繆樹權

內容摘要：《刑法》第237條第2款把在“公共場所當眾”猥褻兒童的行為規(guī)定為加重處罰的情節(jié)。但是，如何理解“公共場所當眾”在實踐中存在較大爭議。本文在分析了該加重處罰情節(jié)立法宗旨的基礎上，提出“公共場所”是供不特定或者多人使用的場所，具有涉眾性、社會性的特征；“當眾”并不要求在場的人員看見，只要在場人員具有隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的可能即可；同時，這里的“眾”不限于多人，其他1人在場就已經損害了兒童性活動的私密性，具備了加重處罰的條件。此外，“公共場所”和“當眾”只能同時具備才能加重處罰。

關鍵詞：猥褻兒童罪 公共場所 當眾

根據《刑法》第237條和《刑法修正案（九）》的規(guī)定，在“公共場所當眾”猥褻是認定猥褻兒童罪輕重，決定其量刑起點標準的關鍵情節(jié)。但是目前在司法實踐中，對于“公共場所當眾”這一情節(jié)的理解存在諸多爭議，認定上也存在諸多困惑，成為該罪常見的疑難、復雜問題。比如，上述典型案例中，“教室”這一既供多數(shù)人使用但同時又相對封閉的特殊場所，能否認定為“公共場所”？在公共汽車上雖有多人，但是是否要求其他在場人員實際看到猥褻行為，才能認定為“當眾”猥褻？學?！岸喙δ軓d”通常是多人使用的場所，但是在沒其他人在場時實施猥褻行為應如何認定，等等，都有較大爭議，有必要進行深入研究。

一、“公共場所當眾”情節(jié)的立法意義

猥褻行為所侵犯的客體，是作為公民人身權利基本內容的“性權利”。依據世界性學會（World Association for Sexuality）第十四次大會通過的《香港性權宣言》的規(guī)定，所謂性權利乃基本、普世人權，而其核心是性自由權。性權利是人人享有的“普世人權”，法律自然應對每個公民的這一權利給予保護。兒童作為獨立的人，自然也具有這樣的權利。而猥褻兒童的行為則是對兒童這一固有權利的公然侵犯，同時也是對公眾以及他人的性情感、道德情操以及性秩序的粗暴踐踏，這也是刑法設立這個犯罪的目的。并且，兒童身心、智力等方面尚未發(fā)育成熟，自我防護意識和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，會給其一生幸福蒙上陰影，危害后果十分嚴重。對兒童進行特殊保護是世界各國的基本共識。正因為如此，《刑法》第237條第3款特別規(guī)定，猥褻兒童的從重處罰。

同時，性活動具有高度的私密性。而在公共場所當眾對兒童實施猥褻，不僅侵犯了兒童的性自由權，而且侵犯了性活動的私密性，傷害了兒童的性羞恥心和道德情感，從而對兒童身心造成更嚴重的傷害，社會影響更惡劣。只有進一步提高其法定刑，才能與此類猥褻兒童犯罪的嚴重社會危害性相適應。從主觀方面來看，出于猥褻行為的私密性和擔心被發(fā)現(xiàn)、抓獲等等考慮，猥褻兒童的犯罪一般較為隱蔽。因此，如果行為人敢在公共場所，當著眾人，毫無顧忌地公然實施猥褻，足見其膽大妄為、肆無忌憚、喪心病狂的主觀惡性和人身危險性，只有加重其刑罰才能有效震懾犯罪。

因此，《刑法》將在“公共場所當眾”實施猥褻規(guī)定為猥褻兒童罪的法定加重處罰情節(jié)。全面認識刑法規(guī)定“公共場所當眾”這一加重處罰情節(jié)的意義，對于正確理解相關法律、準確認定相關犯罪有重要幫助。

二、關于“公共場所”的界定

目前，學界和司法實務部門對于什么是“公共場所”有不同的理解，正如案例二，“教室”是否算“公共場所”就有爭議。

（一）法律、法規(guī)對“公共場所”的規(guī)定

1987年4月1日《公共場所衛(wèi)生管理條例》第2條規(guī)定：“本條例適用于下列公共場所：（一）賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理發(fā)店、美容店；（三）影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳；（四）體育場（館）、游泳場（館）、公園；（五）展覽館、博物館、美術館、圖書館；（六）商場（店）、書店；（七）候診室、候車（機、船）室、公共交通工具?！薄缎谭ā返?91條規(guī)定：“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，屬于聚眾擾亂公共場所秩序的行為。”2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱為《意見》）第23條規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照《刑法》第236條第3款、第237條的規(guī)定，認定為在公共場所“當眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。從上述規(guī)定可以看出，這些條款實際上并不是對“公共場所”含義所做的明確解釋，都只是對“公共場所”范圍進行例舉，沒有對“公共場所”的特征進行界定。

