提 要：古羅馬在對(duì)外不斷擴(kuò)張的過程中，出于處理涉及異邦人法律糾紛的實(shí)際需要，于公元前242年設(shè)立了外事大法官。古羅馬外事大法官對(duì)羅馬法的貢獻(xiàn)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：在實(shí)體法方面，創(chuàng)制了以外事大法官告示為主體的萬民法；在程序法方面，創(chuàng)制了程式訴訟程序。

關(guān)鍵詞：羅馬法；外事大法官；萬民法；程式訴訟

作為古代西方法律文明的不朽豐碑，羅馬法是古代奴隸制社會(huì)最發(fā)達(dá)、最完備的法律體系，被恩格斯譽(yù)為“商品生產(chǎn)者社會(huì)的第一個(gè)世界性法律”。1德國19世紀(jì)著名法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolph von Jhering）在其所著《羅馬法精神》一書中指出：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教伴隨著人民思想覺悟的提高、科學(xué)的發(fā)展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服?！笨v觀自羅馬法誕生以來的人類法律文明進(jìn)化史，世界各國的法律制度莫不受到羅馬法不同程度的影響，大陸法系（又稱羅馬法系）國家自不必說，即便在英美法系國家，由于對(duì)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的需要，也不得不采用羅馬法中調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的經(jīng)典性規(guī)定。2

羅馬不是一天建成的，羅馬法也不是一天形成的。按照我國著名羅馬法學(xué)家周枏先生的觀點(diǎn)，羅馬法是指羅馬奴隸制國家（不含羅馬原始社會(huì)和封建社會(huì)時(shí)期）的法律，即從公元前6世紀(jì)羅馬第六王塞爾維烏斯·圖利烏斯（Servius Tullius）改革到公元7世紀(jì)中葉為止，這整個(gè)歷史時(shí)期羅馬奴隸制國家所實(shí)施的全部法律制度。在羅馬法一千多年的發(fā)展歷程中，古羅馬法學(xué)家發(fā)揮了居功至偉的重要作用，這方面已有不少學(xué)術(shù)研究成果；然而，羅馬法畢竟不是法學(xué)家的“專利”，從歷史的角度看，古羅馬外事大法官對(duì)于羅馬法的發(fā)展，做出了不可磨滅的重要貢獻(xiàn)。

一、古羅馬外事大法官的設(shè)立

公元前510年，羅馬第七王塔克文·蘇佩爾布斯（Tarquinius Superbus）由于無視國法，未經(jīng)元老院同意就判人死刑，而被放逐于國外，羅馬由王政時(shí)代進(jìn)入共和國時(shí)代。此后，代替“王”執(zhí)掌羅馬政權(quán)的是每年由百人隊(duì)大會(huì)選舉產(chǎn)生并經(jīng)元老院批準(zhǔn)的兩名“執(zhí)政官”（Consules），他們是共和國的最高官吏，有平等的權(quán)力，互相牽制。隨著羅馬國家的強(qiáng)盛，需要處理的國事越來越多，為減輕執(zhí)政官的負(fù)擔(dān)，同時(shí)也是為了平衡貴族與平民階層之間的利益沖突，后來陸續(xù)設(shè)立了若干種高級(jí)官吏來分散執(zhí)政官的職權(quán)，包括財(cái)務(wù)官（Quaestores，公元前449年設(shè)立）、監(jiān)察官（Censores，公元前443—前435年間設(shè)立）、營造官（Aediles Curules，公元前367年設(shè)立）等。

