罪在客觀上就未對公民隱私、名譽(yù)等客體造成實(shí)質(zhì)性侵害。司法解釋規(guī)定了只要存在現(xiàn)實(shí)的“眾”即可認(rèn)定為“當(dāng)眾”，正是出于其法益保護(hù)的考量。

從公共場所的屬性上看，只要公共場所內(nèi)存在其他多數(shù)人，就有極大可能性感知到犯罪行為。那么反過來講，評價是否“在場”就應(yīng)當(dāng)從感知的即時性考量，即其他人能否即時感知到性侵害犯罪的存在。在這種感知不具有即時性時，則不宜評價為“在場”。

三、司法解釋擴(kuò)張適用的必要性

正如上文所述，在認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”的加重情節(jié)時，應(yīng)當(dāng)對兩個要素“公共場所”“當(dāng)眾”進(jìn)行分別評價，即場所屬性和行為惡劣性（后果）。對上述兩個要素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)均存在縮小解釋和擴(kuò)張解釋兩個立場。其中縮小解釋有利于保護(hù)被告人權(quán)益，對使用加重刑罰的限定更為嚴(yán)格；而擴(kuò)張解釋有利于保護(hù)被害人權(quán)益，對犯罪的打擊力度更為強(qiáng)化。從司法的功能角度看，在認(rèn)定該加重情節(jié)時，應(yīng)當(dāng)從保護(hù)被害人權(quán)益出發(fā)，采取擴(kuò)張解釋的適用原則。

（一）《意見》具有擴(kuò)張解釋的傾向性

《意見》實(shí)質(zhì)是對“當(dāng)眾”作出了擴(kuò)張解釋，但這種解釋并未超出一般人的認(rèn)知范疇，其出發(fā)點(diǎn)是為了保護(hù)被害人的權(quán)益。如案例一和案例二的判決未認(rèn)定“公共場所當(dāng)眾實(shí)施”，其中案例二給出未認(rèn)定的理由是“證據(jù)不足”，而案例一則未作出說明。適用《意見》規(guī)定的情況下，案例一、案例二的結(jié)果可能會有所不同。筆者認(rèn)為，刑罰加重的直接體現(xiàn)在刑期，而間接在法律震懾力方面產(chǎn)生系列效應(yīng)，最終形成對被害人權(quán)益完整保護(hù)的法網(wǎng)和司法認(rèn)識。《意見》的擴(kuò)張解釋恰恰體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)要對未成年人權(quán)益加強(qiáng)保護(hù)的傾向。

（二）擴(kuò)張解釋有利于被害人權(quán)益的全面保障

《意見》的最大局限性是僅僅規(guī)定了被害人為未成年人的性侵害案件，被害人為成年人的性侵害案件能否適用則取決于司法機(jī)關(guān)的裁量，造成了一定的不確定性。筆者認(rèn)為，被害人為成年人的性侵害案件也應(yīng)當(dāng)參照適用《意見》，因性侵害案件的實(shí)質(zhì)是相同的，只有建立起完善的防護(hù)制度，方能實(shí)現(xiàn)刑法的首要目的。在沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)時，司法實(shí)踐更應(yīng)當(dāng)從保護(hù)被害人權(quán)益的角度出發(fā)進(jìn)行適用，才能有效地打擊犯罪。

注釋：

[1]參見蘇敏、黃應(yīng)生：《強(qiáng)奸罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《中國審判新聞月刊》2011年第66期

[2]參見（2012）呼鐵中刑初字第1號判決。

[3]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年出版，第601-602頁。

[4]詳見上海、江蘇、昆明等省市的《特種行業(yè)和公共場所治安管理條例》。

[5]參見《上海市人民檢察院公訴案件指導(dǎo)》2013年17期（總第45期）。

[6]參見于志剛：《“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以“兩高”<網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋>的發(fā)布為背景》，載《法學(xué)》2013年第10期。

[7]參見武詩敏：《“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸”的解釋邏輯與未來適用》，載《法學(xué)論壇》2014年第3期。

[8]同[2]。