（二）“公共場所”的界定

根據《辭?！返慕忉?，公共場所是指公眾可以去的地方或者對公眾開放的地方；公眾是指社會上大多數(shù)的人或者大眾?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對公共的解釋為“屬于社會的；公有公用的”，按此解釋，公共場所的含義應為屬于社會的、公有公用的場所?；谠~義本身，通常我們把一般意義上的“公共場所”解釋為，提供公眾進行工作、學習、經濟、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設施的總稱。這一解釋突出了公共場所系相對于私人場所而言及可由多數(shù)人進出、使用的功能特征。這里有一個問題，就是“公共場所”是否要求人員的不特定性。從上述關于“公共場所”一般意義的解釋來看，似乎表達了“公共場所”應具有“不特定多人進出、使用”的特征，從而體現(xiàn)其涉眾性。

那么，像教室這樣的場所，人員眾多，但相對固定，能否算“公共場所”呢？案例二的爭論焦點也在于此。筆者認為，刑法意義上的“公共場所”不同于一般意義上的“公共場所”，不應將其限制在“不特定且多人”的范疇中，否則將違背刑法設立此項加重情節(jié)的立法目的。學校教室是供學生學習的專門設施，一定時期內使用教室的學生范圍相對固定。但學校教室并非私人場所，而是供多數(shù)學生使用，具有相對的涉眾性?？紤]到這一點，將教室解釋為“公共場所”并未超出“公共場所”概念所能包含的最廣含義，也符合一般公民的理解和認知，屬于合理的擴大解釋。行為人在教室當著眾多學生的面對兒童實施猥褻行為，其嚴重的社會危害性絕不亞于某些非特定的多人的場合，對其加重處罰完全與這類犯罪不僅侵犯了兒童的性自由權，而且侵犯了兒童性活動的私密性的嚴重危害性相當，符合刑法設立這一加重條款的立法宗旨?！兑庖姟返?3條對此也持肯定的觀點。

三、關于“當眾”的理解

根據《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“眾”是指許多人。[1]那么，當眾是指對著許多人的面前，強調的是公然性和非隱蔽性。這里也有兩個有爭議的問題：

（一）在行為人實施猥褻行為時，是否要求在場的人看到

實踐中，有觀點認為，“當眾”猥褻應當包含行為人公然實施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思；也有觀點認為，“當眾”猥褻就是當著眾人的面實施猥褻。這兩種觀點或側重于行為人的主觀方面，或側重于客觀方面，都屬于對“當眾”的狹隘文義解釋，但都沒有結合法律設立這一條款的立法目的進行綜合考量。上文提到，刑法將在公共場所當眾實施猥褻規(guī)定為猥褻兒童罪的法定加重處罰情節(jié)，主要是因為，該行為不僅侵犯了兒童的性自由權，而且侵犯了其性活動的高度私密性，不僅侵犯了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，更是對被害人身心造成嚴重傷害，社會影響更惡劣。因此，只要行為人在公共場所當眾實施，無論在場的其他人是否看到，這種超越普通猥褻行為的嚴重社會危害性，對受害人造成的疊加傷害已經形成，符合了加重處罰情節(jié)的立法目的，達到了加重處罰的條件。因此，《意見》第23條規(guī)定，在公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均認定為在公共場所“當眾”猥褻兒童。在適用該條規(guī)定時應注意：認定為“當眾”實施性侵害犯罪雖不要求其他在場的多人實際看到，但基于“當眾”概念的一般語義及具有“當眾”情節(jié)即升格法定刑幅度的嚴厲性，從空間上來講，其他在場的多人一般要在行為人實施犯罪地點視力所及的范圍之內。也就是說，性侵害行為處于其他在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。[2]

（二）“眾”的范圍如何界定

當著其他一人是否算“當眾”？“眾”是否包括犯罪人和被害人？一般意義上的“眾”被理解為3人以上，所謂三人成眾，不少學者也持這種觀點。但是，我們認為在猥褻兒童罪中，對“眾”應從立法目的的角度，采用有別于一般意義的理解。根據上文的論述，我們應把刑法意義上的“公共場所”定義為供不特定或者多數(shù)人使用的場所，具有涉眾性、社會性等特征。而這里不特定應認為不僅可以是多人，也可以是1人。上文也提到，刑法設立此從重處罰情節(jié)的目的在于，該行為侵犯了兒童性活動的高度私密性，踐踏了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，對被害人身心傷害更重，社會影響更惡劣。從這個意義上講，猥褻行為當著與其無關的第三人實施，無論是1人還是多人，這種性活動的私密性就已經遭到侵犯，其社會危害性已經升級，應當加重處罰了。當然如果當時在場的人越多，其社會影響就越惡劣，社會危害也越重，但這是在較高量刑幅度內從重處罰的問題了。同時，我們認為，這里的“眾”不應包括犯罪行為人和行為時的被害人本人。否則將無法區(qū)分普通猥褻兒童犯罪與加重猥褻兒童犯罪的區(qū)別，不符合刑法設立加重處罰情節(jié)的目的。當然，如果犯罪行為人在對某一兒童進行猥褻行為時，還有其他被害人在場的情形則應另當別論。