在羅馬歷史上，貴族和平民的矛盾由來已久。一般認(rèn)為，羅馬貴族和平民等級(jí)之分開始于王政時(shí)代。1共和國早期，平民受到債務(wù)奴役的現(xiàn)象較為普遍，但由貴族階層擔(dān)任的執(zhí)政官對(duì)于平民的處境和待遇不聞不問，甚至采取欺騙和高壓手段，使平民和貴族之間的矛盾更趨激化。根據(jù)古羅馬著名歷史學(xué)家提圖斯·李維（Titus Livius）在《建城以來史》中的記載，公元前494年，在羅馬受到外來侵略的緊張形勢下，一支平民隊(duì)伍拒絕出征打仗，撤離到羅馬城外的“圣山”上去。羅馬貴族十分驚恐，最終同意設(shè)立代表平民利益的保民官（tribuni plebes），求得和解。公元前376年，李基尼烏斯（Licinius）和塞克斯提烏斯（Sextius）擔(dān)任保民官，提出了一項(xiàng)法案，其中主要內(nèi)容之一規(guī)定在兩名執(zhí)政官中，一名應(yīng)由平民擔(dān)任。公元前367年該法案被通過，這就是著名的《李基尼烏斯—塞克斯提烏斯法》（Leges Liciniae Sextiae），隨后塞克斯提烏斯本人被選為第一名平民執(zhí)政官。這打破了共和國時(shí)期以來執(zhí)政官只能由貴族擔(dān)任的傳統(tǒng)，貴族頓感特權(quán)失落，元老們宣布否決對(duì)平民會(huì)議決議的認(rèn)可。但是，為了避免再次發(fā)生嚴(yán)重的沖突，當(dāng)時(shí)的獨(dú)裁官采取了一種妥協(xié)的解決辦法，即在承認(rèn)平民取得執(zhí)政官職務(wù)的同時(shí)，設(shè)立了一種為貴族獨(dú)占的新官職——大法官（Praetor）。2

大法官與執(zhí)政官、監(jiān)察官、營造官等，同屬于共和國的高級(jí)官吏，享有比財(cái)務(wù)官、保民官等地位較

低的官吏更高的待遇，他們有資格坐鑲有象牙的折凳（sella curulis），故又稱為“牙座官”（magistratus curules），退職后可任元老院中第一等級(jí)的元老。大法官由百人隊(duì)大會(huì)選舉產(chǎn)生，任期為一年，一般不得連任，主要職權(quán)是獨(dú)立行使城邦的司法權(quán)，負(fù)責(zé)除營造官負(fù)責(zé)的公共市場司法以外的司法活動(dòng)。此外，大法官還擁有協(xié)助執(zhí)政官管理政務(wù)、獨(dú)自或與執(zhí)政官一起率領(lǐng)軍隊(duì)作戰(zhàn)的職能，故在史學(xué)界，一些學(xué)者將“Praetor”譯為“行政長官”。但實(shí)際上，由于大法官在其一年的任期內(nèi)，只能留守在羅馬城內(nèi)，加之其他一些復(fù)雜因素，導(dǎo)致其主要的職能在于處理公民間的訴訟，而其他職能則受到極大的限制。在處理司法訴訟的過程中，大法官的主要貢獻(xiàn)也在于民事訴訟方面，因?yàn)榱_馬的刑事審判是由陪審團(tuán)（后來發(fā)展為常設(shè)的刑事法庭）來審理的，大法官只是負(fù)責(zé)陪審團(tuán)的主持。3

在羅馬國內(nèi)，平民反對(duì)貴族斗爭的結(jié)果加速了羅馬國家制度的建設(shè)，完善了羅馬的國家機(jī)器，增強(qiáng)了羅馬國家保護(hù)公民利益以及應(yīng)付大規(guī)模外部戰(zhàn)爭的能力，使羅馬能在相當(dāng)長的時(shí)間里保持良好的發(fā)展態(tài)勢。4在這樣的背景下，通過連綿不斷的對(duì)外戰(zhàn)爭，到公元前3世紀(jì)60年代，除波河流域外，羅馬已經(jīng)統(tǒng)一了意大利半島，并繼之發(fā)起了征服迦太基的第一次布匿戰(zhàn)爭。羅馬的擴(kuò)張直接引發(fā)了羅馬人和異邦人（Peregrini）的關(guān)系問題，尤其是羅馬打開了地中海帝國的大門后，羅馬人與異邦人之間的國際貿(mào)易自然而然地提到羅馬人經(jīng)濟(jì)生活和法律生活的首要層面上來。然而，羅馬既有的市民法卻不適用于異邦人，大法官也無權(quán)處理涉及異邦人的法律糾紛。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展和越來越多的異邦人來到羅馬城，公元前242年，大約在第一次布匿戰(zhàn)爭接近尾聲之時(shí)，羅馬設(shè)立了一名新的大法官，即所謂的外事大法官（Praetor Peregrinus），他的司法權(quán)針對(duì)的正是異邦人之間的爭議以及羅馬人與異邦人之間的爭議，“人們用下列話語總結(jié)這位外事大法官的任務(wù)：‘在異邦人之間或者‘在羅馬公民與異邦人之間執(zhí)法（ius dicere inter peregrinos 或inter cives Romanos etperegrinos）”。1此后，原來的那位專門負(fù)責(zé)處理羅馬公民之間法律糾紛的大法官，被稱為內(nèi)事大法官或城市大法官（Urban Praetor）。

根據(jù)英國羅馬法學(xué)者巴里·尼古拉斯教授的研究，外事大法官在其職責(zé)范圍內(nèi)，具有一項(xiàng)特殊職能和一項(xiàng)一般職能。所謂特殊職能就是對(duì)訴訟的日常處理；所謂一般職能就是發(fā)布告示（edict）以確定在其行使職務(wù)的年度他將針對(duì)怎樣的情況并且采取怎樣的方式履行其特殊職能。2如果換一個(gè)角度來看，這兩項(xiàng)職能大致涵蓋了外事大法官在程序法和實(shí)體法這兩大法律領(lǐng)域的作為。當(dāng)然，如所周知，羅馬法同諸多其它古代法律一樣，本身并沒有進(jìn)行嚴(yán)格意義上的實(shí)體法和程序法的劃分；但為了理解和研究的方便，本文將從這兩個(gè)方面論述外事大法官對(duì)羅馬法做出的貢獻(xiàn)。

二、外事大法官對(duì)實(shí)體法的貢獻(xiàn)——萬民法

同內(nèi)事大法官一樣，外事大法官履行職責(zé)的重要工具是大法官告示。大法官在其上任年度之初，將自己任職期間的施政方針、辦案準(zhǔn)則和擬采取的措施等，通過告示公諸于眾。這些告示被刻于白板之上，與《十二表法》一起，并立于羅馬廣場之中。大法官告示可劃分為以下四類：常年告示（Edictum Perpetuum），即大法官上任時(shí)發(fā)布的告示，在其任期的一年內(nèi)有效；臨時(shí)告示（Edictum Repentinum），即大法官針對(duì)臨時(shí)發(fā)生的具體問題發(fā)布的補(bǔ)充告示；沿襲告示（Edictum Translaticium），即新任大法官沿用前任所發(fā)布但仍可適用的告示；新告示（Edictum Novum），即新任大法官除沿用前任所發(fā)布的告示外，針對(duì)新情況而發(fā)布的告示。大法官所發(fā)布的告示，都是適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)的實(shí)際需要，并在其任期內(nèi)經(jīng)受司法實(shí)踐檢驗(yàn)的一般規(guī)范，其中不合用的即為后任所淘汰。由此，大法官告示得以不斷完善，其精華部分世代相傳。直至公元130年，皇帝哈德良（Hadrian）委任法學(xué)家薩爾維烏斯·尤利亞努斯（Salvius Julianus）對(duì)以往的大法官告示進(jìn)行最終的修改和編纂，將其定名為《永久敕令》，并經(jīng)元老院批準(zhǔn)，作為大法官審判案件的依據(jù)，除此之外不允許大法官另行創(chuàng)制新的規(guī)則。這實(shí)際上等于剝奪了大法官發(fā)布告示的權(quán)力，大法官告示的發(fā)展最終停止。

在外事大法官設(shè)立之前，內(nèi)事大法官只負(fù)責(zé)處理羅馬公民之間的民事訴訟，解決糾紛的法律依據(jù)

是只適用于羅馬人、不適用于異邦人的市民法。市民法（Jus Civile），是羅馬私法的重要組成部分，是

“一個(gè)國家為本國公民頒行的法律”，即專門適用于羅馬市民或羅馬公民之間的法律，又稱為“公民法”。市民法是早期羅馬法的主要內(nèi)容，主要淵源包括早期羅馬社會(huì)的習(xí)慣、羅馬各種會(huì)議制定的法

律、元老院決議、平民會(huì)議決議、法學(xué)家解答以及內(nèi)事大法官告示等。市民法不僅具有不適用于異邦人的民族狹隘性，更具有突出的形式主義特征，后者普遍體現(xiàn)在婚姻、繼承、收養(yǎng)、契約、所有權(quán)轉(zhuǎn)讓等幾乎所有的法律行為中。比如，就市民法上的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，“要式買賣”（Mancipatio）帶

有濃厚的形式主義色彩。它是一種象征性售賣，當(dāng)著5名作為見證人的羅馬成年公民的面，由另一位

公民手持一把銅秤（因而他被稱為“司秤”）進(jìn)行。購買者遞上一塊銅，莊嚴(yán)宣布：物是他的，他已

經(jīng)用那塊銅和那把秤將其買下；隨后，“司秤”以銅擊秤，并將銅塊遞給讓與人，好像是交付價(jià)金。3

在締結(jié)債務(wù)口約、設(shè)立遺囑等方面，也存在類似于此的形式。然而，隨著羅馬由過去的小城邦擴(kuò)張為雄踞地中海的大國，傳統(tǒng)的農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)也被逐漸發(fā)展的商品經(jīng)濟(jì)所取代，市民法上這種繁瑣、僵化的形式主義已與商品市場和跨國貿(mào)易的迅捷要求明顯相悖。

在這種背景下，面對(duì)日益增多的跨國民商事往來活動(dòng)，按照羅馬法中原先的屬人主義法律原則，即羅馬人適用羅馬市民法、異邦人適用異邦法的做法，已經(jīng)無法解決羅馬人和異邦人之間的法律糾紛。外事大法官設(shè)立后，其在審理這種跨國民商事案件時(shí)，既不適用羅馬市民法，也不適用異邦法，而是從古老的信義觀念出發(fā)，綜合所涉各國與案件有關(guān)的實(shí)體法，盡可能從中提取比較簡單的內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上，最終形成一種與所涉各國實(shí)體規(guī)范都不相同的、僅適用于該案的實(shí)體法，通常表現(xiàn)為外事大法官告示。外事大法官告示一般包含三種因素：l、現(xiàn)存地中海各國商法中的某些規(guī)定；2、剔除了形式主義僵化刻板內(nèi)容的部分市民法舊法；3、大法官個(gè)人的公允正義觀念。最后這種因素，是大法官們按自然法的原則，根據(jù)法的精神而不是法的條文，運(yùn)用“衡平”的手法而做出的裁決。1

拉丁語中的“衡平”（Aequitas）一詞，含有平準(zhǔn)、平等、消除差別之意，它體現(xiàn)出古希臘斯多葛哲學(xué)的自然法思想對(duì)羅馬法的影響。歷史上的一個(gè)有趣現(xiàn)象是，當(dāng)希臘被羅馬人以武力征服后，羅馬卻被希臘人用哲學(xué)“征服”，古羅馬外事大法官“衡平”手法的背后，折射出希臘自然法思想對(duì)全人類共同法和永恒正義的追求。

隨著外事大法官司法實(shí)踐活動(dòng)的積累，在羅馬逐漸形成了一套與市民法平行的、用于調(diào)整羅馬人與異邦人之間以及異邦人相互之間民商事關(guān)系的法律體系，這就是萬民法（Ius Gentium）。它被定義為“自然理由在所有人當(dāng)中制定的法”，因此，它“在所有民族中得到同樣的遵守”。2與市民法相比，萬民法是羅馬法發(fā)展到成熟階段的標(biāo)志，也是后期羅馬法的基本內(nèi)容，羅馬法對(duì)后世法律發(fā)生深遠(yuǎn)影響的經(jīng)典性制度和內(nèi)容，主要來自于萬民法。可以說，沒有萬民法，就不會(huì)有流芳百世的羅馬法。萬民法的主要淵源包括外事大法官告示、法學(xué)家解答、皇帝敕令。其中，外事大法官告示是萬民法的最重要淵源，所以萬民法又被稱為“大法官法”。3外事大法官告示通過在審理具體案件中的實(shí)際運(yùn)用，而獲得法律效力。因而，萬民法主要不是制定法，而是“案例法”。4

法學(xué)家解答也是萬民法的淵源之一。在羅馬共和國早期，法律的發(fā)展主要依靠法學(xué)家的解答。到共和國后期和帝國前期，大法官在羅馬法的發(fā)展中發(fā)揮了主要作用，法學(xué)家解答雖然屬于萬民法的淵源之一，但其內(nèi)容在很大程度上以外事大法官告示為基礎(chǔ)。比如在公元前1世紀(jì)至公元2世紀(jì)前期形成的羅馬法學(xué)家兩大派別——普羅庫路斯（Sempronius Proculus）派和薩比努斯（Massurius Sabinus）派，兩派互相爭鳴，各派的法學(xué)家們通過解答等方式對(duì)大法官告示從法理上予以論證并使之增添不少新內(nèi)容。到哈德良時(shí)期的《永久敕令》頒布后，外事大法官告示已不再是萬民法的淵源，此后的萬民法主要由法學(xué)家予以繼續(xù)發(fā)展。在生活于公元2世紀(jì)到3世紀(jì)前期的羅馬“五大法學(xué)家”中，蓋尤斯（Gaius）、帕比尼亞努斯（Papinianus）、烏爾比亞努斯（Ulpianus）、保路斯（Paulus）的作品都是論述法律特定部門尤其是大法官告示的正式論文。5正是在這些法學(xué)家手中，外事大法官告示得以系統(tǒng)化，從而進(jìn)一步豐富了萬民法的內(nèi)容。

公元212年，皇帝卡拉卡拉（Caracalla）頒布敕令，正式廢除了公民與臣民的區(qū)別，使得羅馬帝國境內(nèi)的居民一般都取得了公民權(quán)，此后，市民法與萬民法逐漸融合起來，羅馬法開始獲得世界性意義。6至此，從公元前242年外事大法官設(shè)立時(shí)算起，在萬民法長達(dá)四百多年的發(fā)展歷程中，外事大法官發(fā)揮了極為重要的作用，甚至可以說，正是因?yàn)橛辛送馐麓蠓ü伲_馬法才從封閉、狹隘的城邦法，最終發(fā)展成為開放、博大的“世界法”。對(duì)此，我國著名法學(xué)家江平教授曾不吝溢美之詞：“外事大法官的設(shè)立對(duì)于彌補(bǔ)市民法上的不足，發(fā)展萬民法起了決定性的作用，故可謂羅馬法發(fā)展

的一個(gè)里程碑?！?

三、外事大法官對(duì)程序法的貢獻(xiàn)——程式訴訟

羅馬法的偉大，不僅體現(xiàn)在實(shí)體法方面，程序法也毫不遜色，同樣對(duì)后世產(chǎn)生了極為重要的影響。正如有的學(xué)者指出：“羅馬法所以能在中世紀(jì)末期得以復(fù)興，不僅在于它的實(shí)體法規(guī)定了大多數(shù)資本主義時(shí)期的生產(chǎn)關(guān)系，而且還在于它的程序法確立了基本的法律訴訟制度和原則。”2程序法是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的保證，有關(guān)訴訟程序的內(nèi)容，構(gòu)成了羅馬法的重要組成部分。在古羅馬人看來，訴訟程序和實(shí)體權(quán)利是不可分離的，訴訟是保護(hù)權(quán)利的手段，是否存在特定的權(quán)利，要看有無相應(yīng)的訴訟程序作為救濟(jì)措施。這種觀念在立法和法學(xué)著作中皆有體現(xiàn)。比如，在著名的《十二表法》中，在實(shí)體規(guī)范之前列了三表訴訟程序規(guī)范：傳喚、審理和執(zhí)行。在古羅馬法學(xué)家的著作里，也都把訴訟程序和實(shí)體規(guī)范視為一個(gè)整體。在羅馬法漫長的演進(jìn)過程中，訴訟程序經(jīng)歷了三個(gè)主要發(fā)展階段：法律訴訟、程式訴訟、非常訴訟。

法律訴訟（Legis Actiones）是最古老的訴訟形式，曾在《十二表法》時(shí)代廣泛存在并被該法以及其后的法律所確認(rèn)。法律訴訟分為法律審（In Iure）和事實(shí)審（Apud Iudicem）兩個(gè)階段，法律審階段在執(zhí)法官面前進(jìn)行，主要是確定爭議的事項(xiàng)和請(qǐng)求的范圍；事實(shí)審階段在由執(zhí)法官選定的承審員面前進(jìn)行，主要是對(duì)爭議事項(xiàng)和請(qǐng)求作出裁斷。在法律審階段，當(dāng)事人必須使用法律規(guī)定的言詞和動(dòng)作參與訴訟，稍有出入，即導(dǎo)致敗訴。比如，古羅馬“五大法學(xué)家”之一的蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中舉例說：

某人就砍葡萄樹一事提起訴訟，在訴訟中使用的是“葡萄樹”這個(gè)名詞，得到的回答是敗訴，因?yàn)椋?/p>

他本應(yīng)當(dāng)使用“樹”這個(gè)名詞；人們有權(quán)據(jù)以就砍葡萄樹一事提起訴訟的《十二表法》籠統(tǒng)談到的

是砍樹。3

除了嚴(yán)格的形式主義特征外，法律訴訟只適用于羅馬公民。換言之，對(duì)于發(fā)生于羅馬人與異邦人之間以及異邦人相互之間的法律糾紛，法律訴訟程序不能適用。當(dāng)然，即使這種涉及異邦人糾紛案件的當(dāng)事人提出訴訟，內(nèi)事大法官也無權(quán)受理。

外事大法官設(shè)立以后，情況發(fā)生了重大變化。由于外事大法官在審理涉外案件之時(shí)，一方面不能援引只適用于羅馬公民的法律訴訟程序，另一方面又無其它明文規(guī)定的訴訟程序可供依循，客觀上使其只能通過行使“自由心證”的裁量權(quán)，自行創(chuàng)制訴訟程序。在這種歷史背景下，一種新的訴訟程序——程式訴訟應(yīng)運(yùn)而生。所謂程式訴訟（Processo Per Formulas），是指訴訟當(dāng)事人的陳述經(jīng)過大法官審查認(rèn)可后作成程式書狀（Formula，簡稱程式），交由承審員等根據(jù)程式所載爭點(diǎn)和指示而為審判的程序。4程式的內(nèi)容分為主要部分和附加部分：主要部分包括承審員的指定、原告的請(qǐng)求、請(qǐng)求的原因、判決要旨；附加部分包括前書、抗辯與反抗辯。在程式訴訟中，外事大法官實(shí)際上主導(dǎo)了整個(gè)訴訟過程，不僅在法律審階段完全由外事大法官一人掌控，即便到了事實(shí)審階段，承審員也是由外事大法官指定產(chǎn)生，而且承審員對(duì)案件事實(shí)部分的審理必須嚴(yán)格基于外事大法官事先擬定的程式。

前文已述，外事大法官履行職務(wù)的重要工具是告示。那么，外事大法官發(fā)布的告示和擬定的程式之間有無某種關(guān)聯(lián)？通常情況下，告示包含了程式的提綱，為擬定程式提出了原則性要求；而程式則是告示內(nèi)容在實(shí)際案件審理中的具體落實(shí)。外事大法官在程式訴訟程序中，通過授予訴權(quán)、擴(kuò)大訴權(quán)、拒絕訴訟等方法，創(chuàng)造了在羅馬社會(huì)大轉(zhuǎn)型過程中的許多新的法律概念和實(shí)體法律關(guān)系，可以說，每一程式的擬定與執(zhí)行都蘊(yùn)含著實(shí)體法的創(chuàng)制與實(shí)施，而這些所創(chuàng)制的實(shí)體法都與市民法的內(nèi)容有很大的不同。正是通過外事大法官在程式訴訟中的創(chuàng)造性活動(dòng)，大法官告示才得以在一個(gè)個(gè)具體案件中付諸司法實(shí)踐，最終成為萬民法的主要淵源?？梢哉f，沒有程式訴訟，就沒有萬民法。

不過，程式訴訟的誕生，并未立即淘汰市民法上的法律訴訟；在此后的相當(dāng)長一段時(shí)期，內(nèi)事大法官所遵循的法律訴訟程序與外事大法官所遵循的程式訴訟程序并行不悖：“前者依據(jù)法令之方式而由當(dāng)事人為一定語言之陳述及行為；后者卻由雙方當(dāng)事人之合意承受大法官制定之程式。前者適用于羅馬人，后者適用于外國人為訴訟當(dāng)事人之案件。前者因基于一定之方式，故適用事例甚狹，后者卻不受法令之限制，故適用于最大多數(shù)事項(xiàng)。兩制相較，孰者簡便，不難明了。”1相比于程式訴訟的手續(xù)之便與涵蓋范圍之廣，法律訴訟的弊端顯得愈發(fā)難以被接受，有鑒于此，蓋尤斯說道：

所有這些法律訴訟逐漸引起人們的厭惡。實(shí)際上，由于當(dāng)時(shí)制定法的古人過分地拘泥于細(xì)節(jié)，

因而情況甚至發(fā)展到這種地步：人們哪怕只犯有極其細(xì)小的錯(cuò)誤，都將敗訴。因此，《阿布茲法》以

及兩項(xiàng)《尤利法》廢除了這些法律訴訟，并且規(guī)定按照確定的詞句，即按照程式進(jìn)行訴訟。2

蓋尤斯提到的《阿布茲法》大約出現(xiàn)于公元前 2 世紀(jì)的后半葉。學(xué)界普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為程式訴訟并非《阿布茲法》的發(fā)明，而是該法確認(rèn)了這種訴訟程序的法律效力。這符合羅馬法的發(fā)展規(guī)律：法律制度通常是根據(jù)實(shí)際需要而逐漸形成的，直到其演進(jìn)至較為成熟的階段，才被立法者賦予法律的外衣。不過，《阿布茲法》只是承認(rèn)程式訴訟程序也可以適用于羅馬公民之間的爭議，尚未廢止法律訴訟；直到奧古斯都（Augustus）的兩項(xiàng)《尤利法》才強(qiáng)制性地規(guī)定用程式訴訟取代法律訴訟，但某些特殊情況除外。

程式訴訟由原先僅適用于涉及異邦人的法律糾紛，到后來擴(kuò)展至適用于羅馬公民之間的民事訴訟，直至公元 294 年被皇帝戴克里先（Diocletianus）明令廢止。在其發(fā)展的黃金時(shí)期，羅馬國家出現(xiàn)了家族法、繼承法、所有權(quán)法、債務(wù)法等極具原創(chuàng)性且影響后世的重要法律制度。就訴訟法本身而言，程式訴訟為羅馬訴訟法打破形式主義藩籬，由僵化到靈活、由粗陋到精深創(chuàng)造了條件，不僅為羅馬社會(huì)隨后出現(xiàn)的非常訴訟奠定了制度基礎(chǔ)，而且它確立的案件受理和審判等程序，直至今天仍可在大陸法系國家的民事訴訟法中找到蹤影。然而究其本源，正是古羅馬的外事大法官創(chuàng)制并發(fā)展了羅馬訴訟法中這一“最重要、最有意義的制度”，3外事大法官對(duì)羅馬程序法的貢獻(xiàn)正在于此。

[作者吳壽東（1979年—），吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，吉林，長春，130012]

[收稿日期：2013年10月28日]

（責(zé)任編輯：張楠）