四、“公共場所”和“當眾”的關系

根據《刑法》第237條第2款規(guī)定，“在公共場所當眾犯”猥褻兒童的加重處罰。顯然，這里“公共場所”和“當眾”是并列關系，只有同時具備這兩個條件才構成加重處罰情節(jié)，對此沒有異議。根據這一規(guī)定，在司法實踐中要注意，如果雖在“公共場所”，但沒有被不特定人或者多人看到、感受到的可能，則不能認為是“當眾”，因而不能認定為加重情節(jié)。例如，晚間在公園的公共開放空間，事實上沒有其他人員在場的情況下對兒童實施猥褻行為的，就不能認定為符合加重處罰的情節(jié)。同樣，如果雖有“當眾”的情節(jié)，但是并沒有發(fā)生在“公共場所”也不能認定具有加重情節(jié)。例如，在個人的家里，或者賓館的房間里，行為人當著他人面實施猥褻兒童的行為，就不具備在“公共場所”的條件，因而不符合加重處罰的情節(jié)。

五、案例簡評

上述三個案例爭議的焦點其實都集中在行為人是否具備“在公共場所當眾”這一加重處罰情節(jié)上。根據上述分析和梳理，我們來簡要評析一下這三個案例。

案例一竇某某的猥褻行為發(fā)生在公交車上，并且當時車上沒有空座位，且有十幾人站著。公交車屬于公共交通工具，是供不特定或者多人使用的場所，具有涉眾性和社會性，符合“公共場所”的特征，屬于較為典型的“公共場所”。況且，當時乘車人員眾多，雖然案例沒有提及當時是否有人看到猥褻行為，但是根據上述的分析，當時只要有被其他在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的可能，便可視為“當眾”了。《意見》第23條也明確規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以認定為在公共場所“當眾”猥褻兒童。因此，考慮到行為人也沒有其他減輕處罰的情節(jié)，對其應當按照《刑法》第237條第2款、第3款的規(guī)定，在5年以上有期徒刑中酌情量刑。而一審法院的判決顯然在適用法律方面錯誤，量刑畸輕，檢察院的抗訴是非常正確的。二審法院雖然改判，但是仍未準確適用法律，值得商榷。

案例二吳某某的猥褻行為發(fā)生在小學教室里。上文分析過，學校教室是供學生學習的專門設施，雖然一定時期內使用教室的學生范圍相對固定，但非私人場所，且供多數(shù)學生使用，屬于具有相對的涉眾性“公共場所”的范疇。但是否“當眾”呢？案例并沒有對案發(fā)時學校的狀況，各教室的人員狀況作具體說明。但從所提供的信息看，當時處于開學期間、午休時間，若當時各教室學生較多或多有學生走動，哪怕只有其他1名學生在場，認定“當眾”應沒有異議。如果實施猥褻行為的全過程，教室內始終只有行為人和被害人兩個人，但是存在隨時有他人進入教室的可能性，此時能否認定為“當眾”值得研究。筆者認為，刑法規(guī)定的“當眾”必須真實有他人在場，具有實然性，而不能是僅僅具有可能性。沒有他人在現(xiàn)場，則不存在他人看到或者可能看到的可能性，不符合“當眾”的特征和刑法設立加重處罰情節(jié)的初衷，因而不能認定為“當眾”。

案例三郭某的猥褻行為發(fā)生在教學樓的多功能廳內。多功能廳是學校用于教學、會議及其他活動的場所。多功能廳使用時一般都有眾多人在場，而且為不特定人使用，具備了涉眾性、社會性的特征，屬于“公共場所”。這里有一個問題，有些場所并不是一直對公眾開放使用，那么在其關閉、停用甚至廢棄時，還能否作為“公共場所”對待？比如，公交車晚上停運停放在停車場的時候，還是否屬于“公共場所”？放假期間沒有安排教學或者其他活動的學校教室還是否算“公共場所”？筆者認為，“公共場所”是與“私人場所”相對而言的，只要是用于社會公眾使用的，具有涉眾性、社會性特征的場所都是“公共場所”，而不論該場所是否正在使用。如果把不是正在使用場所歸于“私人場所”，否定其涉眾性、社會性，不符合社會大眾的通識，混淆了兩者的界限。因此，多功能廳作為學校的一部分，無論行為人實施猥褻行為時，該多功能廳是否舉辦活動或者正在使用，都不能否定其“公共場所”的性質。同時，郭某實施猥褻行為時，兩名被害兒童都在場，當郭某對一名兒童實施猥褻時，另一名兒童就是在場的其他人，兒童性活動的私密性已遭到侵犯，符合加重處罰的條件，應按照《刑法》第237條第2款的規(guī)定，在5年以上有期徒刑的幅度內酌情量刑。郭某自動投案，有自首情節(jié)，可以從輕、減輕處罰。但同時，郭某猥褻的對象是兒童，而且是兩名兒童，按照《刑法》第237條第3款的規(guī)定要從重處罰。綜合看來，法院的判決量刑偏輕。

注釋：

[1]《現(xiàn)代漢語詞典》（第6版），商務印書館2014年版，第1691頁。

[2]《吳某某猥褻兒童案--如何認定“猥褻”？如何界分猥褻犯罪行為與猥褻違法行為？在教室講臺實施的猥褻是否屬于“在公共場所當眾猥褻”？》，載南英主編《刑事審判參考》（2014年第3集），法律出版社2014年12